ECLI:NL:RBMAA:2005:AU6131

RECHTBANK MAASTRICHT

Sector Bestuursrecht

Procedurenummer: AWB 05 / 2233 GEMWT VV FEE

Uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht op het verzoek

om toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)

inzake

[naam verzoeker] hodn [naam bedrijf],

wonende te Maarssen, verzoeker,

tegen

het College van Burgemeester en Wethouders van de Gemeente Valkenburg aan de Geul,

gevestigd te Valkenburg, verweerder.

Datum bestreden besluit: 2 november 2005

Kenmerk: --

Behandeling ter zitting: 11 november 2005

1. Procesverloop

Bij het in de aanhef van deze uitspraak genoemde besluit van 2 november 2005 heeft verweerder verzoeker gelast de horeca-inrichting [naam hotel], gelegen aan de [adres] te Valkenburg aan de Geul, op 9 november 2005 te sluiten tot een geldige drank- en horecavergunning en een logiesvergunning is afgegeven, met de mededeling dat, indien de inrichting op 9 november 2005 niet is gesloten, verweerder zal overgaan tot sluiting van de inrichting door middel van toepassing van bestuursdwang.

Tegen dit besluit heeft verzoeker bij schrijven van 7 november 2005 een bezwaarschrift op grond van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) doen indienen bij verweerder. Voorts heeft de gemachtigde van verzoeker zich, eveneens bij schrijven van 7 november 2005, tot de voorzieningenrechter van deze rechtbank gewend met het verzoek ter zake een voorlopige voorziening, als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb, te treffen.

De door verweerder ter uitvoering van het bepaalde in artikel 8:83 van de Awb overgelegde stukken zijn in afschrift aan de gemachtigde van verzoeker gezonden.

Het verzoek is behandeld ter zitting van de voorzieningenrechter van 11 november 2005 alwaar verzoeker in persoon is verschenen, vergezeld van [dhr. A.] en [dhr. B.], en bijgestaan door zijn gemachtigde mr. A.J.J. Kreutzkamp, advocaat te Valkenburg aan de Geul.

Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door R. Paulssen, G. Fouraschen en F. Rovers, ambtenaren der gemeente.

2. Overwegingen

In artikel 8:81, eerste lid, van de Awb -voor zover in dezen van belang- is bepaald dat indien tegen een besluit, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen dat vereist.

Voor zover de toetsing aan het in dit artikel neergelegde criterium mee brengt dat een beoordeling van het geschil in de hoofdzaak wordt gegeven, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat niet bindend in die procedure.

Met betrekking tot het ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb vereiste, door verzoeker gestelde spoedeisend belang stelt de voorzieningenrechter vast dat dit (enkel) een financieel karakter draagt. Een zodanig belang vormt volgens vaste rechtspraak op zichzelf geen reden om een voorlopige voorziening te treffen. Het staat verzoeker immers vrij schadevergoeding van verweerder te vorderen indien het in geding zijnde besluit in de bodemprocedure niet in stand zal blijven. Het treffen van een voorlopige voorziening zal echter wel in beeld kunnen komen indien het financiële belang zodanig zwaarwegend is dat de continuïteit van een onderneming wordt bedreigd. In dat geval is het treffen van een voorziening evenwel nog niet gegeven, maar is een verdere toetsing en belangenafweging noodzakelijk.

Dat in het onderhavige geval sprake is van een zwaarwegend financieel belang als evenbedoeld, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter evenwel niet aannemelijk geworden. Verzoeker heeft gesteld dat sluiting van de inrichting zijn faillissement tot gevolg zal hebben gelet op de boekingen die geannuleerd zullen moeten worden en die tot schadeclaims kunnen leiden, de huurverplichtingen die blijven doorlopen en de loon-betalingen aan het reeds in dienst genomen personeel. Nog afgezien van de omstandigheid dat geenszins vast staat dat sluiting van de inrichting tot het faillissement van verzoeker zal leiden, overweegt de voorzieningenrechter dat verzoeker -die stelt al eerder in de horeca werkzaam te zijn geweest en die bovendien een partner heeft met ervaring in de horeca- wist, althans behoorde te weten dat voor de exploitatie van een hotel vergunningen en een verklaring sociale hygiëne vereist zijn. Dat verzoeker met de exploitatie is gestart zelfs voordat de benodigde vergunningen waren aangevraagd, dient voor zijn risico te blijven.

Nu ook overigens niet van enig dringend belang aan de zijde van verzoeker is kunnen blijken ontbeert het verzoek om een voorlopige voorziening het ingevolge artikel 8:81 van de Awb vereiste spoedeisend belang, zodat dit verzoek reeds hierom niet voor toewijzing in aanmerking komt.

Voorts overweegt de voorzieningenrechter, zij het gelet op het vorenstaande ten overvloede, het volgende.

Blijkens de stukken huurt verzoeker sinds 7 oktober 2005 de inrichting en is hij met ingang van deze datum ook met de exploitatie van het hotel gestart. Door middel van daartoe bestemde formulieren (gedagtekend 13 oktober 2005 en op 20 oktober 2005 door verweerder ontvangen) heeft verzoeker bij verweerder een vergunning op grond van de Drank- en Horecawet (DHW) alsmede een logiesvergunning aangevraagd. In verband met die aanvragen heeft verweerder ook vragenformulieren met betrekking tot de Wet Bevordering Integriteitsbeoordelingen door het Openbaar Bestuur (BIBOB) -gedeeltelijk- ingevuld.

Op voormelde aanvragen is nog niet beslist.

Ingevolge het bepaalde in artikel 5:21 van de Awb wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.

Artikel 5:22 van de Awb bepaalt dat de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang slechts bestaat indien zij bij of krachtens de wet is toegekend.

Ingevolge het bepaalde in artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang. Artikel 125, tweede lid, van de Gemeentewet bepaalt dat de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang wordt uitgeoefend door het college van burgemeester en wethouders, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.

Tussen partijen is niet in geschil dat het hotel op dit moment wordt geëxploiteerd zonder dat verzoeker als exploitant beschikt over de daartoe benodigde vergunningen. Evenmin is in geschil dat verweerder derhalve in beginsel de bevoegdheid toekomt om door toepassing van bestuursdwang handhavend op te treden.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

Ingevolge artikel 26, tweede lid, van de DHW dient verweerder binnen drie maanden te beslissen op een aanvraag om een vergunning ingevolge deze wet. Teneinde een vergunning te kunnen verkrijgen dient verzoeker als exploitant -onder meer- te beschikken over een verklaring sociale hygiëne. Door verzoeker is niet betwist dat hij niet in het bezit is van een dergelijke verklaring. Verzoeker heeft verklaard dat hij op 15 november a.s. een examen zal afleggen voor het verkrijgen van deze verklaring.

Ter zitting heeft verweerder voorts verklaard dat inmiddels is gebleken de aanvragen bij lange na niet compleet zijn en dat verweerder overweegt om de aanvragen op grond van het bepaalde in artikel 4:5 van de Awb buiten behandeling te stellen. Daartoe is vereist dat verweerder verzoeker eerst in de gelegenheid stelt zijn aanvraag aan te vullen. Verweerder heeft aangekondigd een brief met die strekking op korte termijn aan verzoeker te zullen toezenden.

Verweerder heeft verder verwezen naar artikel 27, eerste lid, onder b, van de DHW op grond waarvan een vergunning dient te worden geweigerd wanneer redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de feitelijke toestand niet met het in de aanvrage vermelde in overeenstemming zal zijn. Naast de omstandigheid dat de aanvraag niet volledig is, hebben de wel verstrekte gegevens vragen (met betrekking tot de feitelijke toestand) doen rijzen bij verweerder waarop verzoeker nog antwoord zal dienen te geven alvorens op de aanvragen kan worden beslist.

Daarnaast is gebleken dat de formulieren met betrekking tot de Wet BIBOB niet volledig zijn ingevuld. Het niet volledig invullen van het BIBOB-formulier moet op grond van het bepaalde in artikel 4, eerste lid, van de Wet BIBOB worden aangemerkt als een ernstig gevaar, als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wet BIBOB, hetgeen grond voor weigering van de gevraagde vergunningen kan zijn.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is de voorzieningenrechter van oordeel dat nog geenszins vaststaat of de aanvragen van verzoeker gehonoreerd zullen (kunnen) worden. De omstandigheid dat verweerder de brief met het verzoek om aanvulling van de aanvragen nog niet heeft verzonden, kan hieraan, gelet ook op de (recente) ontvangstdatum van deze aanvragen, niet af doen. Derhalve kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden gezegd dat op dit moment sprake is van concreet zicht op legalisatie.

Ook overigens is niet gebleken van omstandigheden op grond waarvan geoordeeld dient te worden dat handhavend optreden zodanig onevenredig dient te worden geacht dat verweerder hiervan in het onderhavige geval dient af te zien. Met name de door verzoeker geschetste financiële consequenties kunnen niet als een dergelijke zwaarwegende omstandigheid aangemerkt worden. In dat kader wordt verwezen naar hetgeen hiervoor ten aanzien van het (beweerdelijke) spoedeisend belang bij het onderhavige verzoek is overwogen.

Verzoeker heeft er voorts nog op gewezen dat verweerder heeft verzuimd vooraf aan verzoeker het voornemen tot handhavend optreden kenbaar te maken. Indien verweerder dit voornemen kenbaar zou hebben gemaakt, zou verzoeker hierop in hebben kunnen spelen.

De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande dat het voornemen tot handhavend optreden bij schrijven van 23 oktober 2005, gericht aan [naam] Management B.V., bekend heeft gemaakt. [naam] Management B.V. is daarbij in de gelegenheid gesteld om voor 27 oktober 2005 haar zienswijze met betrekking tot het voornemen kenbaar te maken. Kennelijk in reactie op dit schrijven heeft [dhr. A.], als vertegenwoordiger van verzoeker, zowel telefonisch als schriftelijk aan verweerder medegedeeld dat de aanvraag door [naam] Management BV, die op 21 oktober 2005 was ingediend, werd ingetrokken. Bij een daaropvolgende schriftelijke reactie van verweerder is aan verzoeker een afschrift van voornoemd schrijven van 23 oktober 2005 toegezonden. Daarnaast is ook al eerder (bij brief van 13 oktober 2005) aan verzoeker kenbaar gemaakt dat exploitatie zonder de benodigde vergunningen was verboden. Daarover heeft verzoeker verschillende keren contact gehad met ambtenaren van verweerders gemeente. Hoewel het voornemen tot handhavend optreden formeel niet aan verzoeker bekend is gemaakt, vermag de voorzieningenrechter onder deze omstandigheden niet in te zien op welke wijze verzoeker hierdoor is benadeeld.

Verzoeker heeft voorts aangevoerd dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 5:24, vierde lid, van de Awb, nu in het bestreden besluit niet is aangegeven door het nemen van welke maatregelen verzoeker sluiting kan voorkomen.

De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande dat uit het besluit duidelijk is dat sluiting is gelast omdat verzoeker niet over de benodigde vergunningen beschikt terwijl verzoeker uit eerdere correspondentie en andere contacten met (ambtenaren van) verweerder(s gemeente) duidelijk kon zijn dat het niet mogelijk was om voor 9 november 2005 de beschikking te krijgen over de benodigde vergunningen.

Ook op grond van vorenstaande (inhoudelijke) overwegingen zou het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening mitsdien niet voor toewijzing in aanmerking komen.

Beslist wordt daarom als volgt.

3. Beslissing

De voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht:

wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af.

Aldus gedaan door mr. R.M.M. Kleijkers in tegenwoordigheid van mr. E.B.A. Ferwerda als griffier en in het openbaar uitgesproken op 14 november 2005 door mr. Kleijkers voornoemd in tegenwoordigheid van voornoemde griffier.

w.g. E. Ferwerda w.g. R. Kleijkers

Voor eensluidend afschrift,

de griffier,

Verzonden: 15 november 2005

LJN: AU6131

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.