ECLI:NL:RBLIM:2023:2347
uitspraak
RECHTBANK LIMBURG
Zittingsplaats Roermond
Bestuursrecht
zaaknummer: ROE 21/1052
Uitspraak van de enkelvoudige kamer van 4 april 2023 in de zaak tussen
[eiser] uit [vestigingsplaats] , eiser
(gemachtigde: mr. A.G.B. Bergenhenegouwen)
en
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, namens deze de Raad van Bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (de minister)
(gemachtigde: M. Wardenburg).
Inleiding
In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiser tegen de vaststelling van de definitieve tegemoetkoming Eerste tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor behoud van Werkgelegenheid (NOW-1 of Regeling) door de minister.
Op 10 april 2020 heeft de minister aan eiser een tegemoetkoming in de loonkosten verleend in het kader van de NOW-1. Op 14 januari 2021 heeft de minister deze tegemoetkoming definitief vastgesteld (primaire besluit).
Eiser is het met de definitieve vaststelling niet eens. Met het bestreden besluit van 2 april 2021 heeft de minister de bezwaren van eiser ongegrond verklaard.
Eiser heeft hiertegen beroep ingesteld.
De rechtbank heeft het beroep van eiser op 8 december 2022 op zitting behandeld. Hieraan heeft deelgenomen: de gemachtigde van de minister. Eiser en zijn gemachtigde hebben zich afgemeld.
De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst om de minister in de gelegenheid te stellen aan te sluiten bij recente rechtspraak en in dat kader te bezien of bij de definitieve subsidievaststelling het loon van de vertrokken medewerker uit de loonsom kan worden gefilterd zodat de loonsom van de refertemaand geen vertekend beeld geeft. De rechtbank heeft op 25 januari 2023 een aanvullend verweerschrift ontvangen van de minister. Eiser heeft op 10 februari 2023 aan de rechtbank meegedeeld zijn in beroep ingenomen standpunt te handhaven.
Partijen hebben vervolgens binnen de door de rechtbank gestelde termijn aangegeven geen gebruik te willen maken van het recht op een nadere zitting te worden gehoord. Met toepassing van artikel 8:64, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft de rechtbank daarom op 14 maart 2023 bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft en heeft zij het onderzoek gesloten.
1. De rechtbank beoordeelt het beroep tegen het besluit van de minister tot vaststelling van de tegemoetkoming NOW-1. De rechtbank doet dat aan de hand van de argumenten die eiser heeft aangevoerd, de beroepsgronden.
2. De rechtbank concludeert dat het beroep van eiser ongegrond is. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
2.1. De wettelijke regels en beleidsregels die relevant zijn voor de beoordeling van dit beroep zijn te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
Wat ging aan deze zaak vooraf?
3. Op 10 april 2020 is aan eiser een tegemoetkoming van € 6.078,- verleend voor de periode maart tot en met mei 2020. Dit bedrag is gebaseerd op een te verwachten omzetverlies van 70%. Tegen dit besluit heeft eiser geen rechtsmiddelen aangewend. Hij heeft een voorschot ontvangen van € 4.821,-.
3.1. Op 14 januari 2021 heeft de minister de tegemoetkoming NOW-1 definitief vastgesteld op
€ 0,- (primaire vaststellingsbesluit). Het werkelijke omzetverlies was 35%. Op basis van dit percentage had de tegemoetkoming € 3.014,- moeten zijn geweest. Omdat de loonsom over de maanden maart tot en met mei 2020 echter lager was dan de loonsom over januari 2020, moest de subsidie worden verlaagd met een bedrag van € 3.016,-. Het gevolg van deze berekening is dat eiser geen recht heeft op een tegemoetkoming NOW-1. Eiser moet een bedrag van € 4.821,- aan de minister terugbetalen.
3.2. In bezwaar heeft eiser aangevoerd dat een van zijn medewerkers in januari 2020 zijn arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Vanwege de opzegtermijn is deze overeenkomst per 29 februari 2020 beëindigd. Bij de berekening van de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming is hiermee geen rekening gehouden.
4. Met het bestreden besluit van 2 april 2021 heeft de minister het bezwaar van eiser tegen het vaststellingsbesluit ongegrond verklaard. Dit besluit is – onder meer – gebaseerd op artikel 32d van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Wet SUWI), de artikelen 6, 7, 10, 13, 14 en 15 van de NOW-1 en de artikelen 7:3 en 7:11 van de Awb.
5. De vragen die partijen verdeeld houden, zijn of de minister voor de berekening van het omzetverlies is uitgegaan van de juiste omzetperiode en of de toepassing van deze rekenmethode onevenredig uitpakt voor eiser.
De rechtbank:
- verklaart het beroep ongegrond;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 360,- aan eiser te vergoeden;
- veroordeelt de minister in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 837,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.M.J. Hardy, rechter, in aanwezigheid van J.J.P. Bruin, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 4 april 2023.
griffier rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: 4 april 2023.
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met de uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.
Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 4:46
1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;
b. de subsidieontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
c. de subsidieontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of
d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten.
3. Voor zover het bedrag van de subsidie afhankelijk is van de werkelijke kosten van de activiteiten waarvoor subsidie is verleend, worden kosten die in redelijkheid niet als noodzakelijk kunnen worden beschouwd bij de vaststelling van de subsidie niet in aanmerking genomen.
Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-1)
Artikel 6. Omzetdaling
1. De omzetdaling wordt vastgesteld door het verschil tussen de referentie-omzet en de omzet in de
periode als bedoeld in artikel 8, vierde lid, onderdeel c, te delen door de referentie-omzet. De
uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt, in hele procenten en naar boven afgerond.
2. De referentie-omzet, bedoeld in het eerste lid, is
a. de omzet over het kalenderjaar 2019, gedeeld door vier, indien er sprake is van een werkgever
waarvan de bedrijfsuitoefening uiterlijk op 1 januari 2019 is aangevangen; of
b. indien onderdeel a niet van toepassing is, de omzet, gerealiseerd in de periode vanaf de eerste
kalendermaand na de dag van aanvang van de bedrijfsuitoefening tot en met 29 februari 2020,
gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.
3. Voor de omzetdaling wordt uitgegaan van de omzetdaling van de natuurlijke of rechtspersoon.
4. Indien de rechtspersoon of vennootschap onderdeel is van een groep als bedoeld in artikel 24b
van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, wordt, in afwijking van het derde lid, uitgegaan van de
omzetdaling van de groep zoals deze op 1 maart 2020 bestond. Indien de rechtspersoon een
dochtermaatschappij is van een ander als bedoeld in artikel 24a van Boek 2 van het Burgerlijk
Wetboek, worden de dochtermaatschappij en de rechtspersoon voor de werking van deze regeling
behandeld als waren zij een groep. Voor de bepaling van de omzetdaling als bedoeld in de eerste
zin worden de Nederlandse rechtspersonen en vennootschappen in aanmerking genomen,
alsmede buitenlandse rechtspersonen en vennootschappen met loon in Nederland.
5. Subsidies en baten die betrekking hebben op een langere periode dan de periode, bedoeld in
artikel 8, vierde lid, onderdeel c, en de periode, bedoeld in het tweede lid, worden naar rato aan de
betreffende perioden toegerekend voor de bepaling van de omzetdaling, bedoeld in het eerste lid.
Artikel 7. Hoogte van de subsidie
1. De hoogte van de subsidie is de uitkomst van:
A x B x 3 x 1,3 x 0,9
Hierbij staat:
A voor het percentage van de omzetdaling;
B voor de constante B*, zoals berekend op grond van artikel 10, met dien verstande dat:
a. de loonsom wordt verminderd met de uitkeringen die het UWV over het gehanteerde
aangiftetijdvak door tussenkomst van de werkgever heeft uitbetaald, voor zover die uitkeringen
in de loonsom zijn inbegrepen;
b. de loonsom wordt verminderd met het loon dat een werknemer heeft ontvangen in het
gehanteerde aangiftetijdvak, vermenigvuldigd met 1,5, indien de werkgever na 17 maart 2020,
een verzoek om toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen op grond van artikel
669, derde lid, onderdeel a, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, heeft gedaan voor de
betreffende werknemer;
c. de uitbetaling van vakantiebijslag in het gehanteerde aangiftetijdvak niet wordt meegenomen
bij de vaststelling van de loonsom, met uitzondering van de uitbetaling van vakantiebijslag
door de werkgever die geen vakantiebijslag voor de werknemer reserveert, als bedoeld in
artikel 5, derde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen;
d. de loonsom wordt vermenigvuldigd met 0,926, indien de werkgever geen vakantiebijslag voor
de werknemer reserveert, als bedoeld in artikel 5, derde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen; en
e. de maximering van het loon per werknemer tot € 9.538 per tijdvak van een maand, bedoeld in
artikel 10, plaatsvindt na toepassing van de onderdelen a tot en met d.
2. Indien de loonsom bedoeld onder de constante C lager is dan driemaal de loonsom als bedoeld
onder de constante B in het eerste lid, wordt de subsidie verlaagd met:
(B x 3 – C) x 1,3 x 0,9
Hierbij staat:
B voor de constante B, zoals berekend op grond van het eerste lid;
C voor de loonsom over de periode 1 maart tot en met 31 mei 2020, met dien verstande dat het
bepaalde onder het eerste lid, constante B, van overeenkomstige toepassing is, waarbij het in
aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538 per aangiftetijdvak van
een maand en de gehanteerde aangiftetijdvakken het derde tot en met het vijfde aangiftetijdvak
van het jaar 2020 zijn.
3. Indien er sprake is van een werkgever die per vier weken aangifte doet voor de loonheffingen,
wordt de loonsom, bedoeld in het tweede lid, constante C, verhoogd met 8,33 procent. Artikel 10,
vierde lid, is van overeenkomstige toepassing.
4. De in aanmerking te nemen gegevens uit de loonaangifte van de werkgever ten behoeve van de
bepaling van de constante C worden beoordeeld op grond van de loonaangifte zoals die uiterlijk
op 19 juli 2020 is ingediend, alsmede de aanvullingen daarop die uiterlijk op die datum hebben
plaatsgevonden. Indien de loonaangifte na laatstgenoemde datum naar beneden wordt bijgesteld,
kan de Minister besluiten de gewijzigde loonaangifte in aanmerking te nemen voor de vaststelling
van de loonsom, bedoeld in het tweede lid, constante C.
5. Het eerste lid, constante B, onderdeel b, is niet van toepassing voor zover de werkgever het
verzoek om toestemming heeft ingetrokken binnen vijf werkdagen:
a. na het tijdstip van inwerkingtreding van deze regeling, indien het verzoek om toestemming
voor dat tijdstip is gedaan; of
b.
nadat het verzoek is ingediend.
Artikel 10. Berekening van de hoogte van het bedrag van de subsidieverlening
1. De hoogte van het bedrag van de subsidieverlening is de uitkomst van:
A* x B* x 3 x 1,3 x 0,9
Hierbij staat:
A* voor het percentage van de door de werkgever verwachte omzetdaling;
B* voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de
werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid, met
dien verstande dat het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan
€ 9.538.
2. Voor de loonsom, bedoeld in de omschrijving van de constante B*, bedoeld in het eerste lid, wordt
uitgegaan van het loon over het eerste aangiftetijdvak van het jaar 2020, met dien verstande dat
indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt
verhoogd met 8,33 procent.
3. Indien er geen loongegevens zijn over het tijdvak, bedoeld in het tweede lid, wordt uitgegaan van
het loon over de maand november van het jaar 2019. Indien er sprake is van een aangiftetijdvak
van vier weken, wordt uitgegaan van het loon over het twaalfde aangiftetijdvak van het jaar 2019,
waarbij de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent.
4. Indien er geen sprake is van een aangiftetijdvak van een maand of vier weken, wordt het loon per
werknemer herleid naar een loon per aangiftetijdvak van een maand.
5. De in aanmerking te nemen gegevens uit de loonaangifte van de werkgever ten behoeve van de
bepaling van constante B*, bedoeld in het eerste lid, worden beoordeeld op grond van de
loonaangifte zoals die uiterlijk op 15 maart 2020 is ingediend, alsmede de aanvullingen daarop die
uiterlijk op die datum hebben plaatsgevonden.
Artikel 13. Verplichtingen
Aan de werkgever aan wie subsidie wordt verleend, worden de volgende verplichtingen opgelegd:
a. de werkgever is verplicht de loonsom zoveel mogelijk gelijk te houden;
b. de werkgever doet na 18 maart 2020 geen verzoek om toestemming om de arbeidsovereenkomst
op te zeggen op grond van artikel 669, derde lid, onderdeel a, van Boek 7 van het Burgerlijk
Wetboek, gedurende het tijdvak waarover subsidie is verleend;
c. de werkgever is verplicht de subsidie uitsluitend aan te wenden voor de betaling van de loonkosten;
d. de werkgever is verplicht de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging, bedoeld in de
Wet op de ondernemingsraden, of bij het ontbreken daarvan, de werknemers te informeren over
de subsidieverlening;
e. de werkgever voert een zodanig controleerbare administratie dat alle voor de vaststelling van de
subsidie van belang zijnde gegevens kunnen worden nagegaan en verleent desgevraagd tot vijf
jaar na de datum van vaststelling van de subsidie inzage in deze administratie;
f. de werkgever doet de loonaangifte op grond van de Wet op de loonbelasting 1964 op de voorgeschreven momenten;
g. de werkgever meldt onverwijld en schriftelijk aan de Minister indien zich andere omstandigheden
voordoen die van belang kunnen zijn voor een beslissing tot wijziging, intrekking of vaststelling
van de subsidie;
h. de werkgever overlegt na afloop van de periode waarover subsidie is verleend een definitieve
opgave van de omzetdaling met daarbij een accountantsverklaring van een accountant als bedoeld
in artikel 1 van de Wet op het accountantsberoep;
i. indien aan de werkgever loonkostensubsidie als bedoeld in artikel 10d van de Participatiewet is
verleend, informeert de werkgever het college van burgemeester en wethouders dat de loonkostensubsidie heeft verleend, over de subsidieverlening op grond van deze regeling;
j. de werkgever werkt tot vijf jaar na de datum van vaststelling van de subsidie, onder meer door het
verschaffen van de daartoe benodigde inlichtingen, gegevens en bescheiden, mee aan door of
namens de Minister ingesteld onderzoek dat erop is gericht de Minister inlichtingen te verschaffen
die van belang zijn voor het nemen van een besluit over het verstrekken van de subsidie, de
vaststelling van de rechtmatigheid daarvan, of de ontwikkeling van het beleid van de Minister.
Artikel 14. Subsidievaststelling
1. De werkgever vraagt binnen 24 weken na afloop van de aaneengesloten periode van drie
maanden, bedoeld in artikel 8, vierde lid, onderdeel c, de vaststelling van de subsidie aan door
middel van een door de Minister vast te stellen formulier. Artikel 8, zevende lid, is van overeenkomstige toepassing.
2. Bij de aanvraag van de vaststelling worden in ieder geval meegezonden:
a. de definitieve gegevens over de omzetdaling in de periode, bedoeld in artikel 8, vierde lid,
onderdeel c, alsmede documentatie en informatie waaruit dit blijkt;
b. de accountantsverklaring, bedoeld in artikel 13, onderdeel h; en
c. een verklaring dat voldaan is aan de in artikel 13, onderdelen a en c tot en met j, genoemde
verplichtingen.
3. De subsidie wordt vastgesteld aan de hand van de berekeningswijze, bedoeld in artikel 7.
4. De Minister stelt de subsidie vast binnen 22 weken na de ontvangst van de aanvraag, bedoeld in
het eerste lid.
Artikel 15. Terugvordering
Onverminderd artikel 4:95, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan het verstrekte voorschot
geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of
voor een te hoog bedrag is verstrekt of indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 13, is
voldaan.
Regeling van 3 april 2020, Staatscourant 2020, 20 561.
Staatscourant 2020, 19874, p. 27 (toelichting bij artikel 10, tweede en derde lid).
Staatscourant 2020, 19874, p. 27 (toelichting bij artikel 10, tweede en derde lid).
Uitspraak van 2 juni 2022, ECLI:NL:CRVB:2022:1282.
ECLI:NL:CRVB:2022:1282.
ECLI:NL:RVS:2022:285.
ECLI:NL:CRVB:2023:95.
ECLI:NL:CRVB:2022:1282.
6. De rechtbank stelt vast dat de minister op 24 november 2022 een aanvullend verweerschrift heeft ingediend, waarin hij het subsidievaststellingsbesluit van een tweede grondslag heeft voorzien. Het bestreden besluit is daarmee ook gebaseerd op artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb. Het verweerschrift bevat tevens een aanvullende motivering voor de belangenafweging uit artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, waartoe het gebruik van de bevoegdheid uit artikel 4:46, tweede lid, van de Awb verplicht. De rechtbank constateert dat eiser door deze aanvullende motivering niet in zijn belangen is geschaad. Deze schending van het motiveringsbeginsel kan dan ook worden gepasseerd met toepassing van artikel 6:22 van de Awb. De rechtbank zal dit aanvullend verweerschrift betrekken bij haar beoordeling.
Heeft de minister de definitieve subsidievaststelling correct berekend?
7. Eiser betoogt dat de berekening onzorgvuldig was. Het is de bedoeling van de Regeling om maatwerk te verlenen. De loonsom over de maand januari 2020 is voor eiser niet representatief omdat een werknemer ontslag heeft genomen. Daardoor viel de loonsom in de daarop volgende maanden lager uit. Omdat de minister is blijven rekenen met de loonsom van januari 2020, pakt dit voor eiser nadelig uit, terwijl hij wel aantoonbaar omzetverlies heeft geleden. Eiser meent dat er met het oog op het doel van de NOW-1 wel degelijk aanleiding bestaat om de definitieve tegemoetkoming op een andere wijze te berekenen. Eiser vindt dat de berekening moet worden aangepast. Eiser had in de maanden maart tot en met mei 2020 een omzetdaling van 35% en zijn loonkosten uit die periode bedragen € 4.781,-, maar toch heeft hij geen recht op de definitieve tegemoetkoming. Het lagere loon is echter niet het gevolg van door de pandemie ingegeven beslissingen tot inkrimping van het personeelsbestand of het terugbrengen van te werken uren vanuit de werkgever, maar van een zelfstandige ontslagname door een werknemer. Eiser verzoekt om een berekening waarbij de loonsom van januari 2020 in overeenstemming wordt gebracht met de loonbetalingen van de maanden maart tot en met mei 2020.
7.1. De minister wijst op het feit dat bij de voorschotberekening rekening werd gehouden met het percentage in de omzetdaling. Bij de vermindering van de tegemoetkoming op grond van artikel 7, tweede lid, van de NOW-1 wordt daarmee echter geen rekening gehouden. Dat wil zeggen dat het volledige verschil in de loonsom wordt afgetrokken van de tegemoetkoming. Deze vermindering is beoogd. De minister wijst in dit verband op een citaat uit de Toelichting bij de NOW-1: “voor elke euro minder loonkosten krijgt de werkgever 90 cent minder subsidie.” De minister stelt dat hiervoor is gekozen vanuit de gedachte dat de werkgever met een bepaald percentage omzetverlies ook voor hetzelfde percentage van zijn loonsom subsidie nodig heeft. Als omzet en loonsom met hetzelfde percentage dalen, zal de werkgever volgens de minister de overgebleven omzet moeten aanwenden om de overgebleven loonsom te betalen. Dan is er geen recht op subsidie, want die is er volgens de minister voor bedoeld om op te vangen wat de werkgever zelf niet kan oplossen. De minister stelt zich op het standpunt dat deze berekeningswijze aansluit bij de oproep van het kabinet om werknemers met een flexibel contract zo veel mogelijk door te betalen. Deze methode maakt het volgens hem minder aantrekkelijk om deze werknemers niet door te betalen. Geeft de werkgever minder geld uit aan loonkosten, dan heeft hij de subsidie volgens de minister niet nodig.
8. De rechtbank overweegt als volgt.
8.1. Artikel 14, vijfde lid, van de NOW-1 bepaalt dat de subsidie wordt vastgesteld aan de hand van de berekeningswijze, bedoeld in artikel 7 van de NOW-1. Dit artikel schrijft in het eerste lid voor dat de hoogte van de subsidie de uitkomst is van A x B x 3 x 1,3 x 0,9. Daarbij staat A voor het percentage van de omzetdaling en B voor de constante B* zoals berekend op grond van artikel 10 van de NOW-1. Artikel 10, eerste lid, van de NOW-1 bepaalt dat B* staat voor de loonsom, waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid. Uit het tweede lid van artikel 10 van de NOW-1 volgt dat voor de loonsom wordt uitgegaan van het loon over het eerste aangiftetijdvak van het jaar 2020. Dat aangiftetijdvak is de maand januari 2020. De beroepsgrond van eiser richt zich op de constante B*, de loonsom.
8.2. Artikel 10 van de NOW-1 schrijft voor hoe de loonsom wordt bepaald. De Toelichting bij dit artikel vermeldt over de periode waarop de loonsom ziet:
“Om de berekening goed te kunnen maken, is het van belang dat er reeds gegevens beschikbaar zijn bij het Uwv over de loonsom, behorend tot een werkgever. Hiervoor wordt in beginsel aangesloten bij het aangiftetijdvak januari 2020; indien er sprake is van een werkgever die zijn werknemers elke vier weken loon uitbetaalt, wordt gekeken naar de eerste volledige vierwekenperiode in 2020. (…).
Indien voor voornoemde periodes nog geen gegevens beschikbaar zijn bij het Uwv, wordt gekeken naar de gegevens over de maand november 2019 of de twaalfde vierwekenperiode van 2019. Voor deze tijdvakken is gekozen omdat zij waarschijnlijk het meest representatief zijn voor de tijdvakken waarvoor de subsidie wordt uitgekeerd: zij liggen daar immers het dichtst bij.
Het kan desondanks voorkomen dat de gebruikte tijdvakken niet representatief zijn, bijvoorbeeld door groei van de onderneming of seizoenspatronen. Gegeven de benodigde eenvoud van de Regeling, welke noodzakelijk is om op zeer korte termijn zeer veel aanvragen te kunnen behandelen, is een correctie daarvoor niet mogelijk.”
8.3. De rechtbank oordeelt dat de hiervoor beschreven rekenregels ook gelden voor de aanvraag van eiser. De artikelen 10 en 7 van de NOW-1 schrijven dwingend voor hoe de hoogte van de subsidie moet worden berekend en hoe de in die berekening te gebruiken constante B* moet worden vastgesteld. De NOW-1 biedt voor de loonsom geen mogelijkheid om van een andere periode uit te gaan. De rechtbank concludeert dat de minister de definitieve subsidievaststelling correct heeft toegepast. Deze beroepsgrond slaagt niet.
Wordt eiser door de toepassing van de artikelen 10 en 7 van de NOW-1 onevenredig benadeeld?
9. Eiser betoogt dat er op grond van de Awb maatwerk moet worden geleverd. Hij wijst in dit kader op de artikelen 3:4 en 4:84 van de Awb en op de brieven van de minister van 3 december 2020 en 22 maart 2021 aan de Tweede Kamer. Eiser citeert uit de eerste brief: “Indien een werkgever van mening is in principe recht te hebben op de NOW-subsidie, maar de regeling niet geheel aansluit bij de situatie van de werkgever, kan bezwaar worden aangetekend. In dat geval kan nader worden bekeken of binnen de NOW-regeling en de bedoeling van de regeling maatwerk geleverd kan worden.”
Uit de brief van 22 maart 2021 citeert eiser: “(…). In dat licht heb ik het UWV gevraagd om bij de subsidievaststelling in bezwaar nadrukkelijk in ogenschouw te nemen of incidentele beloningen in de referentiemaand mogelijk hebben geleid tot een niet representatieve loonsom.” Eiser betoogt dat zijn situatie bij uitstek de situatie is waarin maatwerk geleverd moet worden omdat de refertemaand januari 2020 heeft geleid tot een niet representatieve loonsom als gevolg waarvan de definitieve tegemoetkoming niet juist is vastgesteld.
9.1. De minister stelt zich op het standpunt dat de NOW-1 geen ruimte biedt voor maatwerk of afwijking van de voorgeschreven berekening, omdat de regeling geen hardheidsclausule bevat. Ter weerlegging van de voorbeelden van eiser over situaties waarin de NOW-1 minder nadelig uitpakt, wijst de minister op het effect van artikel 7, tweede lid, van de NOW-1. De toepassing daarvan leidt ertoe dat voor elke € minder loonkosten, de werkgever 90 cent minder subsidie krijgt.
11. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat de minister de definitieve tegemoetkoming NOW-1 op juiste gronden heeft vastgesteld en dat het besluit van 2 april 2021 in stand blijft. Omdat het besluit met toepassing van artikel 6:22 van de Awb in stand wordt gelaten, ziet de rechtbank aanleiding voor een proceskostenveroordeling. De proceskosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 837,- (1 punt voor het indienen van een beroepschrift en een wegingsfactor 1). Eiser krijgt ook het griffierecht vergoed.
Deze vermindering is beoogd door de wetgever, aangezien de subsidie is bedoeld om op te vangen wat de werkgever zelf niet kan oplossen. De minister stelt zich op het standpunt dat bij het doel van de NOW een wijze van subsidievaststelling past die het voor werkgevers aantrekkelijk maakt om werknemers – zowel vast als flexibel – door te betalen. Dat doel wordt het beste bereikt als er niet voor omzetverlies wordt gecompenseerd. In het aanvullend verweerschrift van 24 november 2022 heeft de minister nog gewezen op de eerste uitspraak van de Centrale Raad van Beroep in een geschil over de vaststelling van de NOW-1. De minister had de tegemoetkoming lager vastgesteld omdat het omzetverlies minder zwaar was dan vooraf ingeschat en omdat de minister een gecorrigeerde loonaangifte – die tot gevolg zou hebben dat de loonsom zou stijgen – buiten beschouwing had gelaten. De Centrale Raad heeft dat standpunt van de minister bevestigd.
9.2. De minister wijst in dit verband ook op artikel 4:46 van de Awb, dat op de voorliggende situatie van toepassing is omdat het besluit over de definitieve tegemoetkoming de vaststelling van een subsidie betreft. Het eerste lid van artikel 4:46 van de Awb bepaalt dat de subsidie overeenkomstig de verlening wordt vastgesteld, tenzij er sprake is van een van de in het tweede lid genoemde situaties. In die gevallen kan de subsidie lager worden vastgesteld. De minister stelt zich, in navolging van de Centrale Raad in zijn uitspraak van 2 juni 2022, op het standpunt dat op de situatie van eiser het tweede lid, aanhef en onder d, van toepassing is. Op die grondslag is de minister bevoegd de subsidie lager vast te stellen omdat de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten. De Centrale Raad overwoog in dat verband dat werkgevers zich moeten realiseren dat het definitieve subsidiebedrag lager kan uitvallen omdat bijvoorbeeld het daadwerkelijke omzetverlies lager is dan het verwachte omzetverlies of als de loonsom in de maanden maart, april en mei lager is dan driemaal de loonsom in de maand januari 2020. De minister merkt op dat eiser zowel in het besluit tot verlening en bevoorschotting (10 april 2020) als bij brief van 2 juni 2020 erop is gewezen dat het definitieve subsidiebedrag waarop hij recht heeft, lager kan zijn dan het bedrag dat aan subsidie is verleend.
9.3. Ten aanzien van het beroep van eiser op het evenredigheidsbeginsel hanteert de minister het uitgangspunt dat de NOW-1 daarmee op zichzelf niet in strijd is. De minister acht zich bevoegd om de subsidie lager vast te stellen.. Op grond van het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel, mogen de voor eiser nadelige gevolgen van de lagere vaststelling en de als gevolg daarvan teruggevorderde bedragen, niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Hierbij betrekt de minister de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 februari 2022, waaruit volgt dat de ratio van het evenredigheidsbeginsel niet is het tegengaan van nadelige gevolgen van besluitvorming, maar het voorkomen van onnodige nadelige gevolgen. Ook wijst hij op de uitspraak van de Centrale Raad van 18 januari 2023, waarin werd gewezen op het feit dat de daling van de loonsom verschillende oorzaken kan hebben, waarop de werkgever niet altijd invloed heeft, zoals natuurlijk verloop, pensionering, overlijden of ontslagname door een werknemer. De minister stelt zich op het standpunt dat hij op juiste gronden de tegemoetkoming op nihil heeft gesteld en het voorschot heeft teruggevorderd.
10. Hierover overweegt de rechtbank als volgt.
10.1. Dat de subsidie op grond van de NOW-1 op een lager bedrag dan bij de subsidieverlening is vastgesteld, berust op een discretionaire bevoegdheid. Bij toepassing van artikel 46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb moet de minister een afweging maken tussen het belang van een juiste vaststelling van de NOW-subsidie enerzijds en de gevolgen van een lagere vaststelling voor eiser anderzijds. Op grond van het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel mogen de voor betrokkene nadelige gevolgen van de lagere vaststelling en de terugvordering van de als gevolg daarvan ten onrechte ontvangen bedragen niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Het gaat hierbij om een directe toetsing van het bestreden besluit aan het evenredigheidsbeginsel, waarbij de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid van het bestreden besluit een rol kunnen spelen.
10.2. De minister heeft bij de totstandkoming van een subsidieregeling als de NOW-1 veel beslissingsruimte. De NOW-regeling is het resultaat van een politiek-bestuurlijke afweging om werkgevers die te maken hebben met een acute terugval in de omzet die niet tot het normale ondernemersrisico kan worden gerekend, een tegemoetkoming te bieden in de loonkosten met het doel de werkgelegenheid zoveel mogelijk te behouden. Het is bovendien een noodmaatregel waarbij een zeer groot aantal werkgevers op korte termijn duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling, die daardoor een generiek karakter heeft waarbij niet steeds maatwerk kan worden geboden. Het doel van behoud van werkgelegenheid kan alleen worden bereikt indien de berekeningswijze van artikel 7, tweede lid, van de NOW-1 consequent wordt toegepast. In zoverre is het bestreden besluit dan ook geschikt en noodzakelijk te achten.
10.3. Daar staat tegenover dat de toepassing van artikel 7, tweede lid, van de NOW-1 voor eiser financieel nadelige gevolgen heeft omdat hij het ontvangen voorschot moet terugbetalen. De minister had dus een belangenafweging moeten verrichten. De rechtbank oordeelt dat de minister dit in het bestreden besluit onvoldoende kenbaar heeft gedaan. De toepassing van de vaste gedragslijn door de minister is daartoe onvoldoende, omdat ook in de gevallen dat niet is voldaan aan de vaste gedragslijn, een belangenafweging als bedoeld in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb moet plaatsvinden.
10.4. De rechtbank is echter niet van oordeel dat het financiële nadeel van eiser als onevenredig moet worden beschouwd. Eiser heeft niet aangetoond dat de berekening voor hem onredelijk bezwarend uitpakt. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat eiser bij de aanvraag kon weten dat de gedaalde loonsom gevolgen zou hebben voor de uiteindelijke subsidievaststelling en dat hij zowel in de verleningsbeschikking als bij brief van 2 juni 2020 is gewezen op het feit dat het definitieve subsidiebedrag lager zou kunnen zijn dan het subsidiebedrag dat hem was verleend. De rechtbank oordeelt dat het belang van de minister in dit geval zwaarder moet wegen dan het belang van eiser. Het beroep op het evenredigheidsbeginsel slaagt niet.