ECLI:NL:RBMAA:2003:AN9160

RECHTBANK MAASTRICHT Reg.nr.: AWB 03/61 AW UITSPRAAK van de enkelvoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken in het geding tussen [eiser] te [woonplaats], eiser, en het Dagelijks Bestuur van het Gewest Maastricht en Mergelland, gevestigd te Maastricht, verweerder. Datum bestreden besluit: 5 december 2002. Kenmerk: NS/02.273. Behandeling ter zitting: 16 oktober 2003. I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING. Bij het in de aanhef van deze uitspraak genoemde besluit van 5 december 2002 heeft verweerder een namens eiser ingediend bezwaarschrift van 9 september 2002 tegen een door verweerder genomen besluit van 30 juli 2002 ongegrond verklaard. Tegen eerstgenoemd besluit is door mr. Th. A. Velo, advocaat te Utrecht, namens eiser beroep ingesteld. De door verweerder ter uitvoering van artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ingezonden stukken zijn in kopie aan de gemachtigde van eiser gezonden, evenals het door verweerder ingediende verweerschrift. Het beroep is behandeld ter zitting van deze rechtbank op 16 oktober 2003. Eiser is in persoon verschenen. Verweerder heeft zich ter zitting doen vertegenwoordigen door mr. J.M.M.B. Maes, advocaat te ‘s-Hertogenbosch. II. OVERWEGINGEN. In 1988 is eiser uit zijn functie als [functie] bij de rechtsvoorganger van verweerder, het Samenwerkingsverband Heuvelland in liquidatie (hierna eveneens te noemen: verweerder), ontslagen. Dit ontslag is door de rechtbank vernietigd maar gedekt verklaard. Op 22 oktober 1992 heeft de Centrale Raad van Beroep de vernietiging van het ontslag bevestigd maar de gedektverklaring opgeheven. Tussen eiser en verweerder zijn ter uitvoering van deze uitspraak op 17 november 1993 de volgende –voor zover hier van belang- afspraken in een minnelijke regeling d.d. 29 november 1993 neergelegd: 1. Door voornoemde uitspraak en de minnelijke schikking is het dienstverband tussen verweerder en eiser hersteld. 2. Ter uitvoering van het onder punt 1. gestelde wordt afgesproken dat eiser werkzaamheden gaat verrichten ten behoeve van de bij verweerder aangesloten gemeenten waarover hij salaris ontvangt. 3. Eiser verplicht zich per zo vroeg mogelijke datum gebruik te maken van de regeling vrijwillig vervroegd uittreden (VUT) of de hiervoor in de plaats getreden regeling. Bij gebruikmaking van de VUT of een daarvoor in de plaats getreden regeling garandeert verweerder 95% van de laatstgenoten netto bezoldiging. 4. Wat de omvang van de werkzaamheden als onder punt 2. betreft, verplicht eiser zich ertoe tenminste 1200 uur beschikbaar te zijn. Anderzijds verplicht verweerder zich in te spannen, werkzaamheden tot een omvang als afgesproken daadwerkelijk aan te bieden. 5. De werkzaamheden als onder punt 2. bedoeld, zullen door eiser uit zijn thuissituatie worden verricht. 6. In verband met het gestelde onder punt 5. en ter vergoeding van alle door hem te maken kosten die te maken hebben met de uitvoering van de onder punt 2. bedoelde werkzaamheden ontvangt eiser een onkostenvergoeding van maximaal f 10.000 per jaar. Hij ontvangt deze onkostenvergoeding tot aan datum gebruikmaking VUT of een daarvoor in de plaats getreden regeling. 9. Partijen zullen geen activiteiten ontplooien die aan de wederpartij in naam of aanzien schade kunnen berokkenen. De in de schikking gemaakte afspraken zijn in werking getreden op 1 januari 1994. Om belastingtechnische redenen zijn eiser en verweerder gekomen tot een Aanpassing minnelijke regeling d.d. 18 december 1998, in werking getreden op 19 december 1998. De afspraken onder de punten 3. en 6. van de regeling uit 1993 zijn komen te vervallen. Als nieuwe afspraken zijn hierin -voor zover van belang- opgenomen dat: a. Eiser ontvangt een structurele toelage op zijn salaris. Deze toelage is pensioengeldig. b. Eiser ontvang een netto onkostenvergoeding van f 10.000 per jaar. c. Eiser verplicht zich met ingang van 1 augustus 2002 gebruik te maken van de regeling flexibel pensioen en uittreden (FPU). Daarna vindt door verweerder geen aanvulling plaats op de FPU-uitkering. In november 2000 heeft een telefonisch onderhoud plaatsgevonden tussen de gemeentesecretaris van Maastricht, drs. W. Rutten, en eiser, vanwege het feit dat eiser gemeentesecretaris van [plaats] was geworden, terwijl hij daarnaast in het kader van de getroffen minnelijke regeling uit hoofde van zijn dienstverband met verweerder nog steeds zijn volledige bezoldiging vermeerderd met een structurele toelage ontving. Bij brief van 1 februari 2001 heeft de gemeentesecretaris van Maastricht eiser verzocht in onderling overleg een nader te bepalen (geobjectiveerd) anticumulatiebeding overeen te komen, hetgeen niet tot aanpassing van de regeling heeft geleid. In het weekblad Binnenlands Bestuur van 8 februari 2002 stond vermeld dat eiser, die op dat moment loco-secretaris van [voormalige gemeente] was, op 5 februari 2002 is voorgedragen tot gemeentesecretaris van die gemeente. Eiser is overeenkomstig de voordracht aangesteld. Bij brief van 10 april 2002 heeft verweerder aan eiser het voornemen kenbaar gemaakt om eisers inkomen en andere vergoedingen die eiser geniet uit dienst van de gemeente [voormalige gemeente] in mindering te brengen op de bezoldiging, de toelage en onkostenvergoeding van verweerder. Aan dit voornemen ligt ten grondslag dat gebleken is dat eiser zonder enige berichtgeving zijn nevenwerkzaamheden elders heeft voortgezet. Eiser heeft bij brieven van 24 april 2002 en 6 mei 2002 zijn zienswijze kenbaar gemaakt. Eiser heeft afgezien van de mogelijkheid een mondelinge toelichting te geven op de zienswijze. Bij besluit van 30 juli 2002 heeft verweerder kenbaar gemaakt over het tijdvak april 2002 tot 1 augustus 2002 (de datum waarop eiser volgens afspraak gebruik maakt van FPU) de inkomsten uit de functie te [voormalige gemeente] te anticumuleren op de bezoldiging ten laste van het verweerder, en wel in die mate dat de bezoldiging voor 50% wordt uitbetaald. Voorts is overwogen over het tijdvak tot april 2002 niet tot terugvordering van de dubbel genoten inkomsten over te gaan. De achterliggende reden is dat verweerder niet eerder maatregelen heeft genomen. Bij brief van 9 september 2002 is namens eiser tegen dat besluit bezwaar gemaakt bij verweerder. Daarbij is allereerst aangevoerd dat verweerder de regeling heeft geschonden, omdat verweerder heeft nagelaten eiser werk aan te bieden. Daarentegen heeft eiser de regeling nageleefd, aangezien eiser immer bereid is geweest en zich beschikbaar heeft gehouden om arbeid te verrichten voor verweerder. Voorts is verweerder al jarenlang met de nevenwerkzaamheden van eiser bekend. De neveninkomsten zijn voor verweerder nooit eerder een probleem geweest. Verder bevat het besluit geen rechtsgrond waarop de inhouding van de bezoldiging is gebaseerd. De regeling zelf bevat immers geen anticumulatiebepaling. De omstandigheid dat verweerder het onjuist vindt dat eiser een dubbel inkomen geniet alsmede de morele verbazing van de nieuwe burgemeester van Maastricht (de voorzitter van het Gewest) over het dubbel inkomen, kan evenmin een rechtsgrond bieden. Het besluit is derhalve onvoldoende gemotiveerd. Eiser en zijn gemachtigde zijn in de gelegenheid gesteld om op 17 oktober 2002 op het bezwaar te worden gehoord. Mede gelet op de reactie van eiser op het verslag d.d. 15 november 2002, welke blijkens het bestreden besluit aan het verslag is toegevoegd, is bij die gelegenheid onder meer het volgende naar voren gebracht. De omstandigheid dat de gemeentesecretaris van Maastricht volledig op de hoogte was van de activiteiten van eiser elders blijkt uit het feit dat een en ander aanleiding heeft gevormd om met eiser gesprekken te starten om de regeling uit 1993 aan te passen. In die gesprekken is nadrukkelijk gesproken over het eigen bedrijfje dat eiser indertijd had. Ook na de brief van verweerder van 1 februari 2001 werden de nevenwerkzaamheden getolereerd. De toelage die eiser in het kader van de minnelijke regeling is toegekend, dient te worden betiteld als zwijggeld. Eiser verwijst hiervoor naar hetgeen is afgesproken onder punt 9. van de regeling uit 1993. Verweerder heeft zich evenwel niet aan de afspraak gehouden nu de voorzitter van het gewest zich ten aanzien van eiser negatief heeft uitgelaten in publicaties in het Eindhovens Dagblad. Als gevolg van deze handelswijze van de voorzitter heeft eiser financiële schade geleden. Eiser verzoekt deswege om schadevergoeding. 2. Het besluit. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaarschrift van eiser ongegrond verklaard. 3. Het beroep. Eiser kan zich met voormeld standpunt van verweerder niet verenigen. Daartoe is in beroep in aanvulling op het voorgaande nog aangevoerd dat eiser nimmer is gevraagd opgave te doen van nevenwerkzaamheden. Het horen is geschied in strijd met artikel 7:5, lid 1, onder a, van de Awb. De rechtbank dient in dit geding te beoordelen, of het bestreden besluit in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel dan wel met enig algemeen rechtsbeginsel. De rechtbank overweegt dienaangaande het volgende. Horen Artikel 7:5, lid 1, onder a, van de Awb bepaalt dat het horen (tijdens de bezwaarfase) geschiedt door een persoon die niet bij de voorbereiding van het bestreden besluit betrokken is geweest, tenzij dit gebeurt door of mede door het bestuursorgaan zelf dan wel de voorzitter of een lid ervan. Blijkens het verslag van de hoorzitting waren daarbij aanwezig eiser, zijn raadsman, mr. J.M.M.B. Maes en A.F.M. Willems. Blijkens de tweede alinea van het verslag is Willems voornoemd opgetreden als “hoorder” namens verweerder (de rechtbank begrijpt: een ambtenaar aan wie het horen is opgedragen) en de heer Maes als adviseur van verweerder. Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat de eis dat de persoon niet bij de voorbereiding van het bestreden besluit betrokken is geweest inhoudt, dat degene die hoort niet direct betrokken mag zijn geweest bij de voorbereiding van het primaire besluit. De opvatting in de jurisprudentie is dat hiervan bijvoorbeeld sprake is indien de persoon het besluit met een hoge mate van zelfstandigheid heeft voorbereid. De rechtbank is van oordeel dat de enkele omstandigheid dat de heer Willems bij een telefoongesprek tussen de voorzitter van het gewest en eiser op 10 april 2002 aanwezig is geweest niet maakt dat moet worden aangenomen dat hij hierdoor bij de voorbereiding van de primaire besluitvorming betrokken is geweest in vorenbedoelde zin. De stelling van eiser in beroep dat het horen is gebeurd in strijd met artikel 7:5 van de Awb treft dan ook geen doel. Minnelijke regeling en nevenwerkzaamheden Het onderhavig geding spitst zich toe op de vraag of verweerder voor wat betreft het tijdvak april 2002 tot 1 augustus 2002 als gevolg van eisers nevenwerkzaamheden, de bezoldiging (waaronder de toelage en onkostenvergoeding) met de helft kon verminderen. Voor de vaststelling van hetgeen tussen partijen is overeengekomen, acht de rechtbank in de eerste plaats van belang hetgeen dienaangaande schriftelijk is vastgelegd met betrekking tot de gemaakte afspraken. Vaststaat dat in de minnelijke regeling geen anticumulatiebepaling is opgenomen. Wel is onder punt 2. opgenomen dat eiser werkzaamheden gaat verrichten voor de bij verweerder aangesloten gemeenten en onder punt 4. dat eiser voor de deelnemende gemeenten minimaal 1200 uren beschikbaar dient te zijn. Aangezien niet in geschil is dat eiser voltijds in dienst was bij de gemeente [voormalige gemeente], kan reeds op grond van punt 4. van de afspraak niet anders worden geconcludeerd dan dat eiser onmogelijk onverkort invulling zou kunnen geven aan de met verweerder gemaakte afspraken. Hierbij merkt de rechtbank op dat, hoewel eiser desgevraagd heeft verklaard dat 1200 uren niet als voltijds wordt aangemerkt, de rechtbank het vereiste van minimaal 1200 uren zodanig substantieel acht dat dit niet is te verenigen met een voltijdse (volgens eiser: 1350 uren) betrekking. In de tweede plaats acht de rechtbank van belang de bedoeling van de minnelijke regeling, welke naar het oordeel van de rechtbank erop neerkomt dat de ambtelijke rechtspositie is hersteld en dat eiser salaris ontvangt voor werkzaamheden die hij voor verweerder gaat verrichten. In de praktijk is deze regeling er, achteraf gezien, op neer gekomen dat eiser aanspraak heeft behouden op bezoldiging zonder dat er feitelijk enige arbeidsprestatie tegenover stond. Er is dan ook sprake van een bijzondere situatie, te weten dat eiser ondanks zijn arbeidsverhouding met verweerder feitelijk de mogelijkheid had om elders werkzaamheden te verrichten. De rechtbank stelt vast dat eiser door de minnelijke regeling in een gunstiger positie is komen te verkeren ten opzichte van collega’s die feitelijk wel verplicht zijn tot een arbeidsprestatie. De rechtbank is derhalve met verweerder van oordeel dat het geenszins met de bedoeling van de regeling verenigbaar is, en zelfs onaanvaardbaar, dat eiser binnen de arbeidsuren waarin hij beschikbaar dient te zijn voor verweerder inkomsten uit twee arbeidsrelaties kan verwerven, te weten de bezoldiging uit de aanstelling van verweerder en de inkomsten uit de activiteiten bij de gemeente [voormalige gemeente]. De rechtbank is voorts van oordeel dat eiser ook redelijkerwijs had kunnen beseffen dat een redelijke uitleg van de afspraak nimmer kon zijn dat hij in dezelfde arbeidstijd dubbel inkomen zou kunnen genieten, waarbij ook de aard en omvang van de werkzaamheden bij de gemeente [voormalige gemeente] een rol spelen. De rechtbank is dan ook met verweerder van oordeel dat de getroffen regeling niet inhoudt dat het eiser zonder meer vrijstond bij een niet bij verweerder aangesloten gemeente activiteiten te ontplooien en de inkomsten eruit te behouden. Gezien de aard en omvang van de door eiser verrichte werkzaamheden, te weten een voltijdse betrekking als gemeentesecretaris, kan niet anders worden geoordeeld dan dat eiser de gemaakte afspraak niet heeft nageleefd. Voor de vermindering van de bezoldiging als ordemaatregel is derhalve grond aanwezig. De omstandigheid dat er geen expliciete rechtsgrond is gegeven voor de inhouding van het salaris kan, anders dan door eiser betoogd, niet leiden tot een ander oordeel. Hiertoe overweegt de rechtbank het volgende. Tussen partijen is niet in geschil dat het CAR/UWO niet aan de inhouding ten grondslag ligt. Evenmin is in geschil dat de inhouding als een sanctie moet worden gezien. Vast staat dat in de afspraak ook geen anticumulatiebeding is opgenomen op grond waarvan verweerder tot korting kon overgaan. Wel is gebleken dat verweerder heeft gepoogd om tot anticumulatie te komen, waaraan eiser geweigerd heeft medewerking te verlenen en hetgeen om die reden niet is doorgezet. Hoewel de rechtbank betwijfelt of verweerder überhaubt toestemming nodig had van eiser om een dergelijke bepaling op te nemen en de rechtbank zich realiseert dat verweerder er beter aan had gedaan deze bepaling (eenzijdig) in de minnelijke regeling op te nemen, is de rechtbank van oordeel dat verweerder, gelet op alle omstandigheden van dit geval, niet de bevoegdheid kon worden ontzegd om ook zonder dergelijke uitdrukkelijke bepaling tot inhouding over te gaan. Hiertoe acht de rechtbank van doorslaggevend belang dat, zoals hierboven reeds is overwogen, in de bedoeling alsmede in punt 2. en 4. van de overeenkomst voldoende grondslag wordt gevonden voor inhouding van de bezoldiging. Voorts neemt de rechtbank in aanmerking de vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep en de systematiek van het ambtenarenrecht terzake het ontvangen van inkomsten over de periode dat op andere gronden bezoldiging of uitkering wordt genoten. Ook hieruit kan niet anders worden afgeleid dan dat een dubbel ambtenareninkomen niet zonder meer mogelijk is. Ook is door verweerder ruimschoots van tevoren het signaal afgegeven dat de situatie niet kon worden getolereerd. Ondanks het verzoek om tot een anticumulatiebeding te komen, heeft eiser zijn nevenwerkzaamheden voortgezet. Gelet op deze voorgeschiedenis kan niet worden volgehouden dat de anticumulatie voor eiser als een verrassing is gekomen of dat het besluit rauwelijks is genomen. Daarbij is eiser zowel in de voornemen- als in de bezwarenprocedure uitgebreid in de gelegenheid gesteld om te reageren op de vermindering van zijn bezoldiging. Voor zover eiser al kan worden gevolgd in zijn stelling dat verweerder onvoldoende heeft gedaan om eiser daadwerkelijk werkzaamheden aan te bieden, als opgenomen onder punt 4. van de afspraak, doet dit aan het vorenstaande geen afbreuk. Deze omstandigheid kan voor eiser geen vrijbrief vormen om zonder meer elders nevenwerkzaamheden te verrichten en zodoende een dubbel inkomen te verwerven. De stelling van eiser ter zitting dat de verplichting om werkzaamheden voor verweerder te verrichten is vervallen door verjaring, treft reeds hierom geen doel. Overigens is niet gebleken dat eiser juridische stappen heeft ondernomen tegen deze gestelde weigering van verweerder om eiser werkzaamheden aan te bieden. Eiser heeft voorts aangevoerd dat verweerder reeds lange tijd op de hoogte was van het feit dat eiser elders werkzaamheden verrichte. Op grond van het verhandelde ter zitting alsmede de gedingstukken is de rechtbank van oordeel dat aangenomen moet worden dat aan eiser in algemene zin, binnen een bepaalde bandbreedte, toestemming was verleend voor het verrichten van bepaalde nevenwerkzaamheden en dat verweerder tot op zekere hoogte met deze werkzaamheden bekend moet worden verondersteld. Verweerder heeft echter op enig moment, hoewel tevergeefs, gepoogd om door middel van overleg tot anticumulatie te komen. Vervolgens heeft verweerder de situatie min of meer laten rusten, totdat in Binnenlands Bestuur van februari 2002 het bericht stond vermeld dat eiser was aangesteld in [voormalige gemeente]. De rechtbank is van oordeel dat, nadat voor verweerder naar aanleiding van dit bericht voldoende was komen vast te staan -niet in geschil is immers dat eiser geen opgave had gedaan van de werkzaamheden- dat eiser dubbele inkomsten verwierf kon de nieuw aangetreden voorzitter niet de bevoegdheid worden ontzegd om de situatie niet langer te dulden. Voor zover eiser met genoemde stelling impliciet een beroep heeft gedaan op het vertrouwensbeginsel overweegt de rechtbank dat, zonder te miskennen dat het juister ware geweest indien verweerder eerder tot optreden tegen eiser was overgegaan -hetgeen ook door verweerder is erkend-, niet valt in te zien dat eiser hieraan een rechtens te honoreren vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat verweerder op dezelfde wijze als voordien geen gevolgen zou verbinden aan zijn werkzaamheden en inkomsten. Verder heeft verweerder met de omstandigheid dat niet eerder maatregelen zijn genomen voldoende rekening gehouden door over het tijdvak tot april 2002 af te zien van terugvordering en over de periode daarna de anticumulatie te beperken in duur en hoogte. De stelling dat als gevolg van de door verweerder gezochte publiciteit de gemeente [voormalige gemeente] de aanstelling van eiser heeft beëindigd met alle gevolgen van dien, kan hier niet aan de orde komen. De rechtbank concludeert dat niet kan worden gezegd dat verweerder bij afweging van de in aanmerking komende belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot zijn besluit om de inkomsten te anticumuleren. Gesteld noch gebleken is dat een korting met 50% niet redelijk is. Verweerder heeft dan ook terecht en op goede gronden besloten de bezoldiging waaronder begrepen de toelage en onkostenvergoeding ten laste van verweerder over het tijdvak april 2002 tot 1 augustus 2002 voor 50% te korten. Ook overigens is de rechtbank niet gebleken, dat het bestreden besluit in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel dan wel met enig algemeen rechtsbeginsel, zodat het beroep van eiser voor ongegrond moet worden gehouden. Het door eiser gedane verzoek om schadevergoeding ex artikel 8:73 van de Awb wijst de rechtbank af, nu het beroep, gelet op hetgeen hierboven is overwogen, ongegrond is en gegrondheid van het beroep een voorwaarde is voor toepassing van dit artikel. Daarbij merkt de rechtbank op dat het verzoek om schadevergoeding overigens niet connex is aan het onderhavige besluit. Op grond van het bepaalde in artikel 8:70 van de Awb wordt als volgt beslist. III. BESLISSING. De rechtbank Maastricht: verklaart het beroep ongegrond. Aldus gedaan door mr. F.A.G.M. Vluggen in tegenwoordigheid van mr. I.H.J. van Neer als griffier en in het openbaar uitgesproken op 17 november 2003 door mr. Vluggen voornoemd in tegenwoordigheid van voornoemde griffier. w.g. I. van Neer w.g. F.A.G.M. Vluggen Voor eensluidend afschrift, de griffier, Verzonden: 17 november 2003 Voor een belanghebbende en het bestuursorgaan staat tegen deze uitspraak het rechtsmiddel hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht. De termijn voor het instellen van het hoger beroep bedraagt zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak. Bij een spoedeisend belang bestaat voor een belanghebbende en het bestuursorgaan, nadat hoger beroep is ingesteld, tevens de mogelijkheid om de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep te verzoeken een voorlopige voorziening te treffen, als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht.