ECLI:NL:RBLIM:2023:6212

RECHTBANK LIMBURG Burgerlijk recht Zittingsplaats Roermond Zaaknummer: 10706025 \ CV EXPL 23-4506 Vonnis in kort geding van de kantonrechter van 13 oktober 2023 in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DJL VASTGOED B.V., statutair gevestigd te Rotterdam, eisende partij, gemachtigde mrs. M.H.J. van Rest en R.J.F. Roos, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HAPPY ITALY ROERMOND B.V., statutair gevestigd te Roermond, gedaagde partij, gemachtigde mrs. R. le Grand en B.S. Pronk. Partijen worden verder aangeduid als “DJL Vastgoed” en “HI Roermond”.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding, met producties 1 tot en met 15; de op 29 september 2023 gehouden mondelinge behandeling; de voorafgaand aan de mondelinge behandeling door HI Roermond ingediende producties 1 tot en met 7; de door de gemachtigden van DJL Vastgoed ingediende pleitaantekeningen, met één productie; de door de gemachtigden van HI Roermond ingediende pleitaantekeningen. 1.2. Mr. Le Grand heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bezwaar gemaakt tegen de aan de pleitaantekeningen van de gemachtigden van DJL Vastgoed gehechte productie. Na een korte schorsing voor beraad heeft de kantonrechter partijen medegedeeld deze productie, die feitelijk te laat is ingediend, niet buiten beschouwing te laten. Redengevend hiervoor is dat die productie bestaat uit één bladzijde zodat HI Roermond in staat wordt geacht - na daarvan kennis te hebben genomen - daarop te kunnen reageren. De mondelinge behandeling is hiertoe andermaal geschorst. 1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. DJL Vastgoed is eigenaar en verhuurder van de bedrijfsruimte aan de [adres] in [plaatsnaam] (verder: “het gehuurde”). DJL Vastgoed verhuurt het gehuurde aan HI Roermond op basis van een huurovereenkomst conform het ROZ-model Winkelruimte 2012 en de daarbij behorende Algemene Bepalingen. 2.2. In de huurovereenkomst die dateert van 15 april 2021 is vermeld dat de huurovereenkomst op 13 september 2021 is aangegaan voor de duur van tien jaar. De huurprijs bedraagt € 20.711,17 (inclusief btw) per maand. Over de ingangsdatum van de huurovereenkomst zijn in de hierna te noemen vaststellingsovereenkomst nadere afspraken gemaakt. 2.3. Artikel 1.3 van de huurovereenkomst bepaalt als volgt: “Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als restaurant.” Artikel 5.1 van de Algemene Bepalingen bij de huurovereenkomst bepaalt voorts, voor zover thans van belang, het volgende: “Huurder zal het gehuurde – gedurende de gehele duur van de huurovereenkomst – daadwerkelijk, geheel, behoorlijk en zelf gebruiken uitsluitend in overeenstemming met de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming. (…)” Op grond van artikel 31 van de Algemene Bepalingen verbeurt de huurder een boete van € 250,00 per dag indien hij zich niet houdt aan de in artikel 5.1 opgenomen “exploitatieplicht”, nadat hij behoorlijk in gebreke is gesteld door verhuurder. 2.4. Ten tijde van het ondertekenen van de huurovereenkomst was [persoon X] (verder: “ [persoon X] ”) (middellijk) eigenaar en bestuurder van zowel DJL Vastgoed als HI Roermond. [persoon X] is de bedenker van het Happy Italy concept. Ten tijde van het ondertekenen van de huurovereenkomst (op 15 april 2021) was DJL Vastgoed nog doende het pand aan de [adres] te verbouwen om het geschikt te maken voor gebruik als restaurant. 2.5. In juli 2021 heeft [persoon X] (middels zijn vennootschap [bedrijfsnaam] B.V., verder: “ [bedrijfsnaam] ”) de Happy Italy Groep verkocht aan de Restaurant Company Europe Groep (verder: “RCE Groep”). RCE Groep is het overkoepelende moederbedrijf van horecaconcepten als Loetje, Stan, Beers & Barrels en Popo The Mexican. Zij heeft meer dan 75 restaurants en café locaties. 2.6. Grootaandeelhouder van RCE Groep is private equity fonds Waterland. [persoon X] behoudt na de overname - door middel van [bedrijfsnaam] - een aandelenbelang van 9,02% in Restaurant Group Topholding B.V. (verder: “RGTH”), de topholding van de RCE Groep. [persoon X] is daarmee voor 9,02% (middellijk) eigenaar gebleven van HI Roermond. Ook blijft [persoon X] - door middel van zijn vennootschappen - betrokken als verhuurder van diverse aan Happy Italy entiteiten verhuurde locaties, waaronder de locatie [plaatsnaam] . 2.7. Na de overname zijn allerhande conflicten ontstaan, waarna in april 2022 een schikking is bereikt die is vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst (verder: “de vso”). 2.8. In artikel 5 van de vso zijn diverse afspraken opgenomen over de gehuurde Happy Italy locaties. Artikel 5.1 luidt als volgt: “Partijen zijn ten aanzien van de diverse Happy Italy locaties de in Bijlage 4 (…) opgenomen afspraken overeengekomen en zullen bewerkstelligen dat deze afspraken uiterlijk binnen de opgenomen termijn worden nagekomen. Indien en voorzover een aan [bedrijfsnaam] gelieerde (rechts)persoon (waaronder [persoon Y] en [persoon Z] ) partij is bij de betreffende locaties, draagt [bedrijfsnaam] (als eigen verplichting) er zorg voor dat zij binnen de gestelde termijnen de verplichtingen nakomen. Indien en voorzover een aan RGTH gelieerde (rechts)persoon (anders dan Dolores en/of Happy Holding) partij is bij de betreffende locaties, draagt RGTH (als eigen verplichting) er zorg voor dat zij binnen de gestelde termijnen de verplichtingen nakomt.” 2.9. In bijlage 4 is ten aanzien van de locatie Roermond opgenomen: “De huur zal per 1 juli 2022 ingaan indien door DJL Vastgoed vóór 15 april 2022 is bevestigd dat (i) ten aanzien van de locatie alle pandeigenaar gerelateerde vergunningen zijn verkregen waaruit blijkt dat het pand geschikt is om te dienen als een horecagelegenheid (en dit ook is toegestaan onder het vigerende bestemmingsplan) en (ii) onderstaande lijst met punten ten aanzien van werkzaamheden is opgelost. 1.brandveilige afwerking 2x trappenhuizen + 2.leideningen en kanalen door plafond naar boven, 3.brandwerende afwerking kelder van retail-unit naar de opbergruimtes van de bovengelegen appartementen; 4.Aan de voorzijde van het pand is en geblindeerde ruit, precies op de compartimentsgrens tussen trapopgang appartementen en Happy Italy. Deze ruit dient verwijdert te worden en voor van brandwerende beplating. 5. In de scheiding tussen trapopgang en restaurant zijn wanden van gasbetonblokken die deels voorzien zijn van PUR. Dit is niet brandwerend, en zou afgedicht moeten worden met brandwerende strips. 6.boeiborden buiten 7. terrein buiten Voor elke dag dat bovenstaande later is opgelost, zal met hetzelfde aantal dagen de huur later ingaan dan 1 juli 2022. De onderstaande punten dienen vóór 1 juli 2022 door DJL Vastgoed te zijn opgelost: 1.dakranden nog niet afgewerkt – hout ligt los 2.dakbedekking nieuwbouw is nieuw (logisch) maar dakbedekking oudbouw is ietwat veroudert en er ligt veel bouwvuil.” 2.10. HI Roermond is vanaf 17 oktober 2022 het gehuurde gaan exploiteren. Vanaf die datum betaalt zij per maand € 12.604,57 aan huur. Zij betaalt minder dan de overeengekomen huurprijs, omdat zij meent dat de oppervlakte van het pand minder groot is dan is overeengekomen reden waarom de overeengekomen huurprijs volgens haar niet is verschuldigd. Op 1 juni 2023 heeft HI Roermond haar deuren weer gesloten omdat de vestiging volgens haar verlieslatend is en HI Roermond geen realistische potentie ziet om de locatie winstgevend te maken. HI Roermond betaalt vanaf die datum geen huur meer. 2.11. Over de hoogte van de huur, de ingangsdatum van de huurovereenkomst en diverse andere verplichtingen uit de huurovereenkomst, zoals de exploitatieplicht, is tussen partijen een bodemprocedure bij de rechtbank Amsterdam aanhangig. 2.12. De sluiting van HI Roermond per 1 juni 2023 volgde nadat [persoon X] (middels [bedrijfsnaam] ) tegen het besluit om over te gaan tot aanvraag van het eigen faillissement van onder andere HI Roermond had gestemd tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van RGTH op 30 mei 2023. 2.13. Bij e-mail van 6 juni 2023 heeft [persoon X] namens DJL Vastgoed HI Roermond in gebreke gesteld en gesommeerd om uiterlijk 9 juni 2023 aan haar exploitatieplicht te voldoen, onder aanzegging van de boete indien daartoe niet wordt overgegaan. HI Roermond heeft bij e-mail van 8 juni 2023 aan DJL Vastgoed laten weten niet aan haar exploitatieplicht te zullen voldoen. 2.14. Daarna hebben partijen nog met elkaar gecommuniceerd over een oplossing van hun geschil, echter die is er niet gekomen.

3.1. DJL Vastgoed vordert - samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van HI Roermond: - tot nakoming van de contractuele exploitatieplicht, - tot betaling van € 31.500,00 aan boetes wegens schending van de exploitatieplicht, - tot betaling van € 50.418,28 aan achterstallige huurpenningen - en tot betaling van € 1.200,00 aan boetes wegens het onbetaald laten van de huur. 3.1.1. Daarnaast vordert veroordeling van HI Roermond tot betaling van het onbetwiste deel van de huur van € 12.604,57 per maand, op straffe van een boete van € 300,00 en, tot slot, veroordeling van HI Roermond in de kosten van de procedure. 3.2. HI Roermond voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

Exploitatieplicht en boetes wegens schending exploitatieplicht Spoedeisend belang? 4.1. Een voorziening in kort geding kan slechts worden getroffen indien de partij die de voorziening (de ordemaatregel) vordert, daarbij een spoedeisend belang heeft. Dit volgt uit artikel 254 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. DJL Vastgoed zal gelet hierop feiten en omstandigheden aannemelijk moeten maken, die meebrengen dat de gevorderde voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed noodzakelijk is en dat de uitkomst van een bodemprocedure niet kan worden afgewacht. Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening moet worden beantwoord aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak. 4.1.1. Anders dan HI Roermond is de kantonrechter van oordeel dat DJL Vastgoed voldoende spoedeisend belang heeft bij beoordeling van de vordering ter zake de exploitatieplicht in dit kort geding. DJL Vastgoed betoogt terecht dat (langdurige) leegstand een onroerende zaak in het algemeen geen goed doet en nog los van het feit dat de kant op kraak en / of vernieling toeneemt, maakt (langdurige) leegstand van een pand het doorgaans lastiger om het opnieuw te verhuren. Daarmee is het spoedeisend belang van DJL Vastgoed bij beoordeling van haar vordering in kort geding gegeven. De omstandigheid dat HI Roermond inmiddels ruim vier maanden is gesloten, maakt dat niet anders. Uit de gedingstukken blijkt dat DJL Vastgoed heeft geprobeerd om buiten rechte HI Roermond ertoe te bewegen alsnog tot exploitatie over te gaan dan wel om anderszins tot een oplossing te komen met HI Roermond. Bij deze stand van zaken kan, anders dan HI Roermond betoogt, ook niet worden volgehouden dat DJL Vastgoed de afgelopen vier maanden geen actie heeft ondernomen en zodoende nu geen spoedeisend belang meer heeft bij beoordeling van deze vordering in kort geding. De omstandigheid dat op 12 oktober 2023 een mondelinge behandeling is gepland in de bodemprocedure, kan ook niet tot een ander oordeel leiden. HI Roermond heeft namelijk niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt dat het in de rede ligt dat na die mondelinge behandeling meteen en binnen afzienbare termijn een eindvonnis kan worden gewezen. Inhoudelijk oordeel 4.2. DJL Vastgoed legt de artikelen 1.3 van de huurovereenkomst en 5.1 van de algemene bepalingen bij de huurovereenkomst ten grondslag aan haar vordering die ziet op de exploitatieplicht. Volgens haar is het uitgangspunt dat HI Roermond de afspraak om het gehuurde gedurende de looptijd te exploiteren, dient na te komen. In het geval sprake is van een tegenvallende exploitatie dan komt dat in beginsel voor rekening en risico van HI Roermond. Alleen in het geval sprake is van onvoorziene omstandigheden zoals bedoeld in artikel 6:258 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) of in het geval het resultaat van nakoming van de exploitatieplicht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kan hierop een uitzondering worden gemaakt, aldus DJL Vastgoed. Die situatie doet zich hier niet voor. Aangezien HI Roermond al na zeven en een halve maand is gestopt met exploiteren is geen sprake van een situatie waarin structureel verlies wordt geleden. Bovendien is in artikel 5.1 van de vso overeengekomen dat de partijen bij de vso zullen bewerkstelligen dat de afspraken uit het overzicht, waaronder de huur van HI Roermond, binnen de opgenomen termijn worden na gekomen. HI Roermond dient daarom te worden veroordeeld tot nakoming van haar exploitatieplicht op straffe van verbeurte van de in artikel 31 van de Algemene Bepalingen bij de huurovereenkomst overeengekomen boete, aldus nog steeds DJL Vastgoed. 4.2.1. HI Roermond betwist dat zij gehouden is de op haar rustende exploitatieplicht na te komen. Zij betoogt dat zij feitelijk insolvent is. In dit verband heeft zij enerzijds gesteld dat haar huidige schuldenlast € 5.653.587,30 bedraagt. Onderdeel hiervan is een schuld van € 3.400.000,00 aan de Rabobank vanwege de hoofdelijke aansprakelijkheid van HI Roermond voor het groepskrediet en een schuld van € 1.900.000,00 in rekening courant aan Happy Holding B.V. Daarnaast stelt zij dat HI Roermond in de eerste drie maanden van 2023 een verlies heeft geleden van ruim € 150.000,00 dat per 31 augustus is opgelopen tot € 325.000,00. HI Roermond draaide slechts de helft van de omzet die zij moest draaien om “break even” te draaien, aldus HI Roermond. In dit kader heeft zij toegelicht dat het omzet niveau in 2022 ongeveer € 20.000,00 per week en in 2023 € 18.000,00 per week bedroeg, terwijl het break even niveau op een omzet van ongeveer € 35.000,00 tot € 40.000,00 per week zit. Daarbij geldt ook nog dat op grond van de business case een omzet van € 55.000,00 per week zou moeten worden behaald. Om deze redenen is het volgens haar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om haar aan de in de huurovereenkomst overeengekomen exploitatieplicht te houden, althans is nakoming van die exploitatieplicht (relatief) onmogelijk. Toewijzing van de vordering zou meebrengen dat HI Roermond verplichtingen moet aangaan waarvan zij weet dat deze niet kunnen worden nagekomen. DJL Vastgoed maakt in de gegeven omstandigheden misbruik van haar recht om exploitatie van het gehuurde af te dwingen. Daarbij moet volgens HI Roermond ook rekening worden gehouden met het gegeven dat [bedrijfsnaam] zonder een rechtens te respecteren belang het kunnen doen van eigen aangifte van faillissement heeft geblokkeerd, aldus HI Roermond. 4.2.2. Bij de beoordeling stelt de kantonrechter voorop dat in dit kort geding geen plaats is voor een diepgravend feiten onderzoek naar juistheid van bepaalde feiten of voor bewijslevering. Dat moet zo nodig gebeuren in de bodemprocedure. De beoordeling in dit kort geding is beperkt tot een beantwoording van de vraag of de vordering van DJL Vastgoed in de bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het, daarbij de belangen van beide partijen afwegend, gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. 4.2.3. In deze zaak staat niet ter discussie dat HI Roermond op grond van de huurovereenkomst gehouden is tot exploitatie van het gehuurde. DJL Vastgoed stelt terecht dat een tegenvallende exploitatie in beginsel voor rekening en risico komt van HI Roermond als ondernemer-huurster. Dat wil echter niet zeggen dat HI Roermond onder alle omstandigheden gehouden is te blijven exploiteren. Het is vaste jurisprudentie dat een huurder niet te allen tijde ertoe kan worden verplicht een verlieslatende onderneming te blijven exploiteren. DJL Vastgoed is niet erin geslaagd voldoende aannemelijk te maken dat de kantonrechter in de bodemprocedure HI Roermond zal veroordelen tot nakoming van de exploitatieplicht. Voor dit oordeel is het volgende redengevend. 4.2.4. HI Roermond heeft onweersproken gesteld dat het “break-even” punt is gelegen bij een omzet van € 35.000,00 tot € 40.000,00 per week, zodat de kantonrechter hiervan uitgaat. Daarnaast gaat de kantonrechter ervan uit dat HI Roermond vanaf de opening in oktober 2022 de door haar genoemde omzet heeft behaald. DJL Vastgoed heeft de juistheid van de door HI Roermond genoemde omzetcijfers namelijk niet bestreden. Op basis van die cijfers kan de kantonrechter niets anders concluderen dan dat HI Roermond terecht stelt dat zij vanaf de opening slechts de helft van de omzet draaide die nodig was om zelfs maar “break-even” te draaien en overigens ruimschoots minder dan de op grond van de business case verwachtte omzet.

4.3.1. DJL Vastgoed legt aan haar vordering die ertoe strekt dat HI Roermond wordt veroordeeld tot betaling van € 50.418,28 ten grondslag dat dit bedrag ziet op het onbetwiste gedeelte van de huur, zijnde een bedrag van € 12.604,57 per maand. Aangezien HI Roermond de huur vanaf juni 2023 tot en met september 2023 onbetaald heeft gelaten, dient zij nu tot beoordeling daarvan te worden veroordeeld, aldus DJL Vastgoed. 4.3.2. HI Roermond betwist niet dat zij vanaf juni 2023 ook het onbetwiste gedeelte van de huur van € 12.604,57 per maand niet meer betaalt. Wel betoogt zij dat DJL Vastgoed haar recht om betaling van de huurpenningen af te dwingen misbruikt, althans dat zij onrechtmatig handelt door betaling daarvan in dit kort geding af te dwingen. Volgens haar zou geen huurachterstand zijn ontstaan als [bedrijfsnaam] niet op oneigenlijke gronden de eigen aangifte van het faillissement van HI Roermond zou hebben geblokkeerd. De huur was immers tot en met mei 2023 betaald. Door aldus te handelen en vervolgens via DJL Vastgoed een vordering op HI Roermond te creëren om betaling van die vordering te kunnen vorderen, wordt misbruik van recht maakt dan wel onrechtmatig gehandeld. DJL Vastgoed dient in deze situatie niet beloond te worden met een executoriale titel waarmee zij kan proberen zich met voorrang boven andere schuldeisers te verhalen. Ook de belangen van de schuldeisers die daardoor benadeeld worden kunnen worden meegenomen in de in dit kort geding te maken belangenafweging, aldus HI Roermond. 4.3.3. De kantonrechter constateert dat de huurachterstand en de verplichting tot betaling van het onbetwiste gedeelte van de huur op zich zelf niet ter discussie staan. Anders dan HI Roermond betoogt kan niet worden geoordeeld dat DJL misbruik van recht maakt dan wel onrechtmatig handelt door in dit kort geding betaling en nakoming af te dwingen. In dit kort geding kan namelijk niet worden vastgesteld dat [bedrijfsnaam] geen rechtens te respecteren belang had bij het blokkeren van de eigen aanvraag van het faillissement van HI Roermond. Om die conclusie te kunnen trekken zou nader feitenonderzoek nodig zijn, waarvoor in dit kort geding geen plaats is. Alleen al om die reden kan in dit kort geding niet worden geconcludeerd dat DJL Vastgoed als dochter van [bedrijfsnaam] “bewust een vordering creëert”. Afgezien daarvan geldt dat HI Roermond nou eenmaal een huurovereenkomst heeft gesloten met DJL Vastgoed waaruit verplichtingen voortvloeien. Die verplichtingen, althans het niet nakomen daarvan, hebben geleid tot het ontstaan van een harde, toewijsbare vordering. Bij deze stand van zaken valt niet in te zien waarom DJL Vastgoed geen executoriale titel ter voldoening daarvan zou mogen verkrijgen. De belangen van andere schuldeisers staan daaraan niet in de weg. Zij kunnen immers hetzelfde doen in het geval HI Roermond hun vordering onbetaald laat. De jurisprudentie waar HI Roermond in dit verband naar verwijst betreft een heel andere situatie en is hier niet ter zake doend. Ten slotte ziet de kantonrechter geen aanleiding om aan de veroordelingen de voorwaarden te koppelen zoals door HI Roermond verzocht. HI Roermond heeft onvoldoende gesteld om aannemelijk te maken dat de belangen van andere schuldeisers daartoe nopen. 4.3.4. Het voorgaande leidt dan ook tot de conclusie dat de vordering tot betaling van de achterstallige huur waarover geen discussie bestaat ad € 50.418,28 (over de maanden juni tot en met september 2023) zal worden toegewezen. Hiernaast is ook de vordering die strekt tot betaling van het onbetwist gedeelte van de huur van € 12.604,57 per maand toewijsbaar. Ten aanzien van de gevorderde boete in het geval tijdige betaling uitblijft, verwijst de kantonrechter naar hetgeen hierna ter zake wordt geoordeeld. Boetes Spoedeisend belang? 4.4. DJL Vastgoed heeft geen spoedeisend belang bij beoordeling van de vorderingen die strekken tot betaling van boetes in verband met schending van de exploitatieplicht en het onbetaald laten van de huur. Deze vorderingen zijn ook ingesteld in de bodemprocedure. In aanmerking nemend dat een boete anders dan de verplichting tot betaling van de huur geen kernverplichting is, valt niet in te zien waarom het uit hoofde van onverwijlde spoed noodzakelijk is dat ter zake de boetes een voorziening wordt getroffen en de uitkomst van de bodemprocedure niet kan worden afgewacht. Proceskosten 4.5. Gelet op de uitkomst van de procedure zullen de proceskosten worden gecompenseerd, in die zin, dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

De kantonrechter in kort geding: 5.1. veroordeelt HI Roermond om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan DJL Vastgoed te betalen een bedrag van € 50.418,28, 5.2. veroordeelt HI Roermond om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan DJL Vastgoed te betalen een bedrag van € 12.604,57, steeds te voldoen voor of op de eerste dag van de maand waarop de huur ziet, ingaande 1 oktober 2023, 5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.4. compenseert de proceskosten in die zin, dat ieder van partijen de eigen kosten draagt, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. N.H.J. Lafghani en in het openbaar uitgesproken.

De omzet van HI Roermond bedroeg in 2022 immers ongeveer € 20.000,00 per week en in 2023 € 18.000,00 per week, terwijl het break even niveau zich op een omzet van ongeveer € 35.000,00 tot € 40.000,00 per week bevindt. Bij deze stand van zaken kan niet anders worden geconcludeerd dan dat HI Roermond vanaf de opening in oktober 2022 tot aan de sluiting in juni 2023 behoorlijke verliezen heeft geleden. Gelet hierop is bepaald niet zonneklaar dat de bodemrechter HI Roermond desondanks zal veroordelen tot nakoming van haar exploitatieverplichting. De stelling van DJL Vastgoed dat HI Roermond zich veel te weinig heeft ingespannen om van de exploitatie een succes te maken en dat zij bij die exploitatie andere keuzes (had) moet(en) maken kan in dit verband niet tot een ander oordeel leiden. Binnen het bestek van dit kort geding kan namelijk niet worden beoordeeld of en in hoeverre DJL Vastgoed op dit punt het gelijk aan haar zijde heeft. 4.2.5. DJL Vastgoed betoogt in dit kader weliswaar dat HI Roermond ondanks de tegenvallende omzet niet al na zeven en een halve maand exploitatie de stekker eruit mocht trekken, aangezien in de business case rekening is gehouden met een negatieve EBITDA (Earnings Before Interest, Tax, Depreciation and Amortisation) gedurende de eerste negen maanden van exploitatie, maar dit betoog slaagt niet. De kantonrechter heeft namelijk geen enkel aanknopingspunt om te veronderstellen dat de omzetcijfers in betekenende mate zouden zijn verbeterd als HI Roermond de exploitatie - in ieder geval nog anderhalve maand - had voortgezet. DJL Vastgoed heeft geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht op basis waarvan die aanname zou kunnen worden gedaan. Integendeel, zij stelt zelf dat na de overname door RCE Groep “het hart” uit het Happy Italy concept is gehaald en dat de omzet van de verschillende Happy Italy locaties gemiddeld 34% lager is dan voor de overname. Afgezien daarvan geldt dat als de stelling van DJL Vastgoed dat HI Roermond zich te weinig inspant om van de exploitatie een succes te maken juist is, meer tijd onvoldoende is om verbetering van de omzet te realiseren. 4.2.6. Ook het beroep van DJL Vastgoed op artikel 5.1 van de vso kan niet tot een ander oordeel leiden. In artikel 5.1. is overeengekomen dat ook Happy Holding B.V., Dolores Newco B.V., RGTH, Waterland en Ludwig (de partijen bij de vso) zullen bewerkstelligen dat de afspraken uit het overzicht (waaronder de betaling van de huur van HI Roermond) uiterlijk binnen de opgenomen termijn worden nagekomen. Deze partijen dienen, zo begrijpt de kantonrechter DJL Vastgoed, te zorgen voor de benodigde investeringen, zodat HI Roermond haar deuren weer kan openen. HI Roermond is daarentegen van mening dat de vso geen aanknopingspunt biedt voor het oordeel dat niet alleen HI Roermond, maar ook de hiervoor genoemde partijen verantwoordelijk zijn voor de nakoming van de exploitatieverplichting. Op basis van de tekst van de vso kan niet, althans zeker niet zonder meer, worden geconcludeerd dat partijen met de zinsnede “de huur zal per 1 juli 2022 ingaan” in bijlage 4, zoals hierboven onder punt 2.9 geciteerd ook de nakoming van de exploitatieverplichting hebben bedoeld. Dat is een kwestie van uitleg van de overeenkomst en daarvoor is nader feitenonderzoek naar de bedoeling van partijen nodig. Voor dat laatste is in deze kort gedingprocedure geen plaats. 4.2.7. Bij deze stand van zaken weegt het belang van DJL Vastgoed bij opening van de deuren van HI Roermond niet op tegen belang van HI Roermond om nu haar deuren te moeten openen en een verlieslatende exploitatie te moeten hervatten. DJL Vastgoed stelt weliswaar dat het een kwestie is van “licht aan doen en knallen”, maar zo simpel is het niet. Om te kunnen exploiteren moeten kosten worden gemaakt en gelet op de omzetcijfers tot nu toe overstijgen die kosten de baten ruimschoots. Tegen die achtergrond legt het argument van DJL Vastgoed dat HI Roermond moet gaan exploiteren zodat zij inkomen gaat genereren om onder andere de huur te betalen, ook onvoldoende gewicht in de schaal. 4.2.8. De slotsom van al het voorgaande is dat de vordering die strekt tot nakoming van de exploitatieverplichting zal worden afgewezen. Dit brengt mee dat de vordering die ertoe strekt dat HI Roermond wordt veroordeeld tot betaling van € 31.5000,00 aan verbeurde boetes in verband met de schending van de exploitatieplicht, eveneens wordt afgewezen. In het verlengde van hetgeen hiervoor is geoordeeld over de exploitatieverplichting, is onvoldoende aannemelijk dat DJL Vastgoed in verband met de schending van die verplichting aanspraak heeft op boetes. Huurachterstand, lopende termijnen en boetes Spoedeisend belang? 4.3. De kantonrechter stelt voorop dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande uit een veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is. De rechter zal daarbij niet alleen moeten onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. In de afweging van de belangen van partijen moet de rechter mede betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling mocht de bodemrechter anders beslissen. DJL Vastgoed heeft onweersproken gesteld dat de huuropbrengst haar belangrijkste bron van inkomen vormt. Het spoedeisend belang bij beoordeling van de vorderingen die verband houden met de betaling van huur is hiermee gegeven. HI Roermond betwist dat weliswaar, maar om dezelfde redenen als hiervoor onder 4.1.1. vermeld, gaat de kantonrechter daaraan voorbij.