ECLI:NL:RBLIM:2023:7606

RECHTBANK LIMBURG Civiel recht Kantonrechter Zittingsplaats Maastricht Zaaknummer / rekestnummer: 10771914 \ AZ VERZ 23-115 Beschikking van 22 december 2023 in de zaak van DE OPEN UNIVERSITEIT gevestigd te Heerlen verzoekende partij verwerende partij in het tegenverzoek hierna te noemen: de OU gemachtigde: mr. drs. M.L.M. van de Laar tegen [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] wonend te [woonplaats] verwerende partij verzoekende partij in het tegenverzoek hierna te noemen: [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] gemachtigde: mr. M. Rahnama’i.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift met bijlagen 1 t/m 53 - het verweerschrift tevens voorwaardelijk zelfstandig verzoek met bijlagen 1 t/m 7 - een brief van de OU van 30 november 2023 met bijlagen 54 en 55 - een brief van de OU van 8 december 2023 met bijlage 56 - de mondelinge behandeling op 14 december 2023, de pleitaantekeningen aan de zijde van de OU en de aantekeningen van de griffier.

2.1. De relevante gegevens van [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] zijn: Functie: Medewerker frontoffice (UFO profiel Beheerder ICT) Bruto maandsalaris: € 4.123,- bruto per maand Omvang dienstverband: 38 uur per week Aanvang dienstverband: 6 december 2010 Geboortedatum: [geboortedatum] 1982 2.2. Direct leidinggevende van de heer [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] is [naam leidinggevende] ( [naam leidinggevende] ), hierna te noemen: [naam leidinggevende] . Zij is Hoofd Operations IT en Facilitaire Zaken. Dit cluster valt onder Informatietechnologie en facilitaire zaken, waarvan [naam directeur] ( [naam directeur] ) directeur is. Hij zal hierna de directeur worden genoemd. 2.3. In 2017 is [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] ernstig ziek geweest en uitgevallen. In 2018 is hij hersteld en weer aan het werk gegaan. 2.4. Het team waar [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] werkzaam was bestond aanvankelijk uit vijf medewerkers. Omdat een van de medewerkers (die voornamelijk technische taken verrichtte) met pensioen ging, is in 2018 in overleg besloten om het werk te verdelen onder de overgebleven vier Front Office medewerkers. [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] was daarmee akkoord. Gelet op de uitbreiding van het takenpakket is in 2018 een doorgroei naar schaal 9 besproken 2.5. In de verslagen Resultaat en Ontwikkelingsgesprekken (RenO gesprek) uit 2020 en 2021 blijkt dat het werk meer divers werd, wat bij [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] leidde tot stressklachten. 2.6. De functie van [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] is met ingang van 1 januari 2022 geherwaardeerd op schaal 9. 2.7. Op 23 mei 2023 heeft [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] in een gesprek met [naam leidinggevende] gezegd dat hij moeite had met het uitvoeren van technisch werk. Hierover heeft [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] ook een gesprek met [naam directeur] (de directeur) gevoerd. In een e-mail van 30 mei 2022 aan [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] heeft [naam leidinggevende] meegedeeld dat, als [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] zou blijven weigeren om bepaald werk te verrichten – het betrof het bouwen van een gastwerkplek en kennisoverdracht naar medewerkers – dit zou worden beschouwd als werkweigering. Op 31 mei 2022 heeft [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] een e-mail aan [naam leidinggevende] gestuurd waarin hij zijn wens kenbaar maakt om administratieve taken uit te voeren. Hij heeft verder meegedeeld te beseffen dat een dergelijke wijziging van taken gevolgen zou hebben voor zijn schaalindeling en functie. Ook heeft [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] meegedeeld het nut niet in te zien deel te nemen aan een project in het kader van kennisoverdracht. Vervolgens hebben partijen gesprekken gevoerd om tot een oplossing te komen. Op 21 juni 2022 heeft [naam leidinggevende] een e-mail aan [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] gestuurd met daarin een afgeslankt takenpakket. 2.8. [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] heeft zich op 12 augustus 2022 ziek gemeld, waarna partijen overleg hebben gevoerd over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In een e-mail van 16 september 2022 aan de OU heeft de (vorige) gemachtigde van [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] bevestigd dat [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] een carrièreswitch beoogde en een opleiding wilde volgen, die al dan niet deels gefinancierd zou worden door de OU. Uiteindelijk hebben partijen op 19 januari 2023 een vaststellingsovereenkomst ondertekend. Op grond van deze vaststellingsovereenkomst zou de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 mei 2023 eindigen, zou [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] tot die datum vrijgesteld zijn van zijn werk en werd aan hem een vergoeding toegekend. Op 6 februari 2023 heeft [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] deze overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden. 2.9. Bij brief van 16 februari 2023 heeft de OU aan [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] meegedeeld dat hij beschikbaar diende te zijn voor werk. Voorafgaand aan hervatting zou [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] worden uitgenodigd voor een gesprek. [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] heeft de OU meegedeeld dat hij van mening was dat hij nog steeds ziek was gemeld. Volledigheidshalve heeft [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] zich op 21 februari 2023 nogmaals ziek gemeld. 2.10. [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] heeft op 1 maart 2023 het spreekuur van de bedrijfsarts bezocht. De bedrijfsarts achtte [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] arbeidsongeschikt voor het volledig kunnen uitvoeren van zijn functie. Daarnaast heeft de bedrijfsarts gerapporteerd dat sprake is van een arbeidsconflict en dat het te overwegen viel om een mediator in te zetten om te komen tot een oplossing. In de probleemanalyse van 29 maart 2023 heeft de bedrijfsarts gerapporteerd dat [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] aangewezen was op werk zonder veelvuldige blootstelling aan tijdsdruk en een aantal beperkingen in dynamische handelingen en statische houdingen aangenomen. [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] werd in staat geacht met ingang van 3 april 2023 wekelijks op te bouwen met twee uur per dag. Vanwege het arbeidsconflict heeft bedrijfsarts herhaald dat mediation te overwegen viel. 2.11. In een brief van 30 maart 2023 heeft de huidige gemachtigde van [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] de OU laten weten dat zijn vertrouwen in de OU tot een dieptepunt was gedaald, dat dit te wijten was aan de OU en [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] niet wist of de arbeidsverhouding nog te lijmen viel. [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] stelde in dat verband re-integratie in het tweede spoor of een beëindigingsregeling voor. Partijen zijn vervolgens weer in onderhandeling gegaan over een beëindigingsregeling, zonder dat een oplossing werd bereikt. Op 7 juni 2023 heeft de gemachtigde van de OU aan de gemachtigde van [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] laten weten dat partijen er niet uitkomen en dat [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] zou moeten re-intergreren. 2.12. In een e-mail van 13 juni 2023 heeft [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] de OU gevraagd om re-integratie in spoor 2. Op 14 juni 2023 heeft [naam leidinggevende] [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] telefonisch en via WhatsApp getracht te bereiken om een afspraak te maken voor een gesprek om 14:30 uur de volgende dag. [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] heeft dit Whatsapp ontvangen, maar is – zonder bericht – niet op het gesprek verschenen. Bij brief van 21 juni 2023 heeft de OU [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] uitgenodigd voor een gesprek op 29 juni 2023 over zijn re-integratie met [naam leidinggevende] en de gemachtigde van de OU. [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] heeft op 28 juni 2023 een e-mail gezonden aan de OU waarin hij meedeelt dat een gesprek met [naam leidinggevende] en de directeur gezien het conflict niet mogelijk is en dat mediation gewenst is. In reactie op een e-mail van de OU dat de OU het onaanvaardbaar vindt dat [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] niet is ingegaan op de uitnodiging, heeft de gemachtigde van [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] op 29 juni 2023 meegedeeld dat hij enkel ofwel aan mediation ofwel re-integratie in spoor 2 wenst mee te werken. Bij brief van 30 juni 2023 heeft de OU aan [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] meegedeeld dat zij niet inziet waarom een gesprek niet mogelijk is en vanwege de weigering daaraan deel te nemen het loon over één dag – 29 juni 2023 – stopzet.

3.1. De OU verzoekt om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van: Primair artikel 7:686 BW (een tekortkoming in de nakoming); Subsidiair artikel 7:669 lid 3 sub e (verwijtbaar handelen of nalaten); Meer subsidiair artikel 7:669 lid 3 sub g (verstoorde arbeidsverhouding); Uiterst subsidiair artikel 7:669 lid 3 sub i (de combinatiegrond). Bij ontbinding op grond van de hiervoor in artikel 7:669 lid 3 BW genoemde gronden verzoekt de OU geen rekening te houden met de opzegtermijn en geen transitievergoeding toe te kennen. 3.2. Volgens de OU is [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] zijn verplichtingen niet nagekomen. Hij heeft niet meegewerkt aan re-integratie, en heeft gesprekken en zelfs werk geweigerd. Hij heeft bovendien zelf geen redelijk voorstel gedaan om te komen tot een re-integratie binnen de OU. De OU is dan ook van oordeel dat de arbeidsovereenkomst van [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] op de kortst mogelijke termijn moet worden beëindigd. Volgens de OU was er geen noodzaak om direct mediation in te zetten. Dat mediation moest worden ingezet volgde volgens de OU ook niet uit het advies van de bedrijfsarts, die immers enkel adviseerde om mediation ‘te overwegen’. Dat heeft de OU ook gedaan. Mediation kon zo nodig later nog ingezet worden. De OU is het dus niet eens met het deskundigenoordeel van het UWV. Volgens de OU heeft [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] ernstig verwijtbaar gehandeld en ligt herplaatsing niet in de rede. 3.3. [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] verzoekt de kantonrechter voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: Primair het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af te wijzen; Subsidiair indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, aan [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] een transitievergoeding toe te kennen, waarbij wordt uitgegaan van een maandloon van € 4.623,94 en de datum in dienst van 6 december 2010, en een billijke vergoeding toe te kennen ter hoogte van € 23.871,82; Primair en subsidiair: - de OU te veroordelen het loon te betalen vanaf 17 juli 2023, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW binnen zeven dagen na dagtekening van de in dezen te wijzen beschikking; - de OU te veroordelen de loonstroken te verstrekken vanaf juli 2023 binnen zeven dagen na dagtekening van de in dezen te wijzen beschikking, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- netto per dag dat de OU daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 5.000,-; - de OU te veroordelen om aan [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] de juridische kosten buiten rechte te vergoeden van € 2.544,66 en de kosten van het deskundigenoordeel ad € 100,- op grond van artikel 7:611 BW; - de OU te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure. 3.4. [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] is, in essentie, van mening dat hij niet gehouden was om in zijn oude functie te re-integreren, omdat hij de werkzaamheden dient te verrichten onder leiding van de personen met wie hij een uit de hand gelopen arbeidsconflict heeft en een deel van de werkzaamheden (technisch werk onder grote tijdsruk bij grote projecten) te stressvol voor hem is. [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] heeft dan ook het standpunt ingenomen dat eerst een mediationtraject moet worden opgestart zodat partijen kunnen werken aan herstel van de arbeidsverhouding, zoals ook door de bedrijfsarts en verzekeringsarts van het UWV is geadviseerd. Er is thans volgens [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] geen sprake van een aanbod tot het verrichten van passende arbeid. 3.5. De kantonrechter zal hierna de standpunten en stellingen van partijen weergeven, voor zover nodig, en daarop nader ingaan.

4.1. Niet in geschil is dat [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] arbeidsongeschikt is vanwege ziekte als bedoeld in artikel 7:629 BW. Artikel 7:686 BW; tekortkoming in de nakoming 4.2. De OU heeft primair verzocht om ontbinding op grond van artikel 7:686 BW. De kantonrechter overweegt dat zo’n verzoek slechts toewijsbaar is als sprake is van een ernstige wanprestatie, in die zin dat de tekortkomingen zodanig ernstig zijn dat deze op één lijn gesteld kunnen worden met een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 BW, en dat bij die toets alle omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen. 4.3. De kantonrechter wijst dit verzoek af omdat naar haar oordeel geen sprake is van gedragingen die als zodanig kunnen worden gekwalificeerd. Voor de motivering verwijst de kantonrechter naar de hierna volgende overwegingen. Artikel 7:696; de redelijke gronden onder e en g 4.4. Voor een beroep op de e-grond is vereist dat het voor een werknemer duidelijk is wat door de werkgever als ontoelaatbaar gedrag wordt beschouwd en dat het gaat om redelijke eisen ten aanzien van dat gedrag. Dat wil zeggen dat deze eisen gangbaar en niet buitensporig moeten zijn. Het door de OU gewenste gedrag was duidelijk: de OU vindt dat [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] had kunnen starten met de re-integratie in zijn eigen functie. Was deze eis van de OU redelijk? [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] stelt van niet, omdat hij vindt dat van hem niet verwacht kon worden dat hij aan het werk ging, voordat – middels de inzet van mediation – het onderliggende arbeidsconflict was opgelost. De OU is het daar niet mee eens. Voor de beoordeling van dit geschilpunt is het van belang in te gaan op de oorzaak en het verloop van dit arbeidsconflict. 4.5. Als in ogenschouw wordt genomen hoe het conflict is ontstaan, dan constateert de kantonrechter dat de arbeidsverhoudingen, zoals door de OU is gesteld en door [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] niet is weersproken, lange tijd uitstekend zijn geweest. Op enig moment heeft [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] een aantal ingrijpende gebeurtenissen in zijn privéleven meegemaakt. Vervolgens heeft een organisatorische wijziging in het team waarin [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] werkzaam was plaatsgevonden: het vertrek van één van de medewerkers moest worden opgevangen door de overige vier Front Office medewerkers, waarvan [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] er één was. Het team was akkoord met deze wijziging en uiteindelijk is de functie van [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] gewaardeerd op schaal 9 (januari 2022). Opvallend is dat [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] geen bezwaar heeft gemaakt aan de herwaardering van zijn functie en daaraan zelfs zijn medewerking heeft verleend, ondanks het feit dat hij blijkens de verslagen van de RenO gesprekken uit 2020 en 2021 wel melding had gemaakt van toename van stressklachten door het steeds diverser worden van het werk. 4.6. Over het ontstaan van het huidige arbeidsconflict verschillen partijen van mening. Volgens de OU heeft [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] vanaf mei 2022 bepaald technisch werk geweigerd; hij wilde voornamelijk administratieve werkzaamheden gaan verrichten. Volgens de OU wilde [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] zijn eigen functie creëren, maar dat was voor haar niet acceptabel. Zij heeft aan [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] meegedeeld dat als [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] bepaalde taken bleef weigeren, dit beschouwd zou worden als werkweigering. In de gesprekken die hierover met [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] zijn gevoerd, bleek dat [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] eigenlijk een carrièreswitch wilde maken en de IT-sector wilde verlaten. Met [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] zijn richtinggevende gesprekken gevoerd over wat de mogelijkheden zouden zijn, zoals het volgen van een opleiding die (deels) vergoed zou worden en een bepaalde periode waarin [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] (met loondoorbetaling) vrijgesteld zou worden van zijn werk. Gedurende deze gesprekken is [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] ook ontheven van enkele taken uit zijn functie, wat blijkt uit de door [naam leidinggevende] gestuurde e-mail van 21 juni 2022 (zie ook onder 2.7.). Volgens de OU is in die gesprekken steeds duidelijk gemaakt dat [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] na afloop van een vooraf af te spreken periode zelf ontslag zou nemen. Kennelijk had [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] de afspraken zó geïnterpreteerd dat hij na afloop van die periode door de OU zou worden ontslagen met toekenning van een vergoeding. Volgens de OU meldde [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] zich vervolgens ziek en volgde een periode van ziekmeldingen, waarin ook met de (voormalige) gemachtigde van [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] werd onderhandeld over een beëindigingsregeling. Er is ook een VSO tot stand gekomen met als einddatum van het dienstverband 1 mei 2023 waarin een beëindigingsvergoeding werd toegekend, maar die werd door [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] ontbonden. Volgens de OU betekende dat dat [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] zou moeten terugkeren in zijn oude functie, maar [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] reageerde niet op uitnodigingen om de re-integratie te bespreken. Hij bleef aansturen op een beëindigingsregeling of re-integratie in het tweede spoor. Pas in een laat stadium heeft [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] zich op het standpunt gesteld dat mediation ingezet zou moeten worden. [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] heeft zich daarvóór steeds op het standpunt gesteld dat hij niet wilde terugkeren op zijn werkplek. 4.7. [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] heeft een andere lezing van de oorzaak van het conflict. Hij voert aan dat hij op 23 mei 2022 in een gesprek met [naam leidinggevende] heeft aangekaart dat hij door ingrijpende life-events moeite had met het verrichten van bepaald technisch werk onder grote tijdsdruk. Volgens [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] ging het om ongeveer 10% van zijn takenpakket. In dit gesprek zou er geen begrip zijn getoond voor zijn ervaren stressklachten maar werd meteen gedreigd met ontslag wegens werkweigering. [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] heeft zich na dit gesprek gewend tot de vertrouwenspersoon en ook een gesprek aangevraagd met de directeur. [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] heeft vervolgens een voorstel gedaan om zijn functie te wijzigen, maar de OU wilde daaraan niet meewerken. Er zijn inderdaad gesprekken gevoerd over een beëindigingsregeling, maar dat was omdat de OU daarop aandrong. Volgens [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] zijn partijen het op 17 juni 2022 ook eens geworden over een beëindiging van het dienstverband over één jaar, waarbij een opleiding door de OU zou worden gefinancierd. Uiteindelijk bleek dat de OU geen VSO wilde sluiten, omdat zij ervan uit ging dat [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] na dat jaar zelf ontslag zou nemen. Dit heeft het vertrouwen van [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] in de OU ernstig geschaad en een negatieve invloed gehad op zijn gezondheid. Op 12 augustus 2022 heeft hij zich ziek gemeld vanwege corona, stress-gerelateerde (rug) klachten en psychische klachten. Volgens [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] heeft hij de VSO van 19 januari 2023 (r.o. 2.9) onder druk getekend. Omdat bij de OU kennelijk geen ziekmelding meer stond geregistreerd, werd hij opgeroepen om zijn functie te hervatten. Op 21 februari 2023 heeft hij zich weer ziek gemeld. Zijn nieuwe (huidige) gemachtigde heeft vervolgens met de OU onderhandeld over beëindiging van de arbeidsovereenkomst, doch zonder resultaat.

De kantonrechter 5.1. ontbindt de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 februari 2024 op grond van de redelijke grond in artikel 7:669 lid 3 sub g BW; 5.2. veroordeelt de OU om aan [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] een transitievergoeding te betalen van € 20.269,05 bruto; 5.3. veroordeelt de OU om aan [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] het achterstallige loon met ingang van 17 juli 2023 te betalen, te vermeerderen met de (maximale) wettelijke verhoging overeenkomstig artikel 7:625 BW en de wettelijke rente, binnen zeven dagen na dagtekening van deze beschikking; 5.4. veroordeelt de OU om aan [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] binnen zeven dagen na dagtekening van deze beschikking de loonstroken vanaf juli 2023 te verstrekken, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag dat de OU daarmee in gebreke blijkt, met een maximum van € 5.000,-; 5.5. veroordeelt de OU om aan [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] € 761,29 aan buitengerechtelijke kosten en kosten voor het aanvragen van het deskundigenoordeel te betalen; 5.6. veroordeelt de OU tot betaling van de kosten van deze procedure, aan de zijde van [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] tot op heden bepaald op € 793,- aan salaris gemachtigde; 5.7. verklaart de veroordelingen onder 5.1 t/m 5.6 uitvoerbaar bij voorraad; 5.8. wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mr. A.P.A. Bisscheroux en is in het openbaar uitgesproken. BM

[verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] is vervolgens opnieuw uitgenodigd voor een gesprek en wel op 4 juli 2023. [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] is ook op dit gesprek niet verschenen. 2.13. Op 5 juli 2023 is [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] bij de bedrijfsarts geweest en deze heeft als volgt gerapporteerd: Op basis van mijn bevindingen acht ik de heer [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] geschikt voor arbeid. Daarbij is de heer [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] aangewezen op voldoende afwisseling van houding (zitten, staan, lopen) en is hij beperkt t.a.v. het (frequent) bukken/buigen en het hanteren van zware lasten. Er is geen sprake van een urenbeperking. Daarnaast is er sprake van een al langer bestaand arbeidsconflict. Ik begrijp van beide partijen dat er diverse gesprekken zijn geweest om te komen tot een oplossing, vooralsnog zonder resultaat. Het valt te overwegen om een mediator in te zetten om te komen tot een oplossing. 2.14. Bij brief van 10 juli 2023 heeft de OU aan [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] meegedeeld dat het loon over 4 juli 2023 niet wordt uitbetaald. Volgens de OU heeft [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] zijn verplichtingen geschonden en heeft de bedrijfsarts niet gerapporteerd dat een gesprek niet mogelijk is of dat mediation noodzakelijk wordt geacht. Op 13 juli 2023 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen partijen en beide gemachtigden. Naar aanleiding van dit gesprek heeft de OU de volgende brief gestuurd: Geachte heer [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] , Hierbij berichten wij u als volgt. Gisteren heeft u een gesprek gehad met mevrouw [naam leidinggevende] . Uw gemachtigde en onze advocaat waren daarbij aanwezig. Kort vóór ons gesprek stuurde uw gemachtigde een mail aan onze advocaat, waarin hij aangeeft dat wij een deskundigenoordeel hadden kunnen aanvragen. Als hij bedoelt dat we dat hadden moeten doen, zijn wij dat niet met hem eens. Het advies van de bedrijfsarts van 5 juli 2023 is volgens ons immers duidelijk. Weliswaar bent u volgens de bedrijfsarts nog niet volledig arbeidsgeschikt, maar bent u wel in staat om arbeid te verrichten. U bent aangewezen op voldoende afwisseling van houding en u bent beperkt ten aanzien van het bukken/buigen en het hanteren van zware lasten. Er is geen sprake van een urenbeperking. Uw gemachtigde geeft in zijn mail ook aan dat u bij uw standpunt blijft, namelijk dat er geen mogelijkheden voor u zijn binnen onze organisatie. Er is volgens uw gemachtigde sprake van een “ernstig en wellicht onherstelbaar verstoorde arbeidsverhouding”. Wij nemen er kennis van dat u dit zo ervaart. Wij betreuren dit. Aan de andere kant zien wij geen reden waarom u niet kunt beginnen met re-integreren binnen onze Organisatie. De bedrijfsarts geeft daar groen licht voor. Dit neemt niet weg dat wij het raadzaam vonden om eerst met u een gesprek te hebben. Gisteren vond dat gesprek, later dan wij wilden, plaats. In zijn mail geeft uw gemachtigde bovendien aan dat u beschikbaar bent voor spoor twee re-integratie en voor mediation. Ook bent u bereid om te komen tot een beëindigingsregeling. Hij geeft aan dat wij deze drie ‘routes’ zouden weigeren. Dit is volgens ons niet juist. Zoals gistermiddag besproken moeten wij eerst kijken naar de mogelijkheden binnen onze organisatie. Deze mogelijkheden zijn er. Pas als deze er niet zijn, komt re-integratie tweede spoor aan de orde. Maar er zijn dus mogelijkheden intern. Zoals ook besproken zien wij voor mediation op dit moment geen (voldoende) reden. U heeft ons er ook niet van overtuigd dat dit middel nu ingezet moet worden. Het enkele feit dat u vindt dat er een arbeidsconflict is, is daarvoor volgens ons onvoldoende. Eerst willen wij nagaan of re-integratie mogelijk is, zonder mediation. Dit neemt niet weg dat mediation in een latere fase alsnog aan de orde kan zijn, zeker als de bedrijfsarts dit zou adviseren. In zijn oordeel van 5 juli 2023 geeft hij mediation enkel in overweging. Dat hebben wij gedaan. Wat betreft een beëindigingsregeling is er hierover contact geweest tussen uw gemachtigde en onze advocaat. Er is namens ons een (aangepast) aanbod gedaan, maar dat heeft u niet geaccepteerd. Wij zien geen reden om meer te bieden. Een eerder (wel) overeengekomen vaststellings- /beëindigingsovereenkomst heeft u overigens zelf herroepen. Wat uw gemachtigde stelt is dus niet juist. Gistermiddag hebben wij met u de re-integratie besproken, waarbij wij uit zijn gegaan van een volledige re-integratie. Bij nader inzien zal deze wat ons betreft, mede vanwege uw inmiddels langdurige afwezigheid, geleidelijk plaatsvinden. De contouren hebben wij gistermiddag geschetst, en zijn opgenomen in bijgaande notitie (bijlage). Daarbij zal rekening gehouden worden met de door de bedrijfsarts geschetste mogelijkheden en beperkingen. U heeft immers niet laten weten het daar niet mee eens te zijn (wel dat u niet binnen onze Organisatie wilt re-integreren). Als er toch twijfel ontstaat over de vraag of de u opgedragen werkzaamheden passend zijn, zullen wij een arbeidsdeskundige inschakelen om dit nader te beoordelen. Maar dat u kunt werken staat hoe dan ook vast. Wij verwachten dat u vanaf maandag 17 juli 2023 om 09.00 uur aan de slag gaat. Wij zien geen reden waarom dit niet zou kunnen. [naam leidinggevende] zal dan een eerste gesprek met u hebben. In het gesprek gistermiddag heeft u gezegd dat u zich niet veilig voelt. Natuurlijk nemen wij dit signaal serieus. U heeft in dat verband gezegd dat u namens de OU een bepaald aanbod voor een regeling is gedaan, welk aanbod daarna — volgens u ten onrechte — zou zijn ingetrokken. Maar volgens ons is er geen sprake van een aanbod waar wij aan gehouden zouden zijn, en dat vervolgens door ons is ingetrokken. Het is ons dan ook niet duidelijk waar u op doelt. Ook verder geeft u niet aan waarom er sprake zou zijn van een onveilige situatie. Het enkele feit dat er gesproken is over een beëindigingsregeling, wat u aangeeft als reden, is daar volgens ons ook onvoldoende voor. In de begeleidingsgesprekken die gaan volgen, kunt u dit onderwerp (d.w.z. veiligheid) vanzelfsprekend bespreekbaar (blijven) maken. Waar mogelijk en nodig, zullen wij ook actie ondernemen om te zorgen voor een veilige werkomgeving. Wij zijn daartoe ook verplicht. Maar op dit moment zien wij dus niet dat er geen veilige werkomgeving zou zijn. Volledigheidshalve wijzen wij er ook nog op dat als u zich niet veilig voelt, u dit (ook) kunt melden bij de vertrouwenspersoon en/of de Arbo-coördinator. Tot zover onze reactie bij de twee mails van uw gemachtigde en ons gesprek van gisteren. Uw gemachtigde gaf tijdens het gesprek nog aan dat het gesprek niet had gehoeven, maar dat de communicatie ook via de mail had gekund. Wij zijn dit niet met hem eens. Wij vinden overleg erg belangrijk, en betreuren het zeer dat uw gemachtigde dit blijkbaar anders ziet. Een dergelijke houding vinden wij ook onaanvaardbaar want dit is in strijd met uw verplichting om mee te werken aan uw re-integratie. Een gesprek over re-integratie is in dat verband een zeer gebruikelijke en redelijke opdracht. U en uw gemachtigde lieten tijdens het gesprek wederom blijken bij het eerder ingenomen standpunt te zullen blijven. U zult dus niet gaan re-integreren in uw eigen functie binnen onze organisatie, zo heeft u al aangekondigd. U hebt daarbij ook expliciet aangegeven maandag a.s. niet te zullen starten met (interne) re-integratie. U stelt althans dat er eerst mediation moet plaatsvinden.

Ook werd gesproken over re-integratie in spoor 2 omdat dat de voorkeur had van [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] . Om die reden heeft hij niet meteen mediation voorgesteld. Op de uitnodigingen voor de gesprekken om met [naam leidinggevende] en de directeur over re-integratie van zijn eigen functie te praten, is hij niet ingegaan, omdat hij met deze personen een arbeidsconflict heeft en niet alleen met hen in gesprek wil gaan. Op het gesprek van 13 juni 2023 is hij wel met zijn gemachtigde verschenen en heeft hij herhaald dat hij mediation wil, omdat het arbeidsconflict eerst moet worden opgelost voordat hij zich veilig genoeg voelt om aan het werk te gaan. 4.8. De kantonrechter overweegt dat beide versies over de oorzaak van het conflict elkaar niet veel ontlopen. Vast staat dat [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] op enig moment heeft aangegeven dat hij bepaalde taken die tot zijn functie behoren niet meer wilde uitoefenen. De OU wilde niet meewerken aan een formele wijziging van de functie. De kantonrechter acht dit standpunt van de OU, gelet op de zeer recent doorgevoerde functieherwaardering, een begrijpelijk en te billijken standpunt. Dat de OU op een intimiderende wijze heeft gedreigd met ontslag, is naar het oordeel van de kantonrechter niet komen vast te staan. Zij volgt [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] daarin niet. Partijen hebben wel gesproken over het beëindigen van het dienstverband. [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] heeft ontkend dat hij ooit heeft aangegeven dat hij een carriéreswitch overwoog, maar gelet op het feit dat hij zelf zegt dat er gesproken is over het volgen van een opleiding die deels door de OU werd gefinancierd, volgt de kantonrechter hem daarin niet. Bovendien schreef zijn eigen gemachtigde in de mails van 16 september 2022 (r.o. 2.8) dat [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] een carrièreswitch beoogde. [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] heeft dan ook door zijn eigen opstelling en uitlatingen bijgedragen aan het beeld dat hij geen terugkeer in zijn eigen functie ambieerde en zijn toekomst buiten de OU zag. 4.9. Toen echter de tussen partijen gesloten VSO in februari 2023 door [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] werd ontbonden en hij zich opnieuw ziek meldde, ontstond een situatie waarin re-integratie in de eigen functie weer aan de orde was. Ook in die situatie heeft [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] zich aanvankelijk niet eenduidig opgesteld. Zijn voorkeur bleef uitgaan naar beëindiging van het dienstverband dan wel re-integratie in het tweede spoor. Vervolgens verscheen hij tot drie keer toe niet op een gesprek met zijn werkgever om over de re-integratie in zijn eigen functie te spreken. Pas in een laat stadium heeft hij zich uitgesproken voor mediation als voorwaarde voor terugkeer in zijn eigen functie. 4.10. Dat deze voorgeschiedenis en met name de twijfelende opstelling van [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] bij de OU hebben geleid tot het standpunt dat mediation niet aan de orde was omdat [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] zelf geen herstel van de arbeidsverhouding beoogde, is niet meteen onbegrijpelijk. Echter, de kantonrechter kan er niet omheen dat – in ieder geval in de beleving van [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] – de veranderingen in zijn functie (ook ná de herwaardering daarvan) voor hem steeds meer stress opleverden en zijn gezondheid bedreigden. Hij had dus reële klachten, verband houdend met de aard van het werk en de wijziging daarin. De functie van [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] is immers naar zijn aard steeds aan verandering onderhevig en [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] had al vaker aangegeven dat dit bij hem stress en andere gezondheidsklachten veroorzaakte. [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] voelde zich in deze klachten onvoldoende gezien en gehoord door zijn werkgever. Ingevolge de Stecr Werkwijzer Arbeidsconflicten is in zo’n geval al sprake van een arbeidsconflict. De bedrijfsarts heeft de klachten ten tijde van de probleemanalyse van 29 maart 2023 ook erkend door [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] te beperken voor het werken onder tijdsdruk. Ook heeft de bedrijfsarts vanaf deze eerste probleemanalyse en daarna nog twee maal melding gemaakt van het arbeidsconflict en in overweging gegeven om mediation te overwegen (r.o. 2.10 en 2.13). 4.11. Daar komt bij dat ook het UWV in de twee uitgebrachte deskundigenoordelen heeft geoordeeld dat zowel het werk niet passend is en dat de OU onvoldoende aan haar re-integratie-inspanningen heeft voldaan, met als reden dat de OU en [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] zich bevinden in een vastgelopen arbeidsconflict dat dreigend ziekmakend is voor [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] en dat mediation opgestart moet worden. Daarbij is ook overwogen dat de weigering van [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] om mee te werken aan de re-integratiegesprekken niet coöperatief lijkt, maar wel degelijk consequent is, omdat er eerst een minimale basis van vertrouwen moet worden bewerkstelligd, alvorens partijen weer persoonlijk met elkaar in gesprek kunnen gaan. 4.12. De OU heeft uitgebreid betoogd dat en waarom zij het niet eens is met de deskundigenoordelen van het UWV. De kantonrechter stelt echter vast dat de OU de meeste van haar bezwaren ook al kenbaar had gemaakt aan de deskundige van het UWV en door hem of haar zijn meegewogen in de uitgebrachte oordelen. Deze oordelen zijn ook te volgen door de onderbouwing daarvan. De Stecr Werkwijzer arbeidsconflicten biedt geen steun voor de weigering/uiterste terughoudendheid of zelfs onwil van de OU om mediation te beproeven. In deze werkwijzer staat immers: ‘Mediation wordt helaas veelal pas ingezet als het conflict een ernstige escalatiefase bereikt heeft en meerdere pogingen om het probleem op te lossen mislukt zijn.’ (p. 55 Stecr werkwijzer). Op p. 42 van deze werkwijzer staan voorbeelden genoemd wanneer mediation nuttig is als interventie en maar liefst zes van deze voorbeelden zijn van toepassing te achten. De kantonrechter zal deze deskundigenoordelen dan ook overnemen en mede betrekken in haar beoordeling. 4.13. Met inachtneming van deze deskundigenoordelen is de kantonrechter van oordeel dat – los van de schuldvraag ten aanzien van het ontstaan en het voortduren van het arbeidsconflict - van de OU verlangd kon worden om een mediator in te schakelen om het arbeidsconflict op te lossen, voordat zij van [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] kon verlangen om te starten met de re-integratie in zijn functie. Omdat dit niet is gebeurd, is de eis om het werk (geleidelijk) te hervatten niet redelijk. Dat betekent ook dat de weigering van [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] om aan het werk te gaan, niet beschouwd kan worden als verwijtbaar handelen of nalaten door [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] als bedoeld in artikel 7:696 lid 3 sub e BW, zodat de verzochte ontbinding op deze grond wordt afgewezen. 4.14. Wel is naar het oordeel van de kantonrechter sprake van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de OU redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dat de arbeidsverhouding ernstig is verstoord is tussen partijen niet in geschil. Volgens [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] is herstel wel mogelijk en wel door middel van mediation. Het was in juli/augustus 2023 al de vraag of mediation tot herstel van de verhoudingen had kunnen leiden. Het inzetten van mediation kon toen wel nog van de OU worden verwacht als poging om de re-integratie vlot te trekken. Nu, zoveel maanden later, na het indienen van een verzoekschrift tot ontbinding van de OU, is sprake van een andere situatie.

[verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] heeft wel een aantal keren mediation voorgesteld, maar heeft anderzijds meerdere keren in de correspondentie aan de OU meegedeeld dat de verhoudingen ernstig waren verslechterd, mogelijk onherstelbaar. Ook hij zelf achtte kennelijk de kans op herstel van de arbeidsverhouding klein. Omdat beide partijen zich diepgaand hebben ingegraven in hun stellingen, vanuit de OU de ‘gunfactor’ ontbrak en ontbreekt om door middel van mediation tot een oplossing te komen en dit mede lijkt te zijn ingegeven door de opstelling van [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] , die eigenlijk ook geen heil meer zag in een terugkeer in zijn oude functie onder leiding van de personen met wie hij geschil heeft, is de kantonrechter van oordeel dat het in redelijkheid ook niet van de OU kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Beide partijen zijn er bij gebaat dat de arbeidsrechtelijke band wordt doorgesneden. De arbeidsovereenkomst zal dan ook worden ontbonden op de g-grond en wel, rekeninghoudend met het bepaalde in artikel 7:671b lid 9 sub a BW, met ingang van 1 februari 2024. Herplaatsing 4.15. Volgens [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] dient de OU de mogelijkheden tot herplaatsing te onderzoeken, [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] heeft de optie van herplaatsing eerst te berde gebracht in zijn verweerschrift en hij heeft enkel benoemd dat de OU de herplaatsingsmogelijkheden niet voldoende heeft onderzocht. De discussie die tussen partijen is gevoerd in 2022/2023 ging met name over een beëindiging en voorwaarden waaronder deze zou moeten plaatsvinden, niet over herplaatsing binnen de OU. Hoewel [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] dit ter zitting heeft betwist, wenste hij in elk geval in september 2023 een carrièreswitch. Gelet daarop en gelet op de ernstig verstoorde arbeidsverhouding ligt herplaatsing niet in de rede. Ernstige verwijtbaarheid 4.16. De kantonrechter kan een billijke vergoeding toekennen als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de OU. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich alleen zal voordoen in uitzonderlijke gevallen. Als, zoals in deze zaak, de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op grond van verstoorde arbeidsverhoudingen is daarvoor nodig dat de werkgever de verstoorde arbeidsverhouding heeft veroorzaakt, door zich laakbaar te gedragen of door op een stuitende manier de verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst niet na te komen. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als de werkgever expres aanstuurt op beëindiging van de arbeidsovereenkomst of zich niet heeft ingespannen om de verslechterde verhoudingen te herstellen. Beide partijen hebben, zoals reeds hiervoor weergegeven, hun aandeel gehad in het ontstaan van het conflict en de escalatie daarvan, zonder dat de kantonrechter kan vaststellen dat een der partijen dit moedwillig heeft gedaan om een einde van de arbeidsovereenkomst te bewerkstelligen. De OU heeft , toen de onderhandelingen om tot een beëindigingsovereenkomst te komen op niets waren uitgelopen, [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] opgeroepen om te starten met re-integratie. Zij heeft daarbij de fout gemaakt geen mediation in te zetten en de loonbetaling stop te zetten. Deze stopzetting was gebaseerd op het bepaalde in artikel 7:629, derde lid onder c BW (het weigeren van passende arbeid). Dit is verwijtbaar, maar gelet op alle hiervoor uiteengezette omstandigheden niet ernstig verwijtbaar. Transitievergoeding 4.17. Uit voorgaande overwegingen volgt dat evenmin sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] . [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] heeft dan ook recht op een transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 BW en deze zal worden toegewezen, met dien verstande dat daarbij dient te worden uitgegaan van een maandloon van € 4.623,94 bruto (incl. vakantietoeslag en eindejaarsuitkering) en 6 december 2010 als de datum van indiensttreding. De kantonrechter zal dan ook een transitievergoeding toewijzen van € 20.269,05 bruto. Loon & kosten deskundigenoordeel 4.18. Uit voorgaande overweging volgt dat de OU de betaling van het loon niet met ingang van 17 juli 2023 had mogen stopzetten. De deskundige van het UWV heeft de functie niet passend geacht en [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] had dus, achteraf bezien, wel een deugdelijke grond om te weigeren te starten met de re-integratie in zijn functie. De OU zal worden veroordeeld om het achterstallige loon met ingang van 17 juli 2023 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente binnen zeven dagen na dagtekening van deze beschikking. Verder zal de OU worden veroordeeld om de loonstroken vanaf juli 2023 te verstrekken binnen zeven dagen na dagtekening, op straffe van verbeurte van een dwangsom, zoals vermeld is in het dictum. 4.19. Aan buitengerechtelijke kosten wijst de kantonrechter € 661,29 toe, overeenkomstig de facturen en de daarbij behorende specificaties over de periode juli t/m oktober 2023 van de gemachtigde van [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] . Deze kosten hebben immers betrekking op de periode waarin de loonvordering is ontstaan. De kantonrechter acht het redelijk dat [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] deze kosten heeft gemaakt en de hoogte daarvan acht de kantonrechter ook redelijk. Het bedrag aan € 100,- voor het aanvragen van een deskundigenoordeel zal eveneens worden toegewezen. Proceskosten 4.20. De OU zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [verweerder, verzoeker in het tegenverzoek] , tot heden begroot op € 793,-.