ECLI:NL:RBLIM:2022:6689

RECHTBANK limburg Zittingsplaats Roermond Bestuursrecht zaaknummer: ROE 20/2375 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 31 augustus 2022 in de zaak tussen [eiseres] , voorheen: V [naam VOF] , te [vestigingsplaats] , eiser, (gemachtigde: mr. T.J.N. Hameleers) en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Roermond, verweerder (gemachtigden: mr. N. Belabed en J [naam inspecteur] ). Bij besluit van 14 november 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder eiser een bestuurlijke boete opgelegd van € 2.000,00 wegens één overtreding van de Wet kinderopvang (Wko). Bij besluit van 14 juli 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 juli 2021. Het beroep is ter zitting gevoegd behandeld met andere beroepen van eiser, geregistreerd onder zaaknummers ROE 19/3109, ROE 19/3196, ROE 20/2376, ROE 20/3525 en ROE 20/3526. Namens eiser is verschenen zijn gemachtigde en [naam eigenaar] (hierna: [naam eigenaar] ; eigenaar/directeur). Tevens is de door eiser meegebrachte getuige [getuige] verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. De heer J [naam inspecteur] (hierna: [naam inspecteur] ; inspecteur bij de Geneeskundige en Gezondheidsdienst Limburg-Noord; hierna: GGD) heeft met behulp van een videoverbinding deelgenomen aan de zitting. Als gevolg van een slechte videoverbinding met [naam inspecteur] heeft de rechtbank besloten om het onderzoek ter zitting tot een nader tijdstip te schorsen. Het onderzoek ter zitting is voortgezet op 18 november 2021. Namens partijen zijn de hiervoor genoemde gemachtigden en vertegenwoordigers ter zitting verschenen. Tevens heeft verweerder zich laten bijstaan door mr. S. Berben. Ter zitting heeft eiser een verzoek ingediend tot wraking van de rechter. De rechtbank heeft hierop het onderzoek ter zitting geschorst. De wrakingskamer van de rechtbank Limburg heeft het verzoek tot wraking bij beslissing van 13 december 2021 ongegrond verklaard. Op 24 februari 2022 is het onderzoek ter zitting voortgezet in de stand waarin het zich bevond ten tijde van het indienen van het wrakingsverzoek. Eiser is verschenen bij zijn gemachtigde en [naam eigenaar] voornoemd. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Na sluiting van het onderzoek zijn de gevoegde zaken gesplitst. In ieder beroep zal afzonderlijk uitspraak worden gedaan. Juridisch kader 8. Voor de toepasselijke regelgeving verwijst de rechtbank naar de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. Omvang van het geding 9. De rechtbank stelt vast dat het merendeel van eisers beroepsgronden inhoudelijk betrekking hebben op de toezichthouder, de overtredingen en de procesgang ten aanzien van de reeds opgelegde aanwijzing. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat deze beroepsgronden ter sprake kunnen worden gebracht en thuishoren in de beroepsprocedure tegen de aanwijzing met registratienummer ROE 19/3109. De gronden die eiser in deze procedure tegen de aanwijzing heeft aangevoerd, kunnen reeds om die reden geen doel treffen. 9.1. Zoals in rechtsoverweging 3 reeds is vermeld, heeft de rechtbank bij uitspraak van heden de door verweerder opgelegde aanwijzing die ziet op het niet uitvoeren van temperatuurcontroles op warme maaltijden bij uitgifte in stand gelaten. Dit betekent dat voor de onderhavige uitspraak wordt uitgegaan van de rechtmatigheid van deze aanwijzing. De boete De overtreding 10. Gelet op het voorgaande staat vast dat sprake was van een overtreding van de Wko. Verweerder was dan ook bevoegd om aan eiser een boete op te leggen. Bevoegdheid 11. Bij het opleggen van een bestuurlijke boete wegens overtreding van de Wko gaat het om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van verweerder. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Verweerder kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een bestuurlijke boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechtbank niet onredelijk is bevonden, dient verweerder bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. Beleidsregels 12. Uit artikel 6, eerste lid, aanhef en onder a, van de Beleidsregels handhaving Wet kinderopvang gemeente Roermond 2018 (de beleidsregels) volgt dat verweerder steeds een bestuurlijke boete oplegt bij overtredingen met de prioriteit “hoog”, zoals opgenomen in het afwegingsoverzicht in de bijlage. In artikel 7, eerste lid, van de beleidsregels is bepaald dat voor de hoogte van de bestuurlijke boete het boetebedrag dat is neergelegd in het afwegingsoverzicht als uitgangspunt wordt gehanteerd. 12.1. Niet handelen conform het veiligheids- en gezondheidsbeleid is in het afwegingsoverzicht gekwalificeerd als een overtreding met prioriteit “hoog” waarbij als uitgangspunt geldt een boetehoogte van € 4.000,00. 12.2. Tevens is in artikel 9 van de beleidsregels nog bepaald dat verweerder kan besluiten om de bestuurlijke boete te matigen, indien de overtreder aannemelijk maakt dat het opleggen van een boete onevenredig is vanwege de ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid, de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan of de omstandigheden waarin de overtreder verkeert. 13. De rechtbank toetst zonder terughoudendheid of het besluit van verweerder met betrekking tot de boete voldoet aan de daarvoor geldende eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. 14. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de beleidsregels in overeenstemming met de aan het beleid te stellen eisen als hiervoor onder rechtsoverweging 11 bedoeld en als zodanig niet onredelijk. Gelet op de boete van ten hoogste € 45.000,00 die verweerder ingevolge artikel 1.72, eerste lid, van de Wko mocht opleggen, acht de rechtbank de in de beleidsregels neergelegde boetebedragen niet disproportioneel. 15. Eiser heeft in beroep de mate van verwijtbaarheid en de noodzakelijkheid van een bestuurlijke boete bestreden. Volgens eiser heeft hij het veiligheids- en gezondheidsbeleid correct vastgelegd. Naar de mening van eiser is door het niet uitvoeren van temperatuurmetingen van warme maaltijden tijdens het uitserveren de veiligheid en gezondheid van de kinderen niet in gevaar geweest. Verder is er volgens eiser geen sprake geweest van het met opzet begaan van een overtreding. Eiser stelt zich op het standpunt dat hij een praktische handelswijze heeft ontwikkeld die als substituut kan dienen voor een regeling. Eiser heeft voorts opgemerkt dat na de inspectie (op 14 februari 2019) weer begonnen is met temperatuurmetingen en dat een soortgelijke overtreding in de toekomst niet meer zal plaatsvinden. Volgens eiser is het voedsel altijd op een juiste temperatuur geserveerd. Verder heeft eiser aangevoerd dat de opgelegde bestuurlijke boete van € 2.000,00 buitenproportioneel en onevenredig is. In het aanvullend beroepschrift heeft eiser nog naar voren gebracht dat de hoogte van de boete disproportioneel is voor het niet naleven van beleid dat niet eens wettelijk verplicht is. Eiser is de mening toegedaan dat hij aan dit beleid heeft voldaan, de temperatuur is telkens gemeten in de keuken en (hoewel daartoe niet verplicht) steeds bijgehouden. 16. De rechtbank stelt vast dat verweerder de in de beleidsregels vermelde boete van € 4.000,00 heeft gematigd en vastgesteld op € 2.000,00, nu niet gebleken is van een structurele overtreding en er geen sprake is geweest van opzet. Verder heeft verweerder rekening gehouden met de omstandigheid dat de overtreding direct is hersteld en vanwege de toezegging van eiser dat geen herhaling zal optreden. Ook is de boete gematigd in het licht van het feit dat sprake is van cumulatie van boetes en verweerder de gevolgen voor eiser heeft willen beperken. Daarbij heeft verweerder een hoge mate van samenhang gezien tussen de geconstateerde overtredingen bij het onderhavige kinderdagverblijf en de door eiser geëxploiteerde buitenschoolse opvang, die ook door verweerder voor eenzelfde overtreding is beboet. De rechtbank is van oordeel dat verweerder in voornoemde omstandigheden in redelijkheid aanleiding heeft kunnen zien om de bestuurlijke boete te matigen. 17. De rechtbank ziet in de gegeven omstandigheden evenwel aanleiding om de hoogte van de boete verder te matigen. Daartoe overweegt de rechtbank allereerst dat de Hygiënecode door eiser ‘vrijwillig’ in zijn beleid is geïncorporeerd. De rechtbank maakt uit deze vrijwillige incorporatie op dat de ernst van de overtreding zeer gering is. Voedselveiligheid is vanzelfsprekend van groot belang, echter komt die klaarblijkelijk niet in het geding wanneer de warme maaltijden niet bij de uitgifte worden getemperatuurd. Eiser kan de betreffende regel die daarop ziet immers probleemloos uit zijn beleid schrappen en het temperaturen van de maaltijden bij uitgifte achterwege laten. Daar komt bij dat de rechtbank is gebleken dat de Hygiënecode niet direct geschreven is voor de kinderopvangbranche. Eiser heeft gesteld, en door verweerder is ter zitting bevestigd, dat voedsel bij een temperatuur van 60 °C gevaarlijk is voor kinderen en brandwonden kan veroorzaken (in de mond). Strikte opvolging van de Hygiënecode op dit punt brengt derhalve juist risico’s mee voor het welzijn van de kinderen. In dat kader heeft eiser ook onbetwist gesteld dat hij al 18 jaar op dezelfde manier werkt, daar nooit op is aangesproken en in de veronderstelling verkeerde dat hij juist in het belang van de kinderen handelde. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat al het voorgaande niet betekent dat eiser zich niet aan zijn eigen beleid hoeft te houden (eerder is reeds geoordeeld dat sprake is van een overtreding). De rechtbank overweegt echter dat eiser eerder aangerekend kan worden dat hij zijn beleid op dit punt niet heeft geactualiseerd, dan dat de voedselveiligheid in het geding is geweest. Gelet op deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat een boete van € 250,00 evenredig moet worden geacht. De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit, voor zover daarbij de boete is gehandhaafd op een bedrag van € 2.000,00; bepaalt dat het bedrag van de boete € 250,00 bedraagt en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 354,00 aan eiser te vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.897,50. Deze uitspraak is gedaan door mr. G. Leijten, rechter, in aanwezigheid van mr. D.H.J Laeven, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 augustus 2022 griffier rechter De griffier is niet in staat deze uitspraak te ondertekenen Afschrift verzonden aan partijen op: 31 augustus 2022 Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening. Bijlage: wettelijk kader Wet kinderopvang (Wko) Artikel 1.49, eerste lid, van de Wko luidt als volgt: Een houder van een kindercentrum biedt verantwoorde kinderopvang, waaronder wordt verstaan het in een veilige en gezonde omgeving bieden van emotionele veiligheid aan kinderen, het bevorderen van de persoonlijke en sociale competentie van kinderen en de socialisatie van kinderen door overdracht van algemeen aanvaarden waarden en normen. Artikel 1.49, tweede lid van de Wko luidt als volgt: Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot de in het eerste lid genoemde aspecten van verantwoorde kinderopvang. Artikel 1.50, eerste lid, van de WKo luidt als volgt: De houder van een kindercentrum organiseert de kinderopvang op zodanige wijze, voorziet het kindercentrum zowel kwalitatief, als kwantitatief zodanig van personeel en materieel, draagt zorg voor een zodanige verantwoordelijkheidstoedeling, en voert een zodanig pedagogisch beleid dat een en ander redelijkerwijs leidt tot verantwoorde kinderopvang. Ter uitvoering van de eerste zin besteedt de houder van het kindercentrum in ieder geval aantoonbaar aandacht aan het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie, de groepsgrootte, het dagritme en de herkenbaarheid van ruimtes en personen, de opleidingseisen waaraan beroepskrachten voldoen, de voorwaarden waaronder en de mate waarin beroepskrachten in opleiding en stagiairs kunnen worden belast met de verzorging, opvoeding en bijdrage aan de ontwikkeling van kinderen, de inzet van pedagogisch beleidsmedewerkers en de opleidingseisen waaraan pedagogisch beleidsmedewerkers voldoen. Artikel 1.50, tweede lid, van de Wko luidt als volgt: Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld omtrent de voorwaarden voor verantwoorde kinderopvang bij een kindercentrum. Deze regels kunnen betrekking hebben op: a. de veiligheid en de gezondheid; b. de opleidingseisen waaraan de beroepskrachten voldoen; c. de inzet van beroepskrachten in opleiding en stagiairs; d. het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie; e. de groepsgrootte, het dagritme en de herkenbaarheid van ruimtes en personen; f. het pedagogisch beleid en de pedagogische praktijk; g. de accommodatie en de inrichting van de ruimte die bestemd is voor kinderopvang; h. de beschikbare ruimte voor kinderen; i. de opleidingseisen waaraan een beroepskracht meertalige buitenschoolse opvang voldoet; j. de inzet van pedagogisch beleidsmedewerkers; k. de opleidingseisen waaraan pedagogisch beleidsmedewerkers voldoen. Artikel 1.72 luidt als volgt: 1. Het college kan degene die een verplichting als bedoeld bij of krachtens de artikelen 1.45, derde lid, 1.47, eerste lid, 1.48d, tweede en derde lid en 1.49 tot en met 1.59, een afspraak als bedoeld in artikel 1.67 van de Wet op het primair onderwijs, een aanwijzing onderscheidenlijk een bevel als bedoeld in artikel 1.65 of een vordering tot medewerking als bedoeld in artikel 5.20 van de Algemene wet bestuursrecht niet nakomt dan wel handelt in strijd met een verbod krachtens artikel 1.66, een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 45.000,00. 2. In afwijking van het eerste lid kan de overtreding niet met een bestuurlijke boete worden afgedaan, indien de overtreding opzettelijk of roekeloos geschiedt en een direct gevaar voor de gezondheid of de veiligheid van personen tot gevolg heeft. Besluit kwaliteit kinderopvang (Bkk) Artikel 4, eerste lid, van het Bkk luidt als volgt: De houder heeft voor elk kindercentrum een beleid dat ertoe leidt dat de veiligheid en gezondheid van de op te vangen kinderen zoveel mogelijk is gewaarborgd. De houder draagt er zorg voor dat er in de dagopvang conform het veiligheids- en gezondheidsbeleid wordt gehandeld. Het bestreden besluit 1. Eiser exploiteert een kinderdagverblijf met 42 kindplaatsen en is gehuisvest aan de Groene Kruisstraat in Herten. Daarnaast exploiteert eiser op een andere locatie een buitenschoolse opvang eveneens in Herten. 2. Op 12 februari 2019 heeft [naam inspecteur] , inspecteur van de GGD, zowel het kinderdagverblijf als de buitenschoolse opvang geïnspecteerd. Tijdens deze inspectie zijn diverse overtredingen geconstateerd bij het kinderdagverblijf onder meer op het gebied van het veiligheids- en gezondheidsbeleid. Geconstateerd is dat de temperatuur van de bereide warme maaltijden bij de uitgifte daarvan niet is gecontroleerd. [naam inspecteur] heeft hiervan een inspectierapport (vastgesteld op 25 maart 2019) opgemaakt. 3. Verweerder heeft bij besluit van 12 april 2019 een schriftelijke aanwijzing gegeven om de geconstateerde overtredingen te herstellen. Eiser is tegen dit besluit in bezwaar en vervolgens in beroep gegaan. Bij uitspraak van heden (gevoegde zaak bekend onder registratienummer 19/3109) heeft de rechtbank de beslissing op bezwaar van 22 oktober 2019 voor zover dit zag op de aanwijzing met betrekking tot het niet temperaturen van de maaltijden bij uitgifte in stand gelaten. 4. Voorts heeft verweerder op 26 april 2019 in verband met voornoemde overtreding een voornemen tot opleggen van een bestuurlijke boete opgelegd van € 4.000,00 verzonden aan eiser. Eiser heeft een zienswijze op dit voornemen naar voren gebracht. 5. Bij het primaire besluit heeft verweerder aan eiser een bestuurlijke boete opgelegd ter hoogte van € 2.000,00, omdat geen temperatuurcontroles zijn uitgevoerd op het bereide voedsel bij het uitserveren daarvan, terwijl in het door eiser opgestelde beleidsplan veiligheid en gezondheid middels een verwijzing naar de Hygiënecode voor kleine instellingen vermeld stond dat bij de bereiding en het uitserveren van voedsel de temperatuur wordt gemeten. Eiser heeft volgens verweerder dan ook niet gehandeld overeenkomstig zijn eigen beleid, waardoor de Wko is overtreden, meer in het bijzonder artikel 1.49, eerste en tweede lid, van de Wko en artikel 1.50, eerste en tweede lid, van de Wko in samenhang gelezen met artikel 4, eerste lid, van het Besluit kwaliteit kinderopvang (Bkk). 6. Op basis van het inspectierapport en met inachtneming van het advies van de Commissie behandeling bezwaarschriften (de Commissie) van 14 juli 2020 heeft verweerder het bestreden besluit genomen en de bezwaren van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. 7. Eiser heeft zich ook met dit besluit niet kunnen verenigen en heeft hiertegen beroep ingesteld bij deze rechtbank. De rechtbank zal hierna aan de hand van de aangevoerde beroepsgronden het bestreden besluit beoordelen. 18. Het voorgaande betekent dat het beroep gegrond is en dat het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking komt, voor zover daarbij de hoogte van de boete is gehandhaafd op € 2.000,00. De rechtbank ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien door de boete vast te stellen op € 250,00. 19. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, moet verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoeden. 20. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. De proceskosten worden berekend volgens het Besluit proceskosten bestuursrecht. Verweerder wordt veroordeeld om de kosten van rechtsbijstand te vergoeden. Deze kosten stelt de rechtbank vast op € 1.897,50. Dat bedrag is gebaseerd op 0,5 punt voor het verschijnen ter zitting op 15 juli 2021, 0,5 punt voor het verschijnen ter zitting op 18 november 2021 en 1 punt voor het verschijnen ter zitting op 24 februari 2022, met een waarde per punt van € 759,00 en een wegingsfactor 1. Verder is toegekend 0,5 punt voor het indienen van het beroepschrift, met een waarde per punt van € 759,00 en een wegingsfactor 1. De rechtbank merkt daarbij op dat het indienen van het beroepschrift in beginsel niet voor vergoeding in aanmerking komt nu het beroepschrift is ingediend door eiser zelf, die in deze procedure aanvankelijk zijn eigen belangen heeft behartigd (zie ook rechtsoverweging 5 van de uitspraak van de Afdeling van 11 maart 2020, ECLI:NL:RVS:2020:732). Omdat de gemachtigde van eiser vervolgens aanvullende beroepschriften heeft ingediend, kent de rechtbank daarvoor toch 0,5 punt toe. Van overige voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten is de rechtbank niet gebleken.