ECLI:NL:RBLIM:2023:6845

RECHTBANK LIMBURG Zittingsplaats Maastricht Bestuursrecht zaaknummer: ROE 22 / 1930 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 23 november 2023 in de zaak tussen [eisers] , uit [woonplaats] , eisers (gemachtigde: mr. C. Lubben), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Gulpen-Wittem, verweerder (gemachtigde: mr. E.M.G. Haagmans). Als derde-partij neemt aan de zaak deel: [naam derde-partij] (de derde-partij), (gemachtigde: mr. W. Graafland).

Bij besluit van 9 februari 2022 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van eisers afgewezen om dwangsommen in te vorderen van de derde-partij. Bij besluit van 14 juli 2022 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers tegen het primaire besluit ongegrond verklaard en het primaire besluit in stand gelaten. Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. De rechtbank heeft het beroep op 21 september 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eisers, de gemachtigde van eisers, de gemachtigde van verweerder, de derde-partij en de gemachtigde van de derde-partij.

Waar gaat deze zaak over? 1. Eisers wonen aan de [adres 1] in [woonplaats] , in de nabijheid van de horecagelegenheid (ijsboerderij) van de derde-partij aan de [adres 2] in [woonplaats] (hierna: het perceel). Bij besluit van 23 september 2021 heeft verweerder aan de derde-partij een last onder dwangsom opgelegd. Verweerder heeft de derde-partij daarbij gelast om te voldoen aan artikel 3.1 van de regels van het bestemmingsplan ‘IJsboerderij [adres 2] te [woonplaats] ’ (hierna: het bestemmingsplan) door zijn bedrijfsvoering zodanig aan te passen dat hij (uitsluitend) een ijsboerderij exploiteert. De last onder dwangsom is als volgt geformuleerd: “Wij gelasten u om te voldoen aan artikel 3.1 van de planregels van het vigerend bestemmingsplan door uw bedrijfsvoering dusdanig aan te passen dat u (uitsluitend) een ijsboerderij exploiteert. Dat betekent dat ijs de hoofdmoot/het hoofdbestanddeel dient te zijn van hetgeen u aanbiedt in uw horecagelegenheid. Daarnaast zijn ondergeschikt (kleine) gerechten en dranken toegestaan. (…) Om die ondergeschiktheid van de (kleine) gerechten en dranken tot uitdrukking te doen komen, dient uw totale aanbod uit 80% ijs en 20% overig aanbod te bestaan (…)”. In deze last is een nadere uitleg gegeven van de regeling in het bestemmingsplan die erop neerkomt dat in hoofdzaak ijs en daarnaast ondergeschikt (kleine) gerechten mogen worden verstrekt. Deze nadere uitleg (het totale aanbod bestaat voor 80% uit ijs en 20% uit overig aanbod) wordt in deze uitspraak hierna de 80-20-verdeling genoemd. De derde-partij moest, op straffe van het verbeuren van dwangsommen, binnen vier weken na verzenddatum van het besluit (dat wil zeggen uiterlijk op 21 oktober 2021) voldoen aan de last. 2. Per brief van 16 november 2021 hebben eisers aan verweerder verzocht een invorderingsbesluit te nemen ten aanzien van de last onder dwangsom. Volgens eisers is namelijk ook na het verstrijken van de begunstigingstermijn, gezien de menukaart op internet, nog steeds geen sprake van een 80-20-verdeling. Bovendien bestaat volgens eisers het merendeel van de aangeboden gerechten niet uit het hoofdbestanddeel ijs. 3. Bij het primaire besluit heeft verweerder eisers verzoek afgewezen om over te gaan tot invordering van de dwangsommen die volgens eisers verbeurd zijn, omdat verweerder na het verstrijken van de begunstigingstermijn geen overtredingen heeft geconstateerd. Volgens verweerder is namelijk naar aanleiding van de last onder dwangsom de menukaart aangepast en is, op basis van controles, gebleken dat hetgeen volgens de menukaart werd aangeboden ook feitelijk werd aangeboden. Verweerder verwijst in dit verband naar het rapport van de controle die is gehouden op 19 november 2021. Het voorgaande betekent dat volgens verweerder is voldaan aan de last en dat dus geen dwangsommen zijn verbeurd. 4. Eisers zijn het niet eens met het primaire besluit en hebben hiertegen bezwaar gemaakt. 5. Op 22 maart 2022 heeft verweerder opnieuw een controle uitgevoerd. Het doel van deze controle was om de gehele horeca inrichting fotografisch vast te leggen, de menukaart vast te leggen en de indeling van de plattegrond vast te leggen. Op 9 april 2022 heeft verweerder nogmaals een controle ter plekke uitgevoerd naar aanleiding van een ontvangen signaal dat in de weekenden een andere menukaart wordt aangeboden. Uit deze controles volgt volgens verweerder dat in de menukaart de 80-20-verdeling wordt gerespecteerd. Verweerder heeft in de bijlage bij het controlerapport de gehele menukaart bijgevoegd die door middel van foto’s is vastgelegd en volgens verweerder het actuele aanbod weergeeft. Volgens verweerder kan geconcludeerd worden dat er geen overtredingen zijn geconstateerd ten aanzien van het ter plaatse geldende bestemmingsplan voor wat betreft het gebruik en aanbod. 6. De Intergemeentelijke Adviescommissie Bezwaarschriften (hierna: commissie) heeft geadviseerd over het bezwaar van eisers en is van mening dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat geen overtredingen zijn geconstateerd en dat daardoor geen dwangsommen zijn verbeurd. Volgens de commissie is, gezien de controlerapporten van de controles van 19 november 2021 en 22 maart 2022, door verweerder het aanbod afdoende in beeld gebracht. Verweerder heeft conform de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 30 juni 2021 het aanbod bepaald aan de hand van de menukaart, de website en onderzoek ter plaatse. Gezien het voorgaande adviseert de commissie aan verweerder om het bezwaar van eisers ongegrond te verklaren. 7. Bij het bestreden besluit heeft verweerder, in navolging van het advies van de commissie, het bezwaar ongegrond verklaard. 8. Eisers zijn het niet eens met het bestreden besluit en hebben hiertegen beroep ingesteld. Op hetgeen eisers in beroep hebben aangevoerd, zal de rechtbank hierna ingaan. Gronden van beroep 9. Eisers stellen dat hun bezwaar ten onrechte ongegrond is verklaard nu in de ijsboerderij niet voldaan wordt aan de 80-20-verdeling voor wat betreft ijs en (kleine) gerechten en dranken. Verweerder is daarom ten onrechte niet overgegaan tot invordering van verbeurde dwangsommen. Eisers hebben daartoe - samengevat - het volgende aangevoerd. 9.1. Eisers hebben erop gewezen dat op Moederdag 2022 een walking dinner en een walking lunch zijn aangeboden. Ook op Vaderdag zijn diverse arrangementen aangeboden. Naast de arrangementen op Moederdag en Vaderdag zijn blijkens de website van de ijsboerderij ook nog andere arrangementen mogelijk. Volgens eisers doen de voorgaande arrangementen geen recht aan het vereiste dat het overige aanbod onderschikt moet zijn aan het aanbod ijs. Dit is volgens eisers in strijd met artikel 3.1, aanhef en onder a, en artikel 3.5.1 van het bestemmingsplan. Op grond van deze artikelen is ter plaatse uitsluitend (horeca in de vorm van) een ijsboerderij toegestaan. Volgens eisers is het opmerkelijk dat zowel de commissie als verweerder in het bestreden besluit over deze evenementen totaal geen overwegingen opnemen, terwijl dit wel door eisers naar voren is gebracht. 9.2. In aanvulling daarop stellen eisers dat de 80-20-verdeling niet wordt nageleefd. Daartoe wijzen eisers erop dat de menukaart die op de website van de ijsboerderij wordt aangeboden gezien moet worden als een tweede menukaart. Deze menukaart bevat veel meer gerechten dan de menukaart die is onderzocht. Daarnaast zijn volgens eisers de menukaart en de gemaakte foto’s bij de controle onvoldoende om aan te nemen dat voldaan wordt aan de 80-20-verdeling. Uit het controlerapport blijkt volgens eisers geenszins dat er gecontroleerd is of hetgeen op de menukaart staat in werkelijkheid aanwezig is in de horecazaak. Eisers kunnen daarnaast verweerder niet volgen in zijn standpunt dat de gerechten van de arrangementen fun@noon, good@noon en sweet@noon niet apart meegeteld hoeven te worden in de 80-20-verdeling. Tevens voeren eisers aan dat wanneer bestelde catering ter plekke van de horecazaak vervaardigd wordt, deze gerechten apart dienen te worden meegeteld in de 80-20-verdeling. Ten slotte dient volgens eisers de inhoud van picknickmanden, die wordt gefabriceerd op locatie, hierbij ook te worden meegeteld.

10. De vraag die centraal staat in deze zaak is of de derde-partij (binnen de begunstigingstermijn) heeft voldaan aan de last onder dwangsom. Als dat het geval is, zoals verweerder stelt, dan zijn geen dwangsommen verbeurd en was er dus ook geen grondslag voor invordering en is het verzoek van eisers om over te gaan tot invordering terecht afgewezen. 11. Op grond van het bestemmingsplan heeft het perceel - voor zover hier van belang - de bestemming ‘Horeca’ en de functieaanduiding ‘specifieke vorm van horeca - ijsboerderij’. In artikel 3.1 van de regels van het bestemmingsplan is - voor zover hier van belang - bepaald dat de voor ‘Horeca’ aangewezen gronden zijn bestemd voor horeca, met dien verstande dat ter plekke van de aanduiding 'specifieke vorm van horeca - ijsboerderij' uitsluitend een ijsboerderij is toegestaan. In artikel 3.5.1 van de regels van het bestemmingsplan is - voor zover hier van belang - bepaald dat onder gebruiken of het laten gebruiken in strijd met het bestemmingsplan in ieder geval wordt verstaan het gebruik van gronden en bouwwerken voor en/of als horeca, anders dan een ijsboerderij ter plekke van de aanduiding 'specifieke vorm van horeca - ijsboerderij'. In artikel 1.35 van de regels van het bestemmingsplan is bepaald dat onder ‘ijsboerderij’ wordt verstaan een specifieke vorm van horeca ter plekke van een voormalige agrarische bedrijfslocatie waarbij in hoofdzaak ijs en daarnaast ondergeschikt (kleine) gerechten worden verstrekt. 12. In de last onder dwangsom van 23 september 2021 die onherroepelijk is en dus (in zoverre) in rechte vast staat, heeft verweerder bepaald dat, om aan die ondergeschiktheid van (kleine) gerechten en dranken uit artikel 1.35 van het bestemmingsplan te voldoen, het totale aanbod ter plaatse van de ijsboerderij dient te bestaan uit tachtig procent ijs en twintig procent overig aanbod. De rechtbank acht in redelijkheid geen andere uitleg van deze formulering mogelijk dan dat hiermee wordt bedoeld minimaal tachtig procent ijs en maximaal 20 procent overig aanbod c.q. kleine gerechten en dranken. 13. De Afdeling heeft in de uitspraak van 30 juni 2021, over het besluit van verweerder op het verzoek om handhaving van eisers ten aanzien van de ijsboerderij, bepaald dat verweerder het totale aanbod aan (kleine) gerechten in kaart moet brengen met behulp van de menukaart, de website en onderzoek ter plaatse en moet beoordelen of dit aanbod nog ondergeschikt is aan het totale aanbod van ijs. De rechtbank sluit hierbij aan bij beantwoording van de vraag of verweerder op juiste wijze heeft onderzocht en op goede gronden heeft geconcludeerd dat aan de last is voldaan. De rechtbank merkt hierbij op dat zowel de Afdeling in voornoemde uitspraak als verweerder in de last onder dwangsom uitgaan van het aanbod, terwijl artikel 1.35 van de planregels spreekt van het verstrekken. Hoewel hiertussen een taalkundig verschil bestaat (hetgeen verstrekt wordt ziet op hetgeen daadwerkelijk besteld wordt en dus feitelijk aan de tafels geserveerd wordt, wat kan afwijken van hetgeen via de menukaart in het restaurant aangeboden wordt) gaat de rechtbank ervan uit dat met “het aanbod” zoals vermeld in de last onder dwangsom tevens wordt bedoeld hetgeen feitelijk aan tafel wordt aangeboden, dus hetgeen feitelijk wordt geserveerd. 14. Hetgeen onder 13 is overwogen, betekent dat verweerder op basis van 1) de menukaart, 2) de website en 3) onderzoek ter plaatse moest beoordelen of in hoofdzaak (minimaal tachtig procent) ijs werd aangeboden voor daadwerkelijke consumptie en of het overige aanbod daaraan ondergeschikt (maximaal twintig procent) was. 14.1. Wat betreft de menukaart overweegt de rechtbank als volgt. De rechtbank is van oordeel dat verweerder voldoende onderzoek heeft verricht naar de menukaart van de ijsboerderij. Zoals uit de controlerapporten van de controles van 19 november 2021, 22 maart 2022 en 9 april 2022 blijkt, heeft verweerder de gehele menukaart (fotografisch) vastgelegd om het actuele aanbod op verschillende momenten vast te stellen. Daarnaast heeft verweerder gecontroleerd of hetgeen volgens de menukaart werd aangeboden ook feitelijk werd aangeboden in de horecagelegenheid. Gebleken is dat dit het geval is. Verweerder heeft dus ook gekeken of er nog sprake is van een aanbod buiten de menukaart om. 14.2. Wat betreft de website overweegt de rechtbank als volgt. De rechtbank is van oordeel dat verweerder voldoende onderzoek heeft verricht naar de website van de ijsboerderij om aan de hand hiervan het aanbod vast te stellen. Verweerder heeft de website van [naam] IJsboerderij geraadpleegd. Dat, zoals eisers stellen, er op internet nog een andere menukaart te vinden is waarop veel meer gerechten staan dan de menukaart die is onderzocht, doet hier niet aan af. De derde-partij heeft ter zitting naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk gemaakt dat dit verouderde informatie is en dus niet het actuele aanbod weergeeft. 14.3. Wat betreft het onderzoek ter plaatse overweegt de rechtbank als volgt. De rechtbank is van oordeel dat verweerder onvoldoende onderzoek ter plaatse heeft verricht. Verweerder heeft, zoals blijkt uit de controlerapporten, bij het onderzoek ter plaatse slechts foto’s gemaakt van de menukaart en gekeken of er nog sprake is van een ander aanbod buiten de menukaart om (bijvoorbeeld een bord in de horecagelegenheid met specifiek aangeboden gerechten voor die dag). Dit onderscheidt zich echter niet of onvoldoende van het onderzoek naar de menukaart. De rechtbank is van oordeel dat voor een gedegen onderzoek ter plaatse gekeken moet worden naar de gerechten die daadwerkelijk ter plekke worden aangeboden en verstrekt. Een menukaart kan immers voor tachtig procent uit ijs en voor 20 procent uit overig aanbod bestaan, maar als in hoofdzaak overige gerechten zouden worden besteld, geserveerd en genuttigd, doet dat geen recht aan de 80-20-verdeling en aan de manier waarop volgens de Afdeling het totale aanbod feitelijk beoordeeld moet worden. Het voornoemde gedegen onderzoek bestaat naar het oordeel van de rechtbank uit (onaangekondigde) controles op verschillende momenten (en seizoenen) in het jaar, op verschillende momenten per dag. Die momenten moeten representatief zijn voor het normale aanbod, waarbij tevens onderzocht moet worden hoe vaak arrangementen met een afwijkende menukaart en afwijkende genuttigde gerechten worden gehouden. Omdat verweerder onvoldoende onderzoek ter plaatse heeft verricht, kleeft er naar het oordeel van de rechtbank aan het bestreden besluit een gebrek dat hersteld moet worden. 15. De rechtbank is zich ervan bewust dat het voorgaande intensieve controles vergt, maar dat is inherent aan de gedetailleerde en lastig handhaafbare regeling waarvoor in het bestemmingsplan is gekozen.

16. Gezien het voorgaande is het beroep van eisers gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen en draagt verweerder op om een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van eisers met inachtneming van deze uitspraak. Dit laatste betekent dat gedegen onderzoek ter plaatse zal moeten worden verricht, zoals onder 14.3 van deze uitspraak weergegeven, om te kunnen constateren of aan de last is voldaan. 17. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, moet verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoeden. 18. Omdat het beroep gegrond is, krijgen eisers een vergoeding voor de proceskosten die zij hebben gemaakt. Verweerder moet die vergoeding betalen. De vergoeding wordt met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. De bijstand door een gemachtigde levert 2 punten op (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting). Die punten hebben een waarde van € 837,- met een wegingsfactor 1. Toegekend wordt € 1.674,-.

De rechtbank: ­ verklaart het beroep gegrond; ­ vernietigt het bestreden besluit; ­ draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van eisers, met inachtneming van deze uitspraak; ­ draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 184,- aan eisers te vergoeden; ­ veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 1.674-. Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Snijders, rechter, in aanwezigheid van mr. A.E.M. Genders, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 23 november 2023. . griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: 23 november 2023 Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Vastgesteld op 20 december 2018. ECLI:NL:RVS:2021:1388. ECLI:NL:RVS:2021:1388.