ECLI:NL:RBMAA:1999:AA3706

477 en 493 / ARRONDISSEMENTSRECHTBANK MAASTRICHT Reg.nrs.: 99 / 1504, 99 / 1505 en 99 / 1506 VEROR VV DAL 99 / 1507 en 99 / 1508 WRO 19 VV DAL Uitspraak van de president van de arrondissementsrechtbank te Maastricht inzake de verzoeken om toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in de geschillen tussen: Stichting Actiecomité Geen Tippelzone Heerlerbaan te Heerlen en de vereniging Actiecomité Huls Simpelveld Tippelzone Nee te Simpelveld, verzoeksters, en het College van Burgemeester en Wethouders van de Gemeente Heerlen te Heerlen, verzoekster en het College van Burgemeester en Wethouders van de Gemeente Heerlen, verweerder. Toepassing van artikel 8:81 van de Awb wordt verzocht ten aanzien van de besluiten van verweerder van: - 10 augustus 1999 (Besluit I) - 17 augustus 1999 (Besluit II) - 2 november 1999 (Besluit III) - 2 november 1999, kenmerk: S18058 (Besluit IV) - 3 augustus 1999 (Besluit V) Datum van behandeling ter zitting: 10 november 1999 I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN. Bij het in de aanhef van deze uitspraak genoemde besluit d.d. 10 augustus 1999 (hierna: besluit I), gepubliceerd op 25 augustus 1999, heeft verweerder met in achtname van het raadsbesluit d.d. 6 juli 1999 en met toepassing van het bepaalde in de artikelen 3.3.1.1 en 3.3.2.1. van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) de lokatie N281 (zijnde het gebied ten zuiden van de Imstenraderweg dat omsloten wordt door de lus Imstenraderweg en Keulseweg, zoals gearceerd aangegeven op de bij het besluit gevoegde en gewaarmerkte kaart) aangewezen als enige lokatie in Heerlen waar het voor prostituees met vergunning is toegestaan door handelingen, houding, woord, gebaar of op andere wijze te trachten de aandacht van passanten op zich te vestigen in de tijd tussen 19.00 uur en 02.00 uur. Bij het eveneens in de aanhef van deze uitspraak genoemde besluit d.d. 17 augustus 1999 (hierna: besluit II), gepubliceerd op 25 augustus 1999, heeft verweerder het gebied, zoals aangegeven op de bij het besluit behorende gewaarmerkte kaart, aangewezen als gebied als bedoeld in artikel 3.3.4.2., lid 1 van de APV voor de uren van 19.00 tot 02.00 uur. Voorts heeft verweerder bij het besluit d.d. 2 november 1999, met kenmerk S18058 (hierna: besluit IV) met gebruikmaking van de bij besluit van gelijke datum verleende vrijstelling als bedoeld in artikel 19 WRO (besluit III), bouwvergunning verleend voor het plaatsen van betonschotten, abri's, afrasteringen, prefab beheerdersruimte en 2 calamiteitenlichtmasten op het terrein Imstenraderweg, kadastraal bekend sectie F, nr 5783. Tegen deze besluiten tot -kortweg- aanwijzing van een tippelzone (besluit I), aanwijzing van een verblijfsontzeggingsgebied (besluit II), verlening van een bouwvergunning (besluit IV), alsmede vrijstelling ex artikel 19 WRO (besluit III) zijn namens verzoeksters bij schrijvens van 17 augustus 1999, nader aangevuld op 8 oktober 1999, respectievelijk 2 november 1999 bezwaarschriften op grond van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ingediend bij het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Heerlen (B&W). Tevens hebben verzoeksters zich gewend tot de president van de rechtbank met het verzoek ter zake voorlopige voorzieningen te treffen ex artikel 8:81 van de Awb. De door verweerder ter uitvoering van artikel 8:83 van de Awb in bovenvermelde procedures ingezonden stukken zijn door verweerder eveneens in afschrift aan de raadsman van verzoeksters gezonden. Bij besluit van 3 augustus 1999 (hierna: besluit V), gepubliceerd op 11 augustus 1999 met kenmerk 01.21 hebben B&W kapvergunning verleend voor het kappen van circa 400 stuks in het besluit qua soort nader genoemde bomen ten zuiden van de Imstenraderweg. Tegen dit besluit zijn bezwaren ingediend hetgeen, gelet op artikel 7 van de Verordening op het bewaren van houtopstanden (de Bomenverordening), leidt tot een schorsing ex lege. Teneinde thans van de kapvergunning gebruik te kunnen maken, hebben B&W bij verzoekschrift d.d Nadat het aanvankelijk terzake gevoerde repressieve beleid inadequaat was gebleken, heeft verweerder gekozen voor acceptatie en regulering van dit overlast veroorzakende fenomeen en bij besluit van 21 februari 1995 een zogenaamde tippelzone aangewezen op de Heideveldweg. Deze zone is echter door verzet van omwonenden nooit daadwerkelijk in gebruik genomen kunnen worden. Op 6 maart 1997 heeft verweerder de Mr A. de Graaf Stichting verzocht zich in de situatie te verdiepen. In dit kader zijn gesprekken gevoerd met betrokkenen of hun vertegenwoordigers. Op 13 mei 1997 heeft deze Stichting verslag uitgebracht, hetgeen ertoe geleid heeft dat verweerder op voorstel van de Raad het besluit van 21 februari 1995 heeft gewijzigd en wel in dier voege dat -kort gezegd- tippelen in de gehele gemeente niet was toegestaan. Bij uitspraak van 3 juli 1997 heeft de president dit besluit geschorst wegens strijd met de Grondwet en verdragsbepalingen, waarna de bezwaren door verweerder gegrond zijn verklaard. Teneinde uit de impasse te geraken is op grond van de advisering van bovenvermelde Stichting het Breed Forum Straatprostitutie ingesteld met als opdracht zich bezig te houden met een brede discussie over oplossingen voor het straatprostitutieprobleem in Heerlen voor de korte en voor de lange termijn. Op 25 maart 1998 is door de voorzitter van dit forum, prof mr F.C.B. van Wijmen, aan de Raad gerapporteerd. De aanbevelingen hebben in juni 1998 geresulteerd in de opdracht aan Seinpost adviesbureau bv tot het objectiveren van een lokatiekeuze voor een tippelvoorziening, als werkbaar onderdeel van de bestrijding van de drugs- en prostitutieoverlast. Op 21 januari 1999 heeft dit onafhankelijke bureau in een tussenrapport aan de hand van de door de Raad in 1995, aangevuld bij motie van 9 september 1997 vastgestelde randvoorwaarden, onder vermelding van de afwegingen 3 lokaties voorgesteld, alsmede een pakket flankerende maatregelen, teneinde te verzekeren dat ook daadwerkelijk iets aan de bestaande overlastsituatie zal veranderen. Op 11 mei heeft het eindrapport het licht gezien, waarvan naast voormeld tussenrapport -onder meer- deel uitmaken een procesbeschrijving van het locatie-keuze-traject en een Vergelijkend Onderzoek Tippellocaties in Nederland. Uit de door Seinpost als meest geschikt voorgedragen locaties heeft de Raad op 6 juli 1999 de keuze gemaakt voor de zuid-variant van de Imstenraderweg (N281b). Daarnaast besloot de raad tot een aantal flankerende maatregelen ter waarborging van de belangen van al diegenen die bij het functioneren van de tippelzone betrokken zijn, permanent politietoezicht op basis van een speciaal voor de tippelzone samengesteld politiebeheersplan, het aanstellen van een beheerder die tijdens de openingsuren permanent aanwezig is, een vergunningstelsel en aanpassing van de APV. Vervolgens heeft verweerder de besluiten I en II genomen, waartegen namens verzoeksters bezwaar is aangetekend, alsmede ter voorkoming van gesteld dreigend onevenredig nadeel in verband met het ontstaan van bezwaarlijk omkeerbare gevolgen, verzoeken ex artikel 8:81 van de Awb zijn ingediend. C. Ten aanzien van besluit I (aanwijzing Tippelzone): In artikel 3.3.1.1 APV is in aanhef en sub b bepaald dat onder straat- prostitutielocatie wordt verstaan een als zodanig door de burgemeester en wethouders aangewezen en bij openbare kennisgeving bekend gemaakte weg of gedeelte van een weg, niet zijnde een openbare weg in de zin van de Wegenwet, gedurende de uren in die kennisgeving vastgesteld. Artikel 3.3.2.1, eerste lid APV luidt: "Het is verboden door handelingen, houding, woord, gebaar of op andere wijze, te trachten als prostitué(e) de aandacht van passanten op zich te vestigen op of aan een weg of een gedeelte van een weg anders dan op een straatprostitutie-locatie als bedoeld in artikel 3.3.1.1, sub b, gedurende de uren daarbij vastgesteld.". Met toepassing van deze artikelen en met in achtname van het raadsbesluit d.d. 6 juli 1999 heeft verweerd Het beoogde gebied is in zijn geheel door een hekwerk en bosschages afgescheiden van het industrieterrein en niet direct toegankelijk vanaf dit terrein; de zone is uitsluitend te bereiken via de Imstenraderweg, waartoe eerst het terrein van de Beitel verlaten dient te worden. Voorts is ter zitting onbestreden gesteld dat de aanleg sec geprojecteerd is op gronden met de ingevolge het vigerende bestemmingsplan rustende bestemming "groene zone", althans in ieder geval niet op gronden waarop industrie gevestigd is of zal worden. De president is dan ook van oordeel dat niet gezegd kan worden dat de tippelzone óp een industrieterrein is geprojecteerd, zodat de aangewezen locatie op dit punt niet zou voldoen aan de gestelde criteria. Voorts is niet gesteld of gebleken dat binnen een straal van 750 m van de aangewezen locatie woningen gelegen zijn, zodat strikt genomen daarmee al voldaan is aan het criterium. Verzoeksters nemen evenwel het standpunt in dat het Asielzoekerscentrum (AZC) dat op ± 600 meter van de zone is gelegen, als woning aangemerkt dient te worden. De president acht voorshands evenwel onvoldoende aanknopingspunten aanwezig om het AZC op één lijn te stellen met een woning, nu immers van een als permanent aan te merken verblijf van de aldaar gehuisvesten geen sprake is en de bewoners gemiddeld ten hoogste 7 maanden ter plaatse verblijven. Zo echter al geoordeeld zou moeten worden dat het AZC wél als woning zou zijn aan te merken, is de president van oordeel dat verweerder op grond van de rapportages van Seinpost, waarbij in verband met het feit dat het onmogelijk was een locatie te vinden binnen de gemeente Heerlen die aan álle door de Raad gestelde criteria voldeed, daarvoor in de plaats bij de afwegingen tot locatiekeuze als norm heeft gesteld: "een zo groot mogelijk behoud van het woon- en leefklimaat van bij de voorgestelde locaties omliggende woonwijken", in redelijkheid tot een afwijking in voormelde zin van het door de Raad bij motie van 9 september 1997 vastgestelde criterium, inhoudende een tippelverbod binnen een straal van 750 m van woningen, heeft kunnen komen. Waar door verzoeksters in dit verband nog gewezen is op de ontwikkeling van Hoogveld, wordt overwogen dat voorzover deze ontwikkeling in de toekomst (2002) al woningbouw binnen een straal van 750 m zal omvatten, het te zijner tijd aan de toekomstige bewoners is, of zij een woning wensen (te kopen) binnen een straal van 500 m van de tippelzone. Overigens zij hierbij nog vermeld dat de president de door verweerder in dit kader geventileerde opmerking dat de formulering van het criterium niet dwingt tot het "hemelsbreed" meten van de afstand, niet kan onderschrijven, aangezien naar zijn oordeel het feit dat het afstandscriterium gerelateerd wordt aan een "straal" van 750 m, geen ruimte laat voor de opvatting dat onder de vereiste afstand ook zou kunnen worden begrepen de afstand over de weg. Ook voor het overige is de president niet gebleken dat aan de gestelde criteria niet zou zijn voldaan. De vraag of verweerder mocht menen dat de keuze voor de N281b-locatie als adequaat, dan wel als kennelijk niet onredelijk kan worden aangemerkt, beantwoordt de president dan ook bevestigend. In wezen hebben verzoeksters de geschiktheid van de locatie ook niet tegengesproken, in die zin dat ter zitting is toegegeven dat de onderhavige locatie een betere van de kwaden is; zij hebben echter vooral het accent gelegd op de gevreesde overlast voor de omgeving. Door verweerder is terecht onderkend dat veel zal afhangen van de flankerende maatregelen en van strikte handhaving van de normen en geboden. De president ziet geen aanleiding om op voorhand aan te nemen dat verweerder deze maatregelen niet adequaat zal (kunnen doen) uitvoeren en evenmin dat deze maatregelen er niet toe zullen kunnen leiden dat de mogelijke overlast tot een aanvaardbaar niveau wordt beperkt. In dit verband acht de president niet geheel zonder belang dat van de kant van verzoeksters ter zitting is v is overwogen met betrekking tot besluit I) alsmede de vraag of de aanwijzing aangemerkt kan worden als besluit in de zin van artikel 1:3 Awb, nu het –rechtstreekse- rechtsgevolg eerst lijkt in te treden door een besluit van de burgemeester als bedoeld in het tweede lid van artikel 3.3.4.2 APV, is de president van oordeel dat verzoeksters een rechtstreeks betrokken belang bij het onderhavige besluit moet worden ontzegd, zodat zij ten dezen niet kunnen worden aangemerkt als belanghebbenden in de zin van artikel 1:2 Awb. In dit verband overweegt de president dat vorenbedoelde aanwijzing immers – mede – beoogt te beschermen de belangen die door verzoeksters worden behartigd, zodat verzoeksters met deze aanwijzing slechts zijn gebaat. Zulks is door de raadsman van verzoeksters ter zitting desgevraagd bevestigd. Het vorenstaande leidt ertoe dat verzoeksters in hun verzoek terzake besluit II niet kunnen worden ontvangen. E. Ten aanzien van besluit III (vrijstellingsbesluit ex artikel 19 WRO): Op de gronden van de aangewezen locatie rust ingevolge het vigerende bestemmingsplan Hoofdzakenplan Heerlen, "Industrie" en "Groene Zone". De geprojecteerde bebouwing en het gebruik zijn niet conform de bestemming. Ingevolge artikel 19, eerste lid, van de WRO kunnen burgemeester en wethouders voor het gebied, waarvoor een voorbereidingsbesluit geldt of een ontwerp voor een herziening van een bestemmingsplan ter inzage is gelegd, vrijstelling verlenen van het geldende bestemmingsplan, mits vooraf van Gedeputeerde Staten (GS) de verklaring is ontvangen dat zij tegen het verlenen van de vrijstelling geen bezwaar hebben. Ingevolge het bepaalde in artikel 50, vijfde lid, van de Woningwet is het verlenen van vergunning slechts mogelijk indien het bouwplan niet in strijd is met het in voorbereiding zijnde bestemmingsplan of met de in voorbereiding zijnde herziening daarvan en vooraf van GS de verklaring is ontvangen dat zij tegen het verlenen van de vergunning geen bezwaar hebben. Bij meergenoemd raadsbesluit van 6 juli 1999 (1999, nr 94) heeft de Raad met het oog op de aanleg van de tippelzone een voorbereidingsbesluit genomen voor het onderhavige perceel. Bij schrijven van 26 oktober 1999 zijn namens GS de benodigde verklaringen van geen bezwaar verleend. Gelet op het vorenstaande kan geconcludeerd worden dat aan de formele voorwaarden voor het volgen van een anticipatieprocedure is voldaan en verweerder bevoegd was over te gaan tot het verlenen van vrijstelling met toepassing van het bepaalde in artikel 19 van de WRO, zowel voor de geprojecteerde bouw als het geplande gebruik. Uit aard en karakter van de anticipatie vloeit echter tevens voort dat het gebruik van dit instrument, gezien de waarborgen waarmee de wetgever de totstandkoming van een bestemmingsplan heeft omkleed, slechts passend is indien daarvoor voldoende dringende redenen aanwezig zijn en de belangen welke door uitvoering van dat plan zouden worden geschaad, ondergeschikt zijn te achten aan de belangen die daardoor worden gediend. De urgentie van het onderhavige plan is -in feite- niet bestreden. Daarenboven kan naar het oordeel van de president niet worden staande gehouden dat de aard en de omvang van het onderhavige plan in planologisch opzicht een dusdanig substantiële inbreuk ten opzichte van de vigerende bestemming teweeg brengt, dat alvorens met de toepassing van de anticipatieprocedure daaraan medewerking zou kunnen worden verleend, een verdergaand inzicht in de voorgestane planologische ontwikkeling en de gevolgen daarvan zou hebben moeten bestaan. De vraag is vervolgens of er anderszins sprake is van zodanig zwaarwegende belangen aan de zijde van verzoeksters dat verweerder niettemin in alle redelijkheid alsnog ervan had dienen af te zien de benodigde vrijstelling te verlenen. Zodanig belang zou naar -impliciete- opvatting van verzoeksters gelegen zijn in de beweerdelijk te vrezen overlast en aantasting van het woongenot die door de realisering van het bouwplan ten behoeve van In voormelde Bijlage I is opgenomen onder 19.1 sub g: "inrichtingen of terreinen, geen openbare weg zijnde, waar gelegenheid wordt geboden tot het gebruiken van: - gemotoriseerde modelvliegtuigen, -vaartuigen of -voertuigen; - bromfietsen, motorvoertuigen of ander gemotoriseerde voer- of vaartuigen in wedstrijdverband, ter voorbereiding van wedstrijden of voor recreatieve doeleinden;". De president is van oordeel dat de onderhavige inrichting niet geacht kan worden te vallen onder bovenvermelde categorie, aangezien niet voldaan wordt aan het criterium "geen openbare weg zijnde". Weliswaar kan het terrein worden afgesloten, doch gedurende de uren dat de inrichting in bedrijf is en aldaar de milieubelastende activiteiten plaatsvinden, is -in tegenstelling tot de ter zitting genoemde jurisprudentie met betrekking tot de TT-races in Assen- het terrein in beginsel voor eenieder toegankelijk, zodat gelet op doelstelling en strekking van de Wm naar dezerzijds oordeel in casu sprake is van een openbare weg in de zin van de Wm. Onder categorie 1.1 aanhef en sub b van Bijlage I is opgenomen: "inrichtingen waar: een of meer verbrandingsmotoren aanwezig zijn met een vermogen of een gezamenlijk vermogen groter dan 1,5 kW, met dien verstande, dat bij de berekening van het gezamenlijk vermogen een verbrandingsmotor met een vermogen van 0,25 kW of minder buiten beschouwing blijft;" Ingevolge 1.2 aanhef en sub a van de Bijlage blijven voor toepassing van onderdeel 1.1 buiten beschouwing: verbrandingsmotoren, die tijdelijk in een bepaalde omgeving aanwezig zijn. Onbestreden vast staat dat een belangrijk deel van de prostituanten, naar alle waarschijnlijkheid het overgrote deel, een auto zal gebruiken bij een bezoek aan de zone. Zoals uit de bouwtekeningen is op te maken, is dit gelet op het voorziene "rondrijcircuit" ook het uitgangspunt geweest bij de voor de inrichting beoogde aanleg. De facto zal er dus, het aantal vergunninghoudsters en de door Seinpost geïnventariseerde ervaringsgevens in den lande in aanmerking nemend, gedurende de openstellingsuren van de inrichting (vrijwel) altijd sprake zijn van het aanwezig zijn van verbrandingsmotoren, waarbij aangetekend zij dat het de president -niet ambtshalve- bekend is dat verbrandingsmotoren van personenauto's steeds een groter vermogen hebben dan 1,5 Kw. Gelet op het vorenstaande, bezien in samenhang met de strekking en doelstelling van de Wm is naar dezerzijds oordeel geen sprake van de uitzondering zoals genoemd in categorie 1.2 van de Bijlage, nu er immers binnen de begrenzing van de inrichting (vrijwel) altijd verbrandingsmotoren aanwezig zullen zijn, waar bij voortduring een milieubelastend effect van uitgaat. Dat dit effect door steeds andere, wisselende auto's wordt veroorzaakt, kan hieraan niet af doen. Het vorenstaande moet dan tot de conclusie leiden dat het oprichten van de straatprostitutielocatie milieuvergunningplichtig is. In artikel 52, lid 1 van de Woningwet is bepaald dat B&W, behoudens in dat lid genoemde, doch in casu niet van toepassing zijnde uitzonderingen, de beslissing omtrent een aanvraag om bouwvergunning dienen aan te houden, indien er geen weigeringsgrond is en het bouwen tevens is aan te merken als het oprichten van een inrichting waarvoor een vergunning krachtens artikel 8.1 van de Wm vereist is. Bovenvermelde wettelijke bepalingen in acht nemend, oordeelt de president dat verweerder door op de bouwaanvraag te beslissen in strijd heeft gehandeld met zijn uit laatstvermeld artikellid van de Woningwet voortvloeiende aanhoudingsplicht, zodat dit besluit in rechte geen stand zal kunnen houden. Nu niet gesteld noch gebleken is van andere aan het besluit klevende gebreken, ziet de president hierin aanleiding voor het treffen van de voorziening zoals nader bepaald in rubriek III. G. Ten aanzien van besluit V (de kapvergunning): Ook voor wat betreft de door B&W verzochte opheffing van de schorsende werking ex lege van de bij besluit van 3 augustus 1999 verleende kapverg