ECLI:NL:RBMAA:2007:AZ8042

RECHTBANK MAASTRICHT Sector Bestuursrecht Procedurenummers: AWB 07 / 152, AWB 07 / 153 Uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht op de verzoeken om toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) inzake Blokker Holding BV, gevestigd te Laren, verzoeker, (hierna te noemen: Blokker) tegen het College van Burgemeester en Wethouders van de Gemeente Sittard-Geleen, gevestigd te Sittard, verweerder. Alsmede procedurenummers AWB 07 / 132 en AWB 07 / 151 Uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht op de verzoeken om toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) inzake Ahold vastgoed BV, gevestigd te Zaandam, verzoeker, (hierna te noemen: Ahold) tegen het College van Burgemeester en Wethouders van de Gemeente Sittard-Geleen, gevestigd te Sittard, verweerder. Datums bestreden besluiten: 26 januari 2007 Kenmerken: 07/102986, 07/102988a, 07/102988, 07/102984 Behandeling ter zitting: 31 januari 2007 1. Ontstaan en loop van het geding Bij het in de aanhef van deze uitspraak genoemde besluit met kenmerk 07/102986 heeft verweerder een op 21 september 2006 aan Blokker verleende bouwvergunning ten behoeve van de verbouwing van een winkelruimte op het perceel gelegen aan de Rijksweg Zuid 208 te Sittard ingetrokken op grond van artikel 59, eerste lid, onder a, van de Woningwet (hierna: Ww) vanwege een onjuiste en onvolledige informatieverstrekking bij de indiening van de aanvraag van die vergunning. Bij het in de aanhef van deze uitspraak genoemde besluit met kenmerk 07/102988a heeft verweerder op grond van artikel 40, eerste lid van de Ww juncto artikel 125 van de Gemeentewet aan Blokker een last onder dwangsom opgelegd inhoudende dat voornoemde verbouwing gestaakt dient te worden en gestaakt dient te blijven. Bij het in de aanhef van deze uitspraak genoemde besluit met kenmerk 07/102988 heeft verweerder op grond van artikel 40, eerste lid van de Ww juncto artikel 125 van de Gemeentewet aan Ahold eveneens een last onder dwangsom opgelegd inhoudende dat voornoemde verbouwing gestaakt dient te worden en gestaakt dient te blijven. Bij het in de aanhef van deze uitspraak genoemde besluit met kenmerk 07/102984 heeft verweerder op grond van artikel 11, eerste lid, van de planvoorschriften van het vigerende bestemmingsplan juncto artikel 125 van de Gemeentewet aan Ahold tevens een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende dat geen aanvang genomen mag worden met het beoogde toekomstige gebruik als supermarkt van het pandgedeelte aan de Rijksweg Zuid 208 te Sittard, dan wel dit gebruik te staken en gestaakt te houden. Tegen de twee eerstgenoemde besluiten, alsmede tegen het aan Ahold gerichte besluit met kenmerk 07/102984, is namens Blokker bij brief van 29 januari 2007 bezwaar gemaakt door zijn gemachtigde mr. J. Hoekstra, advocaat te Amsterdam. Op 26 januari 2007 is bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank tevens met betrekking tot de twee eerstgenoemde besluiten een verzoek ingekomen tot het treffen van voorlopige voorzieningen, als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Tegen de twee aan Ahold gerichte besluiten is namens Ahold bij brief van 26 januari 2007 bezwaar gemaakt door zijn gemachtigde mr. C.N.J. Kortmann. Op 26 januari 2007 is bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank tevens een verzoek ingekomen tot het treffen van voorlopige voorzieningen, als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb. De door verweerder ingezonden stukken zijn in kopie aan de gemachtigde van verzoekers gezonden. Voormelde verzoeken zijn vervolgens behandeld ter zitting van de voorzieningenrechter van deze recht¬bank op 31 januari 2007, waar Ahold is verschenen bij gemachtigden mr. Kortmann voornoemd en [naam]. Blokker is verschenen bij gemachtigde mr. J.C. Ellerman. Voor verweerder is verschenen R.J.M. Guyt, wethouder stadsontwikkeling, verkeer en sport, alsmede mr. T. van Oosterhout en mr. H.H.B. Lamers. De voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht: wijst de verzoeken tot het treffen van voorlopige voorzieningen af. Aldus gedaan door mr. J.F.W. Huinen in tegenwoordigheid van mr. R.H. Kessels als griffier en in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2007 door mr. Huinen voornoemd in tegenwoordigheid van voornoemde griffier. w.g. R. Kessels w.g. J. Huinen Voor eensluidend afschrift, de griffier, Verzonden: 8 februari 2007 Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. In artikel 8:81 van de Awb is bepaald dat, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. De voorzieningenrechter stelt vast, dat aan de eerste twee in artikel 8:81 van de Awb geformuleerde formele vereisten is voldaan, nu namens verzoekers bezwaar is gemaakt tegen verweerders besluiten van 26 januari 2007 ter zake waarvan de voorlopige voorziening is gevraagd en de rechtbank Maastricht bevoegd kan worden geacht om van de (mogelijke) hoofdzaak kennis te nemen. De voorzieningenrechter is, gelet op de aard van de onderhavige besluiten, waarbij onder meer de verbouwing van een winkelruimte is stilgelegd, tevens van oordeel dat aan het vereiste van de spoedeisendheid is voldaan. Tot het treffen van een voorziening zal in het algemeen slechts aanleiding bestaan, indien op grond van de beschikbare gegevens moet worden geoordeeld, dat zonder die voorziening het voor de betrokkene uit het bestreden besluit voortkomend nadeel onevenredig is in verhouding tot het met dat besluit te dienen belang. In het kader van deze belangenafweging kan worden betrokken een voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter over het geschil in de hoofdzaak. Nu dit oordeel een voorlopig karakter heeft, is dit niet bindend in een mogelijke bodemprocedure. Verweerder heeft op 28 juli 2006 een aanvraag ontvangen van Blokker voor een reguliere bouwvergunning ten behoeve van een gedeeltelijke verandering van het pand aan de Rijksweg Zuid 208 te Sittard. In dit pand was tot voor kort gedurende meerdere jaren een zogenaamde ‘Blokker-Tuin’ gevestigd. In genoemde aanvraag is door Blokker als ‘gebruik van het bouwwerk en de bijbehorende terreinen na uitvoering van de werkzaamheden’ de functie ‘winkelruimte’ opgegeven. Bij besluit van 21 september 2006 heeft verweerder de gevraagde vergunning verleend. Op 17 december 2006 heeft Albert Heijn een aanvraag om een gebruiksvergunning voor de ingebruikname van het betreffende pand bij de gemeente ingediend. Op 21 december 2006 heeft verweerder een brief aan Ahold gestuurd, waaruit de volgende passage wordt aangehaald: “Hedenochtend heeft u telefonisch kenbaar gemaakt dat Ahold voorbereidingen treft om een supermarkt te gaan exploiteren in een bedrijfsgebouw aan de Rijksweg in het Middengebied. Ik deel U bij deze mede dat de vestiging van een supermarkt in dit pand in strijd is met het retailbeleid van de Gemeente Sittard-Geleen in z'n algemeenheid en in strijd is met het ter plekke geldende bestemmingsplan in het bijzonder. Ik verzoek U dringend om per ommegaande alle voorbereidende handelingen te stoppen die gericht zijn op de vestiging van de supermarkt. In afwachting van een schriftelijke bevestiging van Ahold hiervan, zal de Gemeente Sittard-Geleen concrete acties ondernemen gericht op het handhaven van het bestemmingsplan.” Op 15 januari 2007 heeft mr. Kortmann, op verzoek van Ahold, een juridisch advies aan Ahold doen toekomen. De conclusie van dit advies luidt dat een exploitatie van het perceel aan de Rijksweg Zuid 208 ten behoeve van een supermarkt in beginsel is toegestaan. Bij brief van 17 januari 2007 heeft Ahold vervolgens aan verweerder te kennen gegeven dat zij, op basis van het advies van mr. Kortmann, gesterkt is in haar overtuiging dat de door Ahold beoogde supermarkt binnen de daarvoor geldende juridische kaders gerealiseerd kan worden. Op 22 januari 2007 heeft verweerder aan verzoekers concepten van de hierboven drie eerstgenoemde besluiten aan verzoekers doen toekomen en in een begeleidende brief medegedeeld dat hij voornemens is deze besluiten op 25 januari 2006 te nemen. Verzoekers zijn hierbij in de gelegenheid gesteld om vóór 25 januari 2007 (een termijn die verweerder later heeft verlengd tot 26 januari 2007) een zienswijze te geven, met daarbij de vermelding dat deze termijn kort is gesteld omdat de bouwwerkzaamheden op dat moment onverkort voortgang vinden ondanks het feit dat verweerder had medegedeeld dat vestiging van een supermarkt op de betreffende locatie in strijd is met het bestemmingsplan. Blokker en Ahold hebben op 25 januari 2007 zienswijzen ingediend. Beiden verzoeken verweerder daarbij om af te zien van de voorgenomen besluiten. Verweerder heeft op 26 januari 2007 de onderhavige besluiten genomen. Aan deze besluiten heeft verweerder, kort samengevat en voor zover rechtens relevant, zij het niet op alle relevante punten in de betreffende besluiten, de volgende overwegingen ten grondslag gelegd. De aanvrager van de onderhavige bouwvergunning, Blokker, heeft verzuimd relevante informatie omtrent het bouwplan c.q. het voorgenomen gebruik te verstrekken. Indien verweerder weet had gehad van de (voorgenomen) vestiging van de Albert Heyn supermarkt dan was de aanvraag voor de bouwvergunning zeker geweigerd, gezien de strijdigheid met het bestemmingsplan en het retailbeleid van de gemeente. Detailhandel is ter plaatse ingevolge artikel 5 lid 2 van de bestemmingsplanvoorschriften niet toegestaan. De partiële wijziging van de gebruiksvoorschriften van 14 april 1988 maakt dit niet anders. Zo er in het verleden al sprake is geweest van een impliciete vrijstelling voor een winkel ter paatse, betekent zulks nog niet dat verweerder impliciet vrijstelling heeft verleend danwel heeft willen verlenen voor een supermarkt in dagelijkse goederen. Dit was voor verzoekers ook kenbaar. Legalisering van het gebruik van onderhavig pand als supermarkt is niet mogelijk. Verweerder heeft schriftelijk op 21 december 2006 en daarna in een gesprek op 22 december 2006 duidelijke de stelling ingenomen dat een supermarkt ter plaatse niet kan worden toegestaan. Verweerder heeft vervolgens gewacht op een stellingname van Ahold, welke pas op 17 januari 2007 door verweerder werd ontvangen. Tussentijds heeft verweerder op geen enkele wijze de indruk gewekt alsnog accoord te gaan met een supermarktvestiging ter plaaste. Verzoekers zijn bewust met de verbouwing doorgegaan terwijl ze wisten dat verweerder handhavend zou optreden. Het argument van verzoekers dat inmiddels reeds aanzienlijke investeringen zijn gedaan treft geen doel, omdat verweerder eerst op 21 december 2006 in kennis is gesteld van het voornemen om het pand als supermarkt in gebruik te willen nemen. Namens verzoekers is, kort samengevat en voor zover rechtens relevant, het volgende naar voren gebracht. De onderhavige vergunning is op 21 september 2006 verleend naar aanleiding van een door Blokker ingediende aanvraag van 27 juli 2006 voor het veranderen van de (bestaande) winkelruimte op het onderhavige perceel. Omdat op het moment van de aanvraag de eindgebruiker nog niet bekend was is ervoor gekozen om de aanvraag zo ruim mogelijk te formuleren door aan te geven dat het beoogde gebruik na uitvoering van de werkzaamheden ‘winkelruimte’ betreft, zonder een nadere aanduiding van het type winkel. Verweerder heeft daar ook geen navraag naar gedaan. In de verleende bouwverguning is geen beperking opgenomen ten aanzien van het soort winkel waarop de vergunning betrekking heeft. De vergunning heeft betrekking op een winkel, waaronder dus ook een supermarkt moet worden verstaan. Verzoekers zijn zich er van bewust dat ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan detailhandel niet is toegestaan. Naar de mening van verzoekers heeft verweerder derhalve met het verlenen van de vergunning van 21 september 2006, onder de overweging dat zich geen weigeringsgrond voordeed, impliciet vrijstelling verleend als bedoeld in artikel 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO). Verweerder wist, gelet op de verleende vergunning, dat de verbouwing zou plaats gaan vinden. Verweerders bezwaren richten zich niet tegen de verbouwing zelf, maar tegen het voorgenomen gebruik als supermarkt. Het opleggen van een bouwstop wordt dus als middel gebruikt om datgene wat verweerder wil tegengaan, inrichting en exploitatie als supermarkt, af te dwingen. Er is derhalve sprake van détournement de pouvoir, hetgeen strijd met artikel 3:3 van de Awb oplevert. Daarnaast is ten aanzien van de lasten onder dwangsom -de bouwstop- onduidelijk wie verweerder als overtreder aanmerkt, Blokker of Ahold. Tevens is onduidelijk wie de eenmalige dwangsom verbeurt bij voortgang van de bouw na afloop van de begunstigingstermijn, alsmede of verweerder het mogelijk acht dat zowel Blokker als Ahold de dwangsom verbeuren. Dat getuigt van een onzorgvuldige voorbereiding en verdraagt zich niet met de rechtszekerheid. Intrekking van de bouwvergunning is mogelijk als er sprake is van een onjuiste of onvolledige opgave door de aanvrager. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. In het licht van het bovenstaande is bovendien de door verweerder met het oog op de bouwstop gestelde begunstigingstermijn van 15 minuten onredelijk kort. Ten aanzien van gemelde besluiten heeft de voorzieningenrechter geconstateerd dat de besluiten niet op alle noodzakelijke punten voldoende zijn gemotiveerd. Gelet op door verweerder de ter zitting gegeven en in de stukken neergelegde overwegingen zijn deze tekortkomingen, gezien hun aard, in bezwaar evenwel te herstellen. Ten aanzien van het besluit tot intrekking van de op 21 september 2006 verleende bouwvergunning overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Vooropgesteld dient te worden dat het intrekken van een verleende vergunning indien zich een situatie voordoet als genoemd in artikel 59, eerste lid, van de Woningwet, een bevoegdheid van verweerder is en geen verplichting. Dit impliceert dat de vraag óf sprake is van een situatie als genoemd in artikel 59, eerste lid, van de Woningwet aan een volle toets onderworpen dient te worden, doch dat, indien die vraag bevestigend wordt beantwoord, de voorzieningenrechter zich vervolgens dient te beperken tot de vraag of burgemeester en wethouders, naar zijn voorlopig oordeel, in redelijkheid hebben kunnen besluiten om een vergunning geheel of gedeeltelijk in te trekken Artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Woningwet luidt: 1. Burgemeester en wethouders kunnen de bouwvergunning geheel of gedeeltelijk intrekken: a. indien blijkt, dat zij de vergunning ten gevolge van een onjuiste of onvolledige opgave hebben verleend of dat gegevens of bescheiden als bedoeld in artikel 40a, tweede lid, niet tijdig zijn overgelegd. Uit de stukken blijkt niet dat Blokker bij de onderhavige aanvraag een onjuiste opgave heeft verleend. Het geding spitst zich derhalve toe op de vraag of Blokker bij de aanvraag onvolledige opgave heeft verleend, tengevolge waarvan verweerder de vergunning heeft verleend. Ter zitting is door de gemachtigden van verzoekers desgevraagd aangegeven dat reeds voorafgaande aan de aanvraag van 27 juli 2006 overleg heeft plaatsgevonden tussen Ahold en Blokker over het pand Rijksweg Zuid 208 te Sittard en dat Blokker er van op de hoogte was dat er van de zijde van Ahold belangstelling bestond voor dit pand. Voor verzoekers was duidelijk dat detailhandel ter plaatse in strijd is met het geldende bestemmingsplan. Voorts was bekend, althans kon bekend zijn, dat de retailstructuurvisie van de gemeente Sittard-Geleen geen ruimte biedt voor de vestiging van een supermarkt ter plaatse. In het licht daarvan heeft Blokker er voor gekozen om de aanvraag voor een bouwvergunning algemeen te formuleren door als voorgenomen gebruik ‘winkelruimte’in te vullen, zo heeft Blokkers gemachtigde ter zitting aangegeven. Dat Blokker en Ahold pas eind november 2006 (schriftelijke) overeenstemming hebben bereikt over de onderhuur van het onderhavige bedrijfspand ten behoeve van een supermarkt, doet niet af aan het feit dat de intentie om daartoe eventueel over te gaan indien verweerder de gevraagde vergunning zou verlenen reeds ten tijde van de aanvraag bestond. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter behoorde het onder die omstandigheden tot de plicht van Blokker om (ook) ongevraagd aan verweerder mededeling te doen van het gegeven dat indien de vergunning zou worden verleend de kans zeer wel aanwezig was dat die vergunning zou worden aangewend ten behoeve van een supermarkt. Door Blokkers gemachtigde is ter zitting aangevoerd dat zulks een te ver gaande informatieplicht impliceert. Die mening deelt de voorzieningenrechter niet: in het kader van de aanvraag van een reguliere bouwvergunning, waarvan de aanvrager bekend is dat deze in strijd is met het bestemmingsplan en waarvan haar eveneens bekend is dat deze niet past in het geldende gemeentelijke beleid, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter, eenvoudig gezegd, volledige openheid van zaken op zijn plaats. Door die openheid, al dan niet bewust, niet te geven heeft Blokker onvolledige opgave verleend zoals bedoeld in artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Ww. Daarnaast heeft verweerder naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk gemaakt dat zij de vergunning heeft verleend ten gevolge van die onvolledige opgave. Immers, verweerder heeft gesteld, en namens verzoekers is niet weersproken, dat wanneer hij ten tijde van de aanvraag in kennis was gesteld van de intentie om de vergunning eventueel aan te wenden ten behoeve van een supermarkt, hij de vergunning niet zou hebben verleend. Dat verweerder wellicht wat lichtvaardig is overgegaan tot verlening van de vergunning omdat hij veronderstelde dat Blokker na de verbouwing het pand gewoon zelf weer in gebruik zou nemen, doet niet af aan de informatieplicht van Blokker. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder in redelijkheid kunnen besluiten om de onderhavige vergunning in te trekken. Niet is gebleken van omstandigheden op grond waarvan verweerder van intrekking van de vergunning had dienen af te zien. Het verzoek in deze dient derhalve te worden afgewezen. Ten aanzien van de bestuursdwangbesluiten met betrekking tot de bouw overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Ingevolge het bepaalde in artikel 5:21 van de Awb wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten. Ingevolge artikel 5:22 van de Awb bestaat de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang slechts indien zij bij of krachtens de wet is toegekend. Ingevolge artikel 40, eerste lid, van de Ww is het verboden om zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders te bouwen. Ingevolge artikel 100, derde lid, van de Ww vindt de stillegging van werkzaamheden, indien wordt gebouwd of gesloopt in strijd met de bij of krachtens deze wet gegeven voorschriften, slechts plaats in bij de bouwverordening aangegeven gevallen en overeenkomstig daarbij gegeven voorschriften. In artikel 11.1 van de gemeentelijke Bouwverordening is onder meer bepaald dat burgemeester en wethouders bevoegd zijn de bouw stil te leggen indien er wordt gebouwd zonder bouwvergunning. Verweerder heeft de onderhavige bouwvergunning ingetrokken zodat de vereiste bouwtitel aan de onderhavige verbouwing is komen te vervallen. De bevoegdheid tot bestuursdwang is daarmee, gelet op bovenstaand wettelijk kader, gegeven. Dat verweerder in zijn besluiten dit wettelijk kader niet expliciet heeft genoemd betreft weliswaar een motiveringsgebrek, doch dit gebrek kan in de beslissing op bezwaar worden hersteld. In het geval waarbij zonder, of in strijd met, een verleende vergunning wordt gebouwd dient het bestuursorgaan slechts af te zien van handhavend optreden indien sprake is van een bijzonder geval.