ECLI:NL:RBLIM:2022:7762

RECHTBANK LIMBURG Burgerlijk recht Zittingsplaats Roermond Zaaknummer: 9980093 \ AZ VERZ 22-69 Beschikking van de kantonrechter van 10 oktober 2022 in de zaak van: [verzoeker] , wonend [adres] , [postcode] [plaats] , werknemer, gemachtigde mr. M. Vriezekolk, verzoekende partij in het verzoek, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MHK NOTARISSEN B.V., gevestigd te Weert, werkgever, gemachtigde mr. M.T.M. Zusterzeel, verwerende partij in het verzoek. Partijen zullen hierna [verzoeker] en MHK worden genoemd. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit het navolgende: het op 6 juli 2022 ingekomen verzoekschrift met bijlagen het verweerschrift van 2 september 2022 met bijlagen de mondelinge behandeling van het verzoek op 12 september 2022 de ter zitting overgelegde pleitnota van mr. Vriezekolk 1.2. Ten slotte is beschikking bepaald. 2.1. [verzoeker] is op 1 juli 1977 bij (de rechtsvoorganger van) MHK in dienst getreden tegen een bruto maandsalaris van laatstelijk € 5.060,19, te vermeerderen met emolumenten. 2.2. [verzoeker] heeft zich op 4 oktober 2019 ziek gemeld in verband met visuele klachten. [verzoeker] heeft vanaf die tijd niet meer gewerkt noch gere-integreerd. 2.3. Op 12 oktober 2021 heeft het UWV een ontslagvergunning afgegeven. MHK heeft het dienstverband met [verzoeker] opgezegd tegen 1 mei 2022. 3.1. [verzoeker] vordert in deze procedure veroordeling van MHK tot betaling van de transitievergoeding ter hoogte van € 1.037,18, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2022 als ook veroordeling van MHK tot betaling van de opgebouwde maar niet genoten verlofuren ad € 13.836,92, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente. Daarnaast vordert [verzoeker] veroordeling van MHK tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten. 3.2. [verzoeker] legt aan zijn verzoeken – samengevat - het navolgende ten grondslag. MHK heeft aan [verzoeker] bij het einde van het dienstverband een transitievergoeding uitgekeerd ter hoogte van € 81.676,38 bruto. MHK is daarbij uitgegaan van een bruto maandsalaris van € 5.465,00. Volgens artikel 3 lid 1 sub c Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding dient bij de berekening van het rekenloon ook de variabele looncomponenten van de drie kalenderjaren voorafgaande aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt te worden meegenomen. MHK heeft dit niet gedaan en [verzoeker] heeft € 1.037,81 te weinig aan transitievergoeding ontvangen. 3.3. Daarnaast heeft MHK bij de eindafrekening 82,50 verlofuren aan [verzoeker] uitbetaald. MHK heeft daarbij verzuimd de vakantietoeslag van 8% over de verlofuren uit te keren. Het betreft een bedrag van € 205,52. 3.4. [verzoeker] had bij het einde van de loondoorbetalingsverplichting een tegoed van 487,82 verlofuren opgebouwd. MHK heeft op dit saldo ten onrechte 300 verlofuren in mindering gebracht. MHK is van mening dat [verzoeker] vier weken per jaar vakantie heeft gehad dan wel had moeten opnemen. Echter, van verval van vakantiedagen is geen sprake. MHK heeft [verzoeker] niet geïnformeerd over de gevolgen van het niet opnemen van verlofuren. Bij MHK is het bestendig gebruik dat vakantiedagen niet vervallen. 3.5. MHK verweert zich tegen de verzoeken van [verzoeker] en voert in dat verband onder meer – eveneens samengevat – het volgende aan. 3.6. [verzoeker] gaat er bij de berekening van de transitievergoeding ten onrechte vanuit dat hij aanspraak kan maken op een jaarlijkse bonus van € 1.500,00. MHK deelt die mening niet. Het gaat immers om een variabele en voorwaardelijke bonus. De bonus is geheel prestatieafhankelijk en is niet als een vast overeengekomen looncomponent te beschouwen. [verzoeker] heeft in 2020 geen werkzaamheden verricht en over dat jaar is dan ook geen bonus uitgekeerd. 3.7. Ten aanzien van de vakantiedagen heeft MHK aangevoerd dat zij de opbouw van vakantiedagen heeft geadministreerd van 1 juli tot en met 30 juni van elk jaar. Daarom zijn over 2021 slechts vakantiedagen gerekend over de periode van 1 juli tot en met 1 oktober 2021. Een zieke werknemer bouwt in beginsel verlofuren op, maar het is niet zo dat tijdens ziekte geen verlofuren kunnen worden opgenomen. [verzoeker] had gedurende de twee jaren van ziekte de mogelijkheid om elk jaar vier weken verlof op te nemen. 3.8. Daarnaast is er sprake van verval van vakantiedagen ex artikel 7:640a BW. De aanspraak op de wettelijke vakantiedagen vervalt 6 maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven. Uit de rapportage van de arbeidsdeskundige van 27 oktober 2020 blijkt dat [verzoeker] in staat werd geacht aangepaste andere werkzaamheden te verrichten. Het was voor [verzoeker] dus niet geheel onmogelijk om werkzaamheden te verrichten. MHK is van mening dat [verzoeker] derhalve ook in staat was om vakantiedagen op te nemen. 3.9. Voor een volledige weergave van de stellingen van partijen verwijst de kantonrechter naar de processtukken. Voor zoveel nodig zal daarop hierna nader worden ingegaan. 4.1. Partijen blijven in de onderhavige kwestie verdeeld over een tweetal punten, te weten de berekening van de transitievergoeding en de verlofuren. Ten aanzien van de hoogte van de transitievergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. 4.2. Tussen partijen is niet in debat dat [verzoeker] over de jaren 2019 en 2020 een bonus heeft ontvangen van in totaal € 2.500,00. [verzoeker] stelt zich op het standpunt dat het hier een variabele looncomponent betreft die op grond van het bepaalde in artikel 3 lid 1 sub c van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding moet worden meegenomen. 4.3. MHK daarentegen stelt zich op het standpunt dat het een variabele en voorwaardelijke bonus betreft, waarvan van tevoren onbekend is óf en voor welk bedrag die bonus zal worden toegekend. De kantonrechter deelt deze mening niet. 4.4. De kantonrechter gaat er vanuit dat het toekennen van een bonus aan de werknemers als een discretionaire bevoegdheid van de werkgever moet worden gekwalificeerd. Uit het feit dat aan [verzoeker] over het jaar 2021 geen bonus heeft ontvangen leidt de kantonrechter af dat MHK aan het uitkeren van een bonus kennelijk de enkele voorwaarde verbindt dat er ook daadwerkelijk werkzaamheden zijn verricht. Dat maakt de bonus in die zin inderdaad voorwaardelijk. Indien [verzoeker] in 2021 wel gewerkt zou hebben dan zou hij ook over dat jaar voor een bonus in aanmerking zijn gekomen. 4.5. De kantonrechter is van oordeel dat [verzoeker] op goede gronden de variabele bonussen over de jaren 2019 en 2020 bij het vaststellen van het rekenloon heeft meegenomen. MHK heeft de door [verzoeker] gemaakte berekening als zodanig niet betwist. Dat betekent dat [verzoeker] terecht aanspraak maakt op aanvulling van de transitievergoeding met een bedrag van € 1.037,81. De kantonrechter zal voornoemd bedrag dan ook aan [verzoeker] toewijzen. 4.6. Vervolgens is aan de orde de vraag of MHK bij het uitkeren van de resterende verlofdagen is uitgegaan van een juist saldo. Op dat punt wordt als volgt overwogen. 4.7. Tussen partijen staat niet ter discussie dat er ook tijdens ziekte opbouw van verlofuren plaatsvindt. Met de implementatie van de Richtlijn 2003/88/EG is bij de opbouw van vakantierechten het onderscheid tussen zieke en gezonde werknemers komen te vervallen. 4.8. Vast staat dat MHK de opbouw van vakantiedagen telkens is uitgegaan van 1 juli tot en met 30 juni van elk jaar. MHK stelt zich daarbij op het standpunt dat die periode als een kalenderjaar te gelden heeft. De kantonrechter is van oordeel dat dit een onjuist uitgangspunt is. Onder kalenderjaar kan niets anders worden verstaan dan een periode van precies één jaar, beginnende op 1 januari en eindigend op de laatste dag van december. MHK heeft dan ook ten onrechte over 2021 slechts vakantiedagen gerekend over de periode van 1 juli tot en met 1 oktober 2021. 4.9. Het debat tussen partijen spitst zich verder toe op de omvang van de opgebouwde en niet genoten vakantiedagen. De kantonrechter is van oordeel dat als uitgangspunt te gelden heeft dat de werkgever een vakantiedagenregistratie bijhoudt (zie ook HR 21 juni 1991, NJ 1991/743 (Wouda)). Vast staat dat MHK geen officiële verlofregistratie heeft bijgehouden. MHK heeft in dat verband ter zitting verklaard dat zij geen strikt verlofbeleid voert en dat er wordt gehandeld naar bevind van zaken. In beginsel ligt bij de betwisting van de omvang van het verlofsaldo de bewijslast bij eiser als werknemer (zie HR12 september 2003, NJ2003/604). Echter, bij betwisting van het door de werknemer gestelde resterende verlofsaldo door de werkgever, zal de werkgever die betwisting moeten motiveren aan de hand van uit haar administratie blijkende gegevens. Nu MHK geen verlofadministratie heeft bijgehouden althans deze niet in het geding heeft gebracht, kan zij zich daarop dan ook niet (met succes) beroepen. 4.10. MHK heeft op het verlofsaldo van [verzoeker] 300 uren in mindering gebracht, er van uitgaande dat [verzoeker] gedurende zijn ziekteperiode in staat is geweest vier weken vakantie op te nemen. Daarbij is niet van belang of [verzoeker] ook daadwerkelijk vakantie heeft genoten. [verzoeker] heeft de mogelijkheid daartoe gehad en daar gaat het volgens MHK om. Ook op dit punt zal de kantonrechter MHK niet volgen en wel om de volgende reden. 4.11. De kantonrechter is van oordeel dat MHK [verzoeker] passende informatie had moeten verstrekken en had moeten wijzen op het risico dat tijdens ziekteverlof opgebouwde vakantiedagen bij het niet opnemen mogelijk zouden vervallen. Ook nu is MHK ten aanzien van deze verplichting tekort geschoten. Vast staat immers dat MHK dit nooit aan de orde heeft gesteld. (Zie in dit verband ook ECLI:EU:C:2018:874 Max-Planck/Shimizu Hof van Justitie van de Europese Unie, 6 november 2018). Het gaat dan ook niet aan om deze uren achteraf op het verlofsaldo van [verzoeker] in mindering te brengen. De kantonrechter gaat daarmee voorbij aan de discussie tussen partijen of [verzoeker] gedurende zijn arbeidsongeschiktheid in staat is geweest om vakantiedagen op te nemen. 4.12. Gelet op het voorgaande zal de kantonrechter ook de vordering van [verzoeker] ten aanzien van de opgebouwde maar niet-genoten vakantie-uren toewijzen, nu de berekening die MHK daartegenover stelt en de daaraan verbonden motivering mank gaat. 4.13. De kantonrechter zal de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten afwijzen, nu niet althans in onvoldoende mate is komen vast te staan dat er kosten zijn gemaakt anders dan ter voorbereiding en instructie van de zaak. 4.14. Ten aanzien van de gevorderde wettelijke verhoging heeft MHK aangevoerd dat deze niet toewijsbaar is, nu de wettelijke verhoging enkel geldt als prikkel om het maandelijkse loon te betalen. De kantonrechter volgt deze redenering niet. Uit het arrest Stokkermans/KEA (HR 6 maart 1998, NJ 1998/527) volgt dat de verhoging ook moet worden betaald over de vergoeding wegens niet genoten vakantiedagen. De kantonrechter acht ook dit deel van de vordering toewijsbaar. De wettelijke rente over de wettelijke verhoging zal worden afgewezen, nu deze pas toewijsbaar is na ingebrekestelling (zie onder meer Hof Leeuwarden 12 november 2012, LJN BX9673). Gesteld noch gebleken is dat de vereiste ingebrekestelling aan de vordering vooraf gegaan is. 4.15. De kantonrechter zal – met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen – beslissen als hierna te melden. 4.16. MHK zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure aan de kant van [verzoeker] gevallen worden veroordeeld. Deze kosten worden tot aan deze uitspraak als volgt begroot: Griffierecht € 86,00 Salaris gemachtigde € 747,00 Totaal € 833,00 De kantonrechter: 5.1. veroordeelt MHK tot betaling van de (resterende) transitievergoeding van € 1.037,18, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2022, 5.2. veroordeelt MHK tot het betalen van de opgebouwde maar niet genoten verlofuren ad € 13.836,92, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50%, 5.3. veroordeelt MHK in de kosten van deze procedure aan de kant van [verzoeker] gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op € 833,00, 5.4. verklaar deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Deze beschikking is gewezen door mr. A.H.M.J.F. Piëtte en in het openbaar uitgesproken. type: ph coll: