ECLI:NL:RBMAA:2008:BF1860

RECHTBANK MAASTRICHT Sector Kanton Locatie Heerlen rolno: 07-6706 zaakno: 272229 typ: M.L. coll: Vonnis van de kantonrechter d.d. 9 april 2008 inzake [eiser], wonende te [woonplaats], eiser, gemachtigde mr. R.P.H.W. Haas te Heerlen, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CBB B.V., gevestigd en kantoorhoudende te 6412 PE Heerlen aan de Beersdalweg 56, gedaagde, gemachtigde mr. E.V.C. Savelkoul te Heerlen. Door partijen zijn de volgende processtukken ingediend c.q. proceshandelingen verricht: - exploot van dagvaarding, met producties; - conclusie van antwoord, met producties; - conclusie van repliek, met producties; - conclusie van dupliek, met producties. De inhoud van deze stukken geldt als hier ingevoegd. De uitspraak van het vonnis is bepaald op heden. 1 [eiser] is op 1 september 1989 als bedrijfscontactfunctionaris in dienst getreden bij het Centrum voor Beroepsoriëntatie en Beroepsoefening (CBB), dat ressorteerde onder de Gemeente Heerlen. Vanaf 1996 kreeg hij de functie coördinator trainingen en opleidingen. Het CBB is in 1998 geprivatiseerd en [eiser] is per 1 augustus 1998 overgegaan naar gedaagde, CBB BV (“Centrum voor Baan en Beroep”), waar hij voor 32,4 uur per week werkzaam bleef als coördinator trainingen en opleidingen en daarnaast voor 3,6 uur per week ging werken als medewerker PR. [eiser] werd op 21 maart 2000 arbeidsongeschikt. Hij is per 21 maart 2001 in het kader van de WAO gedeeltelijk arbeidsongeschikt bevonden (55-65%). Op 1 april 2001 werd de functie van [eiser] trajectadviseur. Hij werd gedetacheerd bij de gemeente Heerlen, waar hij vanaf 10 januari 2001 al feitelijk werkzaam was. Per 21 juli 2003 werd [eiser], na een herkeuring, voor 45-55% arbeidsongeschikt geacht. Nadat de detachering bij de gemeente Heerlen op 31 december 2005 eindigde werd [eiser] vanaf januari 2006 bij CBB ingezet in de functie van acquisiteur. Hij werd op 12 juni 2006 volledig arbeidsongeschikt. Omdat er vóór de ziekmelding sprake was van een indeling in arbeidsongeschiktheidsklasse 45-55% vond na 4 weken een ophoging plaats naar arbeidsongeschiktheidsklasse (80-100%). [eiser] is vervolgens op arbeidstherapeutische basis bij CBB werkzaamheden gaan verrichten als medewerker cliëntadministratie. Het UWV beoordeelde deze werkzaamheden op 23 november 2006 als niet passend. In januari 2007 vond een arbeidsdeskundigenonderzoek plaats. CBB heeft op 2 februari 2007 bij de CWI een ontslagvergunning aangevraagd. Na verweer van [eiser] en het inwinnen van advies bij het UWV heeft CWI de ontslagvergunning verleend bij schrijven d.d. 22 mei 2007. Het CBB heeft op 29 mei 2007 schriftelijk de arbeidsovereenkomst met [eiser] opgezegd tegen 1 juli 2007. Het laatstgenoten salaris van [eiser] als trajectadviseur bedroeg € 1.731,50 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. 2 [eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 2.1 te bepalen dat het aan hem door CBB met ingang van 1 juli 2007 verleende ontslag kennelijk onredelijk is; 2.2 veroordeling van CBB om ex artikel 7:681 BW aan [eiser] te betalen een schadevergoeding ad € 50.490.54, althans een ex aequo et bono vast te stellen vergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 oktober 2007; 2.3 veroordeling van CBB om aan aan [eiser] te betalen het netto equivalent van een bedrag van € 3.040,13 bruto terzake eindafrekening verlofuren, althans een ex aequo et bono vast te stellen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 oktober 2007. [eiser] legt aan de vordering ten grondslag dat hij bijna 18 jaar werkzaam is geweest voor CBB. CBB heeft [eiser] vanaf 1 januari 2006, nadat de detachering bij de gemeente Heerlen was beëindigd, weer intern bij haar eigen organisatie ingezet op cliëntgebonden werkzaamheden, hetgeen niet als passend werk kon worden beschouwd. Aldus heeft CBB willens en wetens een situatie gecreëerd, die weer tot ziekte van [eiser] zou leiden en dat gebeurde ook op 12 juni 2006. CBB heeft daarmee de arbeidsongeschiktheid in de hand gewerkt. Zij heeft tijdens de ziekte van [eiser] onvoldoende reïntegratie-inspanningen verricht. CBB heeft het dienstverband per 29 mei 2007 opgezegd terwijl sprake was van een opzegverbod tijdens ziekte, aangezien [eiser] gedurende de eerste twee jaar van de arbeidsongeschiktheid ontslagbescherming genoot. CBB heeft ook een onjuiste opzegtermijn gehanteerd door [eiser] bij schrijven d.d. 29 mei 2007 mee te delen dat het dienstverband per 30 juni 2007 eindigde. De gevolgen van de beëindiging zijn voor [eiser] te ernstig in vergelijking met het belang van CBB bij de beëindiging. [eiser] wijst op zijn leeftijd van 55 jaar, de duur van het arbeidsverband (bijna 18 jaar) en de onvoldoende herplaatsinginspanningen van CBB. Ook de mate van arbeidsongeschiktheid, het beperkingenpatroon en het eenzijdige arbeidsverleden maken zijn mogelijkheden op de arbeidsmarkt niet kansrijk, aldus [eiser]. Daar komt bij dat [eiser] pensioenschade lijdt en CBB in het geheel geen financiële regeling, c.q voorziening voor [eiser] heeft getroffen of willen treffen, hoewel [eiser] daar wel om heeft gevraagd. CBB voert verweer, waarvoor wordt verwezen naar de ingediende conclusies. Op het verweer zal, voorzoveel relevant, in het navolgende worden ingegaan. 3 Het eerste geschilpunt tussen partijen betreft de duur van het dienstverband. [eiser] stelt zich op het standpunt dat het dienstverband op 1 september 1989 is ingegaan. Volgens CBB is dat op 1 september 1998. 3.1 In verband met de privatisering van het CBB in 1998 zijn de medewerkers, waaronder [eiser], overgegaan naar gedaagde, CBB BV. CBB stelt zich op het standpunt dat bij [eiser] tot 1998 sprake was van een ambtelijke aanstelling. Volgens [eiser] was het CBB vóór 1 augustus 1998 weliswaar rechtspositioneel ondergebracht bij de Gemeente Heerlen, maar opereerde het naar buiten toe steeds als een onafhankelijke organisatie. Voor de beoordeling van de vraag of de Richtlijn 2001/23 EG betreffende het behoud van rechten van werknemers bij overgang van onderneming en artikel 7:662 e.v. BW van toepassing zijn op een medewerker is bepalend of de positie van die medewerker geregeld is in de Ambtenarenwet. Is dat het geval, dan valt de desbetreffende medewerker niet onder artikel 7:662 e.v. BW (Handelingen Tweede Kamer 2000-2001, 27 469 nr. 3 pag 9). Op dit punt zijn nadere inlichtingen nodig. De kantonrechter zal een comparitie gelasten, bij welke gelegenheid [eiser] verificatoire bescheiden terzake zijn rechtspositie tot 1 augustus 1998 in geding dient te brengen. 3.2 CBB verwijst naar het Sociaal Statuut . Daaruit blijkt volgens CBB dat de gemeente Heerlen alle rechten van haar medewerkers in 1998 heeft afgekocht, c.q. afgewikkeld middels een terugkeerregeling, een wachtgeldregeling en een eenmalige afkoopsom, ook ingeval van [eiser]. Daarmee is volgens CBB de diensttijd van [eiser] bij de Gemeente Heerlen volledig afgekocht, althans in elk geval voor wat betreft de vaststelling van de anciënniteit. [eiser] is het daar niet mee eens en wijst op de in het Sociaal Statuut opgenomen passage met betrekking tot de jubilea. Volgens hem wijst ook het gegeven dat hij zelf intussen zijn 25-jarig jubileum heeft gevierd erop dat het dienstverband bij de Gemeente Heerlen wel meetelt bij de vaststelling van de duur van het dienstverband met CBB. [eiser] legt voorts een lijst over van Functiegroepen *naar anciënniteit* , waarop onder “in dienst sinds (incl. voorganger)” achter de naam van [eiser] staat: “01-09-1989”. Volgens [eiser] is deze lijst door CBB zelf opgesteld, maar CBB komt de lijst niet bekend voor. Het Sociaal Statuut, dat de Gemeente Heerlen op 18 februari 1998 is overeengekomen met de vakorganisaties, vertegenwoordigd in het Georganiseerd Overleg van de Gemeente. van 18 februari 1998, kent, voorzover in deze relevant, de volgende passages: “I. Algemene uitgangspunten Sociaal Statuut B.V. CBB 1. Het Sociaal Statuut is van toepassing op de medewerkers werkzaam in dienst van de gemeente Heerlen die met ingang van een nader te bepalen datum overgaan in dienst van de B.V. CBB(… 2. De zittende medewerkers in dienst bij het CBB gemeente Heerlen worden met behoud van hun huidige functie in dienst genomen van de B.V. CBB. 3. De onder 2 bedoelde medewerkers hebben de plicht tot indiensttreding bij de B.V. CBB. Deze overgang wordt in het licht van de gegeven gemeentelijke garantie van geen gedongen ontslagen, niet als een gedwongen ontslag beschouwd. 4. De gemeente geeft een werkgelegenheidsgarantie van 5 jaren bij de B.V. CBB vanaf de datum van overgang. 5. Indien deze garantie niet bij de B.V. CBB kan worden gerealiseerd, wordt de werkgelegenheid gegarandeerd bij de gemeente Heerlen, met dien verstande dat..(…) 6. Indien een medewerker na afloop van de garantieperiode onvrijwillig werkloos wordt, komt hij nog gedurende maximaal 5 jaar naast de WW-uitkering in aanmerking voor aanvullend wachtgeld overeenkomstig de alsdan bij de gemeente Heerlen geldende regels, waarbij voor de bepaling van de duur van het wachtgeld de dienstjaren, doorgebracht bij de B.V. CBB, ook als diensttijd bij de gemeente Heerlen worden beschouwd(…) 7. Ingeval van vacatures bij de gemeente Heerlen worden de medewerkers, die in dienst treden bij de B.V. CBB, gedurende een periode van 5 jaren als interne kandidaat beschouwd. 8.1 Als overname-voorwaarden gelden in ieder geval: - gelijk netto salaris(…). - behoud van de salarisvooruitzichten tot(…) - arbeidscontract voor onbepaalde tijd zonder proef, indien het de medewerkers met een vaste aanstelling betreft(…) (…) 9. Op basis van een pakketvergelijking tussen de arbeidsvoorwaarden bij de gemeente Heerlen en de B.V. CBB worden, bij nader aan te geven afwijkingen, algemene c.q. individuele rechten door de gemeente Heerlen afgekocht of door de B.V. CBB bij wijze van overgangsrecht overgenomen. (…) 2. UITWERKING SOCAAL STATUUT CBB. 5. Jubileum-gratificaties Voor het personeel, dat overgaat in dienst van de B.V. CBB geldt, dat de diensttijd zoals die bij de gemeente Heerlen meetelde voor de bepaling van een jubileum in overheidsdienst blijft tellen als diensttijd voor een jubileum bij de B.V. CBB(…) 13. Overgangsbepalingen Ingeval een medewerker aan wie, met toepassing van dit sociaal statuut, een afkoopsom is toegekend weer in dienst treedt bij de gemeente (…) Het betreft hier met name de afkoopsommen voor de afscheidsgratificatie, de jubileumgratificatie, de geschenkenregeling en de premiespaarregeling.(…) Uit deze passages blijkt dat de Gemeente Heerlen de rechtspositie van de werknemers heeft willen beschermen bij het privatiseren van het CBB. De kantonrechter heeft ten aanzien van (de uitleg van) deze passages, de (oorsprong van de) door [eiser] overgelegd lijst van functiegroepen en de door de Gemeente Heerlen volgens CBB ingeval van [eiser] betaalde “afkoopsom” in verband met het vervallen van de anciënniteit behoefte aan nadere inlichtingen. 4 Ten aanzien van het kennelijk onredelijk ontslag dient te worden onderzocht of de gevolgen van de opzegging door CBB, mede in aanmerking genomen de voor [eiser] getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, voor [eiser] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van CBB bij opzegging. De verwijten die [eiser] aan het adres van CBB maakt hebben betrekking op de periode nadat hij in januari 2006 weer bij CBB tewerk werd gesteld als acquisiteur. Volgens [eiser] moest hij vanaf februari 2006 alweer cliëntgebonden werkzaamheden verrichten, diende hij in maart 2006 te stoppen met de acquisitie en werd hij vervolgens volledig ingezet op trajectbegeleiding/cliënten contacten, terwijl CBB wist dat het hier voor [eiser] om “ziekmakende”werkzaamheden ging. CBB betwist dat zij wist dat cliëntgebonden activiteiten in 2006 niet passend waren voor [eiser]. Hij had immers zelf tijdens een gesprek in september 2005 en in zijn persoonlijk ontwikkelplan de voorkeur uitgesproken voor de cliëntgebonden functies van acquisiteur en trajectbegeleider en er was slechts in beperkte mate sprake van het begeleiden van enkele cliënten. [eiser] heeft, ter staving van zijn stellingen in deze, een rapport overgelegd van het UWV d.d. 20 mei 2003, waarin contacten met cliënten worden afgeraden. Hij verwijst tevens naar gespreksnotities uit 2003 en 2004, waarin staat dat hij opzag tegen deze contacten. Daarmee staat echter nog niet vast dat ook in januari/februari/maart 2006 cliëntcontacten voor [eiser] op medische gronden werden afgeraden, c.q. als niet passend werden beschouwd, dat CBB dat wist en dat die activiteiten hebben geleid tot de uitval van [eiser] op 12 juni 2006. Het rapport van Achmea Arbo, waarin staat dat er een beperking is voor werkzaamheden met veel klant- of cliëntcontact verrichtte werkzaamheden dateert van 14 juni 2006, derhalve van na de uitval van [eiser]. Daaruit blijkt vooralsnog ook niet van een causaal verband tussen die uitval en de daarvoor door [eiser] verrichtte werkzaamheden. De kantonrechter heeft op dit punt eveneens behoefte aan nadere inlichtingen, alsook over de door CBB ondernomen reïntegratiepogingen en de mogelijkheden, die daarvoor volgens [eiser] bij CBB aanwezig waren. 5 [eiser] heeft het totale aantal uren, dat hem moest worden uitbetaald, berekend op 137,5. Volgens CBB bedroeg uit het aantal nog uit te keren uren (verlofuren en compensatie ADV ) in totaal 131,1. [eiser] heeft daarvan 48 uren opgenomen, zodat resteert 83,1 uur en deze heeft CBB inmiddels verzilverd. [eiser] erkent bij repliek dat hij de uitbetaling van de 83,1 uur – zij het pas eind december 2007 – heeft ontvangen, maar wenst – onder overlegging van de verlofkaart over 2006 en een berekening – ook de overige 54,4 uur uitbetaald zien, te vermeerderen met rente en kosten. CBB maakt bij dupliek een nieuwe berekening. Zij erkent dat [eiser] nog recht had op verdere nabetaling van 29 uur. Zij meent de resterende 25,5 uur niet verschuldigd te zijn. Ook CBB legt een verlofkaart over 2006 over, maar deze wijkt af van de door [eiser] overgelegde verlofkaart. [eiser] heeft op deze verlofkaart en de laatste berekening van CBB nog niet kunnen reageren en zal tijdens de hierna te bepalen comparitie van partijen in staat worden gesteld dat alsnog te doen. 6 De kantonrechter zal met het oog op de hiervoor weergegeven gewenste inlichtingen een comparitie van partijen bepalen, waar tevens hun bewijsmogelijkheden worden onderzocht en een regeling zal worden beproefd. Relevante bescheiden dienen ten minste acht dagen vóór de comparitie ter griffie te zijn overgelegd en in afschrift aan de wederpartij te zijn toegezonden. 7 De kantonrechter houdt, in afwachting van deze comparitie, iedere verdere beslissing aan. 3 UITSPRAAK De kantonrechter: gelast [eiser] in persoon en CBB rechtsgeldig vertegenwoordigd door een persoon die van de zaak op de hoogte is en gemachtigd om een regeling te treffen, desgewenst bijgestaan door haar gemachtigden, voor haar te verschijnen op woensdag 14 mei 2008 te 11.00 uur in het gerechtsgebouw te Heerlen aan de Akerstraat 108 teneinde inlichtin¬gen te verstrekken en een regeling te beproeven; bepaalt verder dat alle ter comparitie over te leggen bescheiden uiterlijk acht werkdagen voor de compari¬tiedatum ter griffie van het gerecht dienen te worden gedeponeerd onder gelijktijdige toezending aan de wederpartij; aan het niet ter zitting verschijnen kunnen door de kantonrechter gevolgen worden verbonden; houdt iedere verdere beslissing aan. Aldus gewezen door mr. A.C. Oosterman-Meulenbeld, kantonrechter en uitgesproken ter openbare civiele terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier.