ECLI:NL:RBLIM:2024:4565

vonnis RECHTBANK LIMBURG Team Insolventie – meervoudige kamer Vonnis op grond van artikel 383 Faillissementswet (Fw) rekestnummer: 332001 / FT RK 24-281 uitspraakdatum: 16 juli 2024 in de openbare akkoordprocedure buiten faillissement van: de besloten vennootschap Endurance Solar Solutions B.V., tevens handelend onder de namen Endurans, Endurans Solar, statutair gevestigd Geleen, hierna te noemen: verzoekster, advocaten: mr. S.W. van den Berg en mr. S. Zonneveld, kantoorhoudende te Amsterdam.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken: - de startverklaring ex artikel 370 lid 3 Fw, gedeponeerd op 29 maart 2024; - het stemverslag met bijlagen ex artikel 382 Fw, gedeponeerd op 20 juni 2024; - het verzoekschrift met bijlagen ex artikel 383 lid 1 Fw, ingekomen op 20 juni 2024; - de beschikking dagbepaling behandeling homologatie van 20 juni 2024; - de door de rechtbank bij verzoekster opgevraagde balans per 31 december 2023 en de winst- en verliesrekening over 2023, ingekomen op 2 juli 2024. 1.2. Het verzoek is op 3 juli 2024 door middel van een videoverbinding behandeld. Namens verzoekster zijn verschenen mrs. Van den Berg en Zonneveld voornoemd. Namens de Belastingdienst waren [naam 1] en [naam 2] aanwezig, maar zij hebben niet het woord gevoerd. 1.3. De rechtbank heeft verzoekster in de gelegenheid gesteld na de mondelinge behandeling nadere stukken in te dienen met betrekking tot de wijze waarop de stemgerechtigde schuldeisers zijn geïnformeerd over het akkoord. Deze stukken zijn op 4 juli 2024 per e-mail door de rechtbank ontvangen. 1.4. De rechtbank heeft de uitspraak bepaald op vandaag.

2.1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. 2.2. Verzoekster is een onderneming die zich voornamelijk richt op de verkoop en ontwikkeling van zogenaamde backsheets en conductive backsheets. Dit zijn allebei onderdelen van zonnepanelen en daarmee een niche product met een beperkt aantal afnemers wereldwijd. 2.3. Verzoekster is sinds haar oprichting in april 2021 afhankelijk van haar aandeelhouder om de lopende kosten te dekken. Sinds halverwege 2023 zijn de financiële problemen van verzoekster toegenomen. Deze problemen worden met name veroorzaakt door overproductie van Chinese zonnepanelen. Door de overproductie is er een groter marktaanbod dan dat er vraag is. Deze marktomstandigheden, gecombineerd met het feit dat de toeleveringsketen van de (conductive) backsheet complex en prijzig is, maakt dat de vraag naar de producten van verzoekster sterk afnam. Begin 2023 verwachtte Endurans om in 2023 voor $ 20,5 miljoen aan producten te verkopen. Uiteindelijk is echter maar iets meer dan $ 7 miljoen aan producten verkocht. Voor 2024 worden helemaal geen verkopen verwacht. 2.4. De (conductive) backsheets die door verzoekster worden verkocht werden geproduceerd door de Belgische zustermaatschappij Endurance Solar Solutions B.V. (Endurans België). Ook Endurans België verkeerde in financieel zwaar weer. Ten tijde van het indienen van het onderhavige verzoekschrift werd voor Endurans België een faillissementsaanvraag voorbereid en inmiddels is dat faillissement uitgesproken. 2.5. De aandeelhouder van verzoekster is Endurance Solar Solutions Inc., een onderneming die is gevestigd in de Verenigde Staten. Vanwege het verwachte aanhoudende gebrek aan vraag naar (conductive) backsheets heeft de aandeelhouder besloten verdere financiering te stoppen. De aandeelhouder is wel bereid om in het kader van de afwikkeling middels een liquidatieakkoord extra financiële middelen ter beschikking te stellen. 2.6. Met de zeventien werknemers van verzoekster is overeenstemming bereikt over beëindiging van hun arbeidsovereenkomsten. Vanaf 6 juni 2024 heeft verzoekster geen werknemers meer in dienst. Ook over de beëindiging van de huurovereenkomsten met betrekking tot het kantoor en een onderzoeksfaciliteit is overeenstemming bereikt. 2.7. De huidige activiteiten van verzoekster zijn beperkt tot het verkopen van de resterende grondstoffen, zodat een zo goed mogelijk resultaat wordt bereikt voor de betrokken schuldeisers. 3Het akkoord en de stemming 3.1. Verzoekster heeft op 7 juni 2024 juni 2024 aan de betrokken schuldeisers en de aandeelhouder een liquidatieakkoord aangeboden. 3.2. Onder het akkoord is de aandeelhouder bereid om de apparatuur en het intellectueel eigendom van verzoekster te kopen voor de (hoogste) marktwaarde zoals is bepaald in de overgelegde taxatierapporten van NTAB, zijnde respectievelijk € 248.400 en € 100.000. Verder zal de aandeelhouder bij homologatie van het akkoord de overeengekomen ontslagvergoedingen van de werknemers van verzoekster betalen. Dit gaat om een bedrag van ongeveer € 461.344. 3.3. De waarde die onder het akkoord voor de betrokken schuldeisers wordt gecreëerd (de reorganisatiewaarde) bestaat uit (i) de verwachte (netto) opbrengsten van de verkoop van de grondstoffen buiten faillissement, en (ii) de voornoemde bijdragen van de aandeelhouder. De daadwerkelijk te realiseren reorganisatiewaarde is nog onzeker, omdat de opbrengst van de verkoop van de grondstoffen nog onzeker is. In het kader van het akkoord is er vanuit gegaan dat de grondstoffen in een afwikkeling buiten faillissement kunnen worden verkocht met een korting van 75-80% ten opzichte van de aankoopwaarde. De verwachte opbrengst van de activa buiten faillissement bedraagt € 1.356.119. 3.4. Verzoekster heeft de (vorderingen van de) stemgerechtigde schuldeisers ingedeeld in de volgende klassen: Klasse 1: Belastingdienst De totale vordering van de Belastingdienst bedraagt ongeveer € 349.007. Klasse 2: Algemene Schuldeisers Deze klasse bestaat uit de handelscrediteuren genoemd in een bijlage bij het akkoord. De totale schuld aan de handelscrediteuren bedraagt ongeveer € 640.789. Klasse 3: Intra-Groep Schuldeisers Deze klasse bestaat uit de schuldeisers die tot dezelfde groep behoren als verzoekster. Dit betreffen Endurans België en de aandeelhouder. De totale schuld in deze klasse bedraagt ongeveer € 24.605.971. Klasse 4: Aandeelhouder Deze klasse bestaat uit enig aandeelhouder Endurance Solar Solutions, Inc. 3.5. Onder het akkoord ontvangen de Belastingdienst (klasse 1) en de Algemene Schuldeisers (klasse 2) in ieder geval een betaling van 20% op hun vorderingen. Nadat deze schuldeisers in klassen 1 en 2 de betaling van 20% hebben ontvangen, zal de resterende waarde pro rata uitgekeerd worden aan de Intra-Groep Schuldeisers (klasse 3). De verwachte uitkering aan de schuldeisers in klasse 3 is 1,7%. De aandeelhouder (klasse 4) ontvangt niets onder het akkoord en zal na afwikkeling van de onderneming een liquidatiebesluit nemen. 3.6. Na afloop van de stemtermijn op 16 juni 2024 om 16:00 uur, was de formele uitslag van de stemming als volgt: Klasse Percentage van het totale bedrag aan vorderingen binnen de klasse waarvoor een stem is uitgebracht Percentage voor Percentage tegen Uitslag Klasse 1: Belastingdienst 100% 100% 0% Vóór Klasse 2: Algemene Schuldeisers 51,14% 34,61% 65,39% Tegen Klasse 3: Intra-Groep Schuldeisers 68,99% 100% 0% Vóór Klasse 4: Aandeelhouder 100% 100% 0% Vóór 3.7. Op één schuldeiser na (Silfab) hebben alle schuldeisers die een stem hebben uitgebracht vóór het akkoord gestemd.

Rechtsmacht en bevoegdheid 5.1. Verzoekster heeft blijkens de startverklaring gekozen voor een openbare akkoordprocedure. Verzoekster is statutair gevestigd in Geleen en houdt kantoor in Urmond. De openbare akkoordprocedure buiten faillissement is opgenomen in bijlage A bij de Verordening betreffende insolventieprocedures (hierna: de Verordening). Dit maakt dat deze rechtbank, gelet op het bepaalde in artikel 3 lid 1 van de Verordening, bevoegd is deze insolventieprocedure als hoofdprocedure te openen nu het centrum van voornaamste belangen van verzoekster in Nederland ligt. De rechtbank is op grond van artikel 369 lid 8 Fw relatief bevoegd het verzoek in behandeling te nemen. Ontvankelijkheid 5.2. Volgens artikel 383 lid 1 Fw kan de schuldenaar de rechtbank schriftelijk verzoeken om homologatie van het akkoord als ten minste één klasse van schuldeisers met het akkoord heeft ingestemd. In het akkoord waarvan de homologatie wordt verzocht is dit het geval, zodat verzoekster ontvankelijk is in haar verzoek tot homologatie. Observator 5.3. In artikel 383 lid 4 Fw is bepaald dat, indien de schuldenaar een verzoek heeft ingediend tot homologatie van een akkoord waarmee niet alle klassen hebben ingestemd en de rechtbank nog geen herstructureringsdeskundige heeft aangewezen of een observator aangesteld, de rechtbank bij de beschikking dagbepaling alsnog een observator aanstelt. De rechtbank heeft daar in dit geval van afgezien omdat ondanks dat de formele stemuitslag inhoudt dat sprake is van een tegenstemmende klasse, na sluiting van de stemtermijn de weigerende schuldeiser (Silfab) alsnog heeft ingestemd met het akkoord en er feitelijk geen sprake meer is van een tegenstemmende klasse, een en ander zoals hiervoor omschreven onder randnummers 3.7., 3.8 en 3.9. Toepassing van artikel 383 lid 4 Fw kon daarom in dit geval achterwege blijven, nu hier het belang van de tegenstemmende klasse bij aanstelling van een observator, waarin artikel 383 lid 4 Fw voorziet, ontbreekt. Afwijzingsgronden 5.4. Ingevolge artikel 384 lid 1 Fw wijst de rechtbank een verzoek tot homologatie toe, tenzij zich één of meer van de afwijzingsgronden als bedoeld in artikel 384 lid 2 tot en met 4 Fw voordoet. Omdat er geen stemgerechtigde schuldeisers zijn die op grond van lid 3 of lid 4 van artikel 384 Fw een verzoek tot afwijzing hebben gedaan, zal de rechtbank het akkoord alleen toetsen aan de algemene afwijzingsgronden van artikel 384 lid 2 Fw. Is sprake van een dreigende insolventie (artikel 384 lid 2 sub a Fw)? 5.5. Op basis van de in het geding gebrachte stukken en de toelichting van verzoekster ter zitting stelt de rechtbank vast dat zij verkeert in een toestand als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw. Heeft de schuldenaar voldaan aan de plicht om de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders te informeren conform artikel 381 lid 1 (artikel 384 lid 2 sub b Fw)? 5.6. Als de schuldenaar de stemgerechtigde schuldeisers of aandeelhouders niet heeft geïnformeerd overeenkomstig artikel 381 lid 1 Fw of artikel 383 lid 5 Fw levert dat een afwijzingsgrond op, tenzij degenen die niet goed of tijdig zijn geïnformeerd (desondanks) vóór het akkoord hebben gestemd. Er zal dus specifiek per betrokkene moeten worden beoordeeld of ten aanzien van diegene (niet) aan de eisen is voldaan en hoe diegene over het akkoord heeft gestemd. Hierbij geldt dat als een (groot) deel van de stemgerechtigde schuldeisers geen stem heeft uitgebracht, zoals in dit geval, van verzoeker mag worden verwacht dat deze reeds bij het homologatieverzoek de berichtgeving aan/van de stemgerechtigde schuldeisers voegt waaruit blijkt dat en op welke wijze is voldaan aan het bepaalde in lid 1. 5.7. In dat kader overweegt de rechtbank dat ingevolge artikel 3:37 lid 3 BW geldt dat een tot een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon moet hebben bereikt (de zogenaamde ontvangsttheorie). Met betrekking tot een schriftelijke verklaring geldt als uitgangspunt dat deze de geadresseerde heeft bereikt, indien zij door hem is ontvangen. Indien de ontvangst van de verklaring wordt betwist, brengt een redelijke, op de behoeften van de praktijk afgestemde, uitleg mee dat de afzender in beginsel feiten of omstandigheden dient te stellen en zonodig te bewijzen waaruit volgt dat de verklaring door hem is verzonden naar een adres waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde aldaar door hem kon worden bereikt, en dat de verklaring aldaar is aangekomen. Als adres in vorenbedoelde zin kan in beginsel worden aangemerkt de woonplaats van de geadresseerde in de zin van artikel 1:10 BW, dan wel, indien de mededeling een zakelijke kwestie betreft, het zakelijke adres van de geadresseerde, en voorts het adres waarvan de afzender op grond van verklaringen of gedragingen van de geadresseerde mocht aannemen dat deze aldaar door hem kon worden bereikt, bijvoorbeeld diens postbus, e-mailadres of ander adres dat bij recente contacten tussen partijen door de geadresseerde is gebruikt. 5.8. De WHOA-procedure is geen procedure op tegenspraak, zodat er geen partijen zijn die de ontvangst van het aanbod hebben betwist. Dat doet naar het oordeel van de rechtbank niet af aan de relevantie van de hiervoor aangehaalde ontvangsttheorie. De rechtbank moet immers de vraag ambtshalve beoordelen of de stemgerechtigde schuldeisers conform artikel 381 lid 1 Fw zijn geïnformeerd over het akkoord (en deze dus hebben ontvangen). Verzoekster dient zodoende te stellen en te onderbouwen dat het akkoord door haar is verzonden naar een adres waarvan zij redelijkerwijs mocht aannemen dat de schuldeiser aldaar door haar kon worden bereikt, en dat de verklaring aldaar is aangekomen. 5.9. Verzoekster heeft het akkoord op 7 juni 2024 per e-mail verzonden aan de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders. Van de 27 stemgerechtigde schuldeisers in klasse 2 hebben tien schuldeisers vóór het akkoord gestemd. Van de overige zeventien schuldeisers is geen reactie ontvangen. Deze zeventien schuldeisers vertegenwoordigen gezamenlijk een schuldenlast van € 284.301,38. 5.10. Omdat verzoekster, ondanks de aangehaalde uitspraak onder 5.7., bij het verzoekschrift geen stukken heeft overgelegd waaruit de rechtbank kan afleiden dat verzoekster de schuldeisers die geen stem hebben uitgebracht wel goed en tijdig heeft geïnformeerd over het akkoord en de homologatiezitting, heeft de rechtbank verzoekster in de gelegenheid gesteld deze stukken alsnog na de homologatiezitting in te dienen. 5.11. Verzoekster heeft daarop bij e-mail van 4 juli 2024 een link naar een digitale omgeving naar de rechtbank gestuurd waarin de correspondentie met de stemgerechtigde schuldeisers is ondergebracht. Bij de e-mail is tevens een Excel-overzicht gevoegd met een overzicht van de gebruikte e-mailadressen om de stemgerechtigde schuldeisers aan te schrijven. Naar die emailadressen zou op 7 juni 2024 het aanbod en op 13 juni 2024 een herinnering zijn gestuurd. 5.12. De rechtbank heeft daarop een vergelijking gemaakt tussen het Excel-overzicht en de correspondentie in de digitale omgeving. Naar aanleiding van die vergelijking heeft de rechtbank het Excel-overzicht aangevuld met de kolommen ‘aanbod’, ‘rappèl’ en ‘reactie’ met daarin de respectievelijke data van verzending en de eventuele reactie daarop.

De rechtbank: - wijst af het verzoek tot homologatie van het akkoord. Dit vonnis is gewezen door mr. J. Schreurs-van de Langemheen, voorzitter, mr. M.P. de Valk en mr. G.M. Drenth, rechters, en in aanwezigheid van R.P.E.M. Hammes, griffier, in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2024. ECLI:NL:RBDHA:2021:1798 HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4104