ECLI:NL:RBLIM:2022:3531

RECTIFICATIE D.D. 9 MEI 2022 IN VERBAND MET OPNEMEN VAN TERMIJN VOOR OPHEFFEN GETROFFEN VOORLOPIGE VOORZIENING IN DICTUM OP PAGINA 12 RECHTBANK LIMBURG Zittingsplaats Roermond Bestuursrecht Zaaknummer: ROE 22/590 Uitspraak van de voorzieningenrechter van 3 mei 2022 op het verzoek om een voorlopige voorziening in de zaak tussen [Naam], te [plaatsnaam], verzoeker (gemachtigde: mr. P. Poels), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Bergen, verweerder (gemachtigde: mr. S.N.J. Kerkhoff).

Bij besluit van 29 juni 2021, verzonden op 2 juli 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder aan verzoeker een last onder dwangsom opgelegd. Verzoeker heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt en de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Op 3 november 2021 heeft de voorzieningenrechter dit verzoek toegewezen en het primaire besluit geschorst tot zes weken na de beslissing op het bezwaar. Bij besluit van 22 februari 2022, verzonden op 24 februari 2022 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van verzoeker tegen het primaire besluit gegrond verklaard en het primaire besluit ten aanzien van de ingangsdatum van de begunstigingstermijn gewijzigd. Verzoeker heeft tegen dit besluit beroep ingesteld en de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 16 maart 2022 heeft de voorzieningenrechter het verzoek om een voorlopige voorziening bij wijze van ordemaatregel toegewezen en bepaald dat het bestreden besluit wordt geschorst. Het onderzoek ter zitting heeft op 20 april 2022 plaatsgevonden. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich door zijn gemachtigde laten vertegenwoordigen.

De voorlopige voorzieningenprocedure 1. Uitgangspunt van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is dat het maken van bezwaar of beroep de werking van een besluit niet opschort. Met andere woorden: het besluit blijft van kracht ook als er bezwaar tegen is gemaakt of beroep is ingesteld. Die hoofdregel kan worden doorbroken door het treffen van een voorlopige voorziening. De mogelijkheid daartoe is geregeld in artikel 8:81 van de Awb. In dat artikel is verwoord dat als tegen een besluit beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen als onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. De verzoeker moet dus goede redenen hebben die maken dat hij de beslissing op beroep niet kan afwachten en een uitzondering op de hoofdregel dat het beroep de uitvoering van het besluit niet schorst, rechtvaardigen. Concreet ligt in deze procedure de vraag voor of het bestreden besluit in beroep naar verwachting in stand zal blijven.

Onverwijlde spoed (spoedeisend belang bij voorlopige voorziening) 3. Op grond van de tijdens de bezwaarprocedure getroffen voorlopige voorziening is het primaire besluit geschorst tot zes weken na het bestreden besluit. Daardoor is het primaire besluit geschorst tot 5 april 2022. In het bestreden besluit is de begunstigingstermijn weliswaar gewijzigd ten opzichte van het primaire besluit, maar het einde van deze begunstigingstermijn is gelegen vóór 5 april 2022. Dat betekent dat onmiddellijk met het aflopen van de schorsing van het primaire besluit op 5 april 2022, sprake is van een situatie waarin verzoeker dwangsommen kan verbeuren. Het spoedeisend belang bij het treffen van een voorlopige voorziening is hiermee gegeven. De getroffen voorlopige voorziening (ordemaatregel) 4. Bij uitspraak van 16 maart 2022 heeft de voorzieningenrechter op basis van een beperkte belangenafweging, zonder al een rechtmatigheidsoordeel te geven, een (tijdelijke) ordemaatregel getroffen, inhoudende dat het bestreden besluit met onmiddellijke ingang wordt geschorst 5. Op grond van artikel 8:87, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter, ook ambtshalve, een getroffen voorlopige voorziening opheffen of wijzigen. De in deze bepaling neergelegde mogelijkheid tot wijziging of opheffing van een reeds getroffen voorlopige voorziening kan, gelet op het systeem van de wet, doorgaans slechts in beeld komen als sprake is van een wijziging van feiten en/of omstandigheden die na de datum waarop die voorziening is getroffen, maar vóór de datum waarop op het beroep is beslist, bekend zijn geworden maar, waren zij eerder bekend geweest, wellicht niet tot het treffen van een voorziening (of tot het treffen van een andere voorziening) hadden geleid. 6. Gelet echter op de omstandigheid dat de in deze zaak op 16 maart 2022 getroffen voorlopige voorziening een ordemaatregel betrof, moet worden geoordeeld dat de getroffen voorziening niet is terug te voeren op een inhoudelijke beoordeling van het verzoek en dat het antwoord op de vraag of tot opheffing of wijziging van de reeds getroffen voorlopige voorziening zou moeten worden overgegaan, in overwegende mate afhankelijk is van, dan wel samenhangt met het alsnog inhoudelijk beoordelen van het verzoek om een voorlopige voorziening. 7. De voorzieningenrechter heeft na afloop van de zitting dan ook beoordeeld of de al getroffen voorlopige voorziening moet worden opgeheven of gewijzigd en geeft in deze uitspraak de uitkomst van die beoordeling weer.

8. Verzoeker is eigenaar van het perceel aan de [adres] te [plaatsnaam]. Verweerder heeft bij besluit van 14 februari 2017 aan verzoeker een omgevingsvergunning verleend voor onder andere het oprichten van een bijgebouw. Omdat verzoeker dit bijgebouw gedeeltelijk buiten het bouwvlak heeft gerealiseerd, heeft verweerder op 31 oktober 2019 aan verzoeker bericht voornemens te zijn om hiertegen handhavend op te treden. Als reactie hierop heeft verzoeker aan verweerder verzocht om medewerking te verlenen aan de legalisatie van dit bijgebouw. Daarop heeft verweerder in maart 2020 een inventarisatie op verzoekers perceel verricht en daarbij diverse overtredingen geconstateerd. Een van die overtredingen betreft het plaatsen van een erfafscheiding zonder de daarvoor vereiste omgevingsvergunning. Ten aanzien hiervan heeft verweerder bij brief van 5 november 2020 aan verzoeker bericht voornemens te zijn om een last onder dwangsom op te leggen. Vervolgens heeft een toezichthouder van de gemeente Bergen op 4 maart 2021 op verzoekers perceel een controle uitgevoerd. Bij deze controle is geconstateerd dat er nog steeds sprake is van diverse overtredingen. 9. Verweerder heeft bij brief van 9 maart 2021 aan verzoeker bericht dat hij geen medewerking wil verlenen aan zijn verzoek om het bestaande bijgebouw te legaliseren. In deze brief heeft verweerder ook aangegeven dat hij geen medewerking wil verlenen aan onder andere de legalisatie van de geplaatste erfafscheiding, een scheidingsmuur en opslag. 10. Gelet op de geconstateerde overtredingen en het feit dat verweerder geen medewerking aan de legalisatie van deze overtredingen wil verlenen, heeft verweerder bij brief van 14 april 2021 aangegeven dat hij voornemens is om een last onder dwangsom op te leggen. 11. Bij het primaire besluit heeft verweerder aan verzoeker een last onder dwangsom opgelegd. De opgelegde last houdt in dat verzoeker de volgende vijf overtredingen op zijn perceel moet beëindigen en beëindigd houden: (1) het bouwen van een bijgebouw gedeeltelijk buiten bouwvlak in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) en artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo; (2) het oprichten van een erfafscheiding in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c van de Wabo en artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo; (3a) het oprichten van een scheidingsmuur en (3b) een kippenhok in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c van de Wabo en artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo; (4) opslag en stallingsactiviteiten in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c van de Wabo; en (5) het plaatsen van oppervlakteverharding in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c van de Wabo. Verweerder heeft aan het niet beëindigen en beëindigd houden van de overtredingen de volgende dwangsommen verbonden: ­ overtreding 1: € 15.000,- ineens; ­ overtreding 2: per 10 strekkende meter erfafscheiding € 1.500,- ineens; ­ overtreding 3a: per 10 strekkende meter erfafscheiding € 2.000,- ineens ­ overtreding 3b: € 2.000,- ineens; ­ overtreding 4: € 1.000,- per week, met een maximum van € 20.000,-; ­ overtreding 5: per 10 vierkante meter € 500,- ineens. Verweerder heeft aan deze lasten een begunstigingstermijn van acht weken na het nemen van het primaire besluit verbonden. 12. De bezwaarschriftencommissie (commissie) heeft verweerder geadviseerd het bezwaar ten aanzien van de ingangsdatum van de begunstigingstermijn gegrond te verklaren en het primaire besluit op dat punt te herroepen. Verder heeft de commissie geadviseerd een nieuwe beslissing te nemen voor het opleggen van een last onder dwangsom met inachtneming van het advies van de commissie, “in die zin dat een aantal overtredingen inmiddels niet meer van toepassing zijn.” Huidige procedure 13. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het advies van de commissie gedeeltelijk gevolgd. Verweerder heeft het bezwaar van verzoeker tegen het primaire besluit gegrond verklaard en het primaire besluit enkel ten aanzien van de ingangsdatum van de begunstigingstermijn gewijzigd, in die zin dat verzoeker binnen acht weken na de datum van de voorgeschreven bekendmaking van de last onder dwangsom de overtredingen moet beëindigen en beëindigd houden. 14. Verzoeker is het niet eens met het bestreden besluit en heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. De voorzieningenrechter gaat hieronder in op de gronden van dit verzoek.

Heroverweging in bezwaar ten aanzien van overtredingen 2, 3b en 4 15. Verzoeker stelt dat, hoewel hij ermee bekend is dat in de beslissing op bezwaar voor handhavingsbesluiten een uitzondering op de hoofdregel van de ex nunc toetsing wordt gemaakt, verweerder de overtredingen die verzoeker heeft beëindigd (erfafscheiding (2), kippenhok (3b) en opslag en stallingsactiviteiten (4)) niet in het bestreden besluit had moeten vermelden en voor deze overtredingen geen last onder dwangsom meer had moeten opleggen. 16. De voorzieningenrechter overweegt hierover als volgt. 16.1. Over de heroverweging van besluiten tot het al dan niet treffen van herstelsancties heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) in haar uitspraak van 28 oktober 2020 geoordeeld dat de heroverweging moet leiden tot een doeltreffende, afschrikwekkende en evenredige handhaving van de desbetreffende norm. Daarvoor moet het bestuursorgaan bij de heroverweging feiten en omstandigheden betrekken die hebben geleid tot het eerdere besluit, maar ook nieuwe ontwikkelingen. De heroverweging kent bij dit soort besluiten volgens de Afdeling dus een tweeslag. In de eerste plaats moet het bestuursorgaan bezien of het op basis van de feiten en omstandigheden ten tijde van het primaire besluit destijds terecht zijn besluit heeft genomen. In de tweede plaats dient het bestuursorgaan feiten en omstandigheden die zich ná de oplegging van een herstelsanctie hebben voorgedaan bij zijn heroverweging te betrekken. In afwijking van de hoofdregel van ex nunc-toetsing in bezwaar kan het bestuursorgaan hierbij echter geen gevolgen verbinden aan feiten en omstandigheden van ná het eerdere besluit, voor zover doel en strekking van de te handhaven norm of fundamentele rechtsbeginselen zich daartegen verzetten. 16.2. De voorzieningenrechter overweegt dat ter zitting is gebleken dat tussen partijen in geschil is of overtreding 2 (erfafscheiding) is beëindigd en of ten aanzien van overtreding 3b (kippenhok) en 4 (opslag en stalling), vanwege de beëindiging daarvan, bij het bestreden besluit de last onder dwangsom gehandhaafd kon blijven. De gemachtigde van verweerder heeft ter zitting bevestigd dat verzoeker de overtreding ten aanzien van het kippenhok en de opslag en stallingsactiviteiten heeft beëindigd. De overtreding ten aanzien van de erfafscheiding heeft verzoeker volgens de gemachtigde van verweerder echter niet geheel beëindigd. Uit een controle in februari van dit jaar – waarvan geen rapportage voorhanden is – zou namelijk blijken dat de erfafscheiding op een aantal plekken nog steeds hoger is dan vergunningvrij is toegestaan. Nu partijen verdeeld zijn over de vraag of overtreding 2 feitelijk beëindigd is en partijen hun standpunten daarover op zitting niet nader hebben bewezen, baseert de voorzieningenrechter zich op de feiten zoals die daarover uit het dossier blijken. De voorzieningenrechter stelt vast dat blijkens het daarvan opgemaakte verslag, tijdens de hoorzitting in bezwaar door de gemachtigde van verzoeker is samengevat dat binnen de begunstigingstermijn aan een aantal lasten is voldaan (hoogte erfafscheiding teruggebracht naar maximaal één meter, opslag van materiaal beëindigd en kippenhok verwijderd). De gemachtigde van verweerder heeft daarop blijkens het verslag aangegeven “dat aan de hand van de bevindingen van toezichthouders de meeste van de overtredingen zijn beëindigd”. In het advies van de commissie staat dat “tijdens de hoorzitting naar voren is gekomen dat aan een aantal van de opgelegde lasten, te weten de erfafscheiding (…), een kippenhok (…) en opslag en stallingsactiviteiten (…), is voldaan”. De commissie concludeert dat deze overtredingen niet meer van toepassing zijn. Het advies van de commissie heeft verweerder in het bestreden besluit overgenomen zonder daarbij aan te geven dat verweerder op dat punt niet het advies volgt. De voorzieningenrechter gaat er daarom vanuit dat overtreding 2 ten tijde van het bestreden besluit en binnen de begunstigingstermijn was (en nog steeds is) beëindigd en dat geldt ook voor de overtredingen 3b en 4. 16.3. Gelet op de onder 16.1 genoemde uitspraak van de Afdeling moet verweerder deze omstandigheden die zich ná de oplegging van de last onder dwangsom hebben voorgedaan bij zijn heroverweging betrekken, tenzij het doel en de strekking van de te handhaven norm of fundamentele rechtsbeginselen zich daartegen verzetten. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder aangegeven dat de lasten onder dwangsom ten aanzien van deze overtredingen in het bestreden besluit worden gehandhaafd, omdat de overtreding van de erfafscheiding niet is beëindigd, het kippenhok teruggeplaatst kan worden (alhoewel het niet waarschijnlijk is dat dit daadwerkelijk zal gebeuren), en de opslag en stallingsactiviteiten weer hervat kunnen worden. Verzoeker heeft ter zitting gesteld dat hij vanwege deze opstelling van verweerder nog een procesbelang heeft ten aanzien van deze onderdelen van het bestreden besluit, ondanks de beëindiging van de overtredingen en het ontbreken van een wens om deze overtredingen opnieuw te begaan. 16.4. Gelet op de vaststelling, zoals weergegeven onder 16.2, dat de overtredingen 2, 3b en 4 binnen de begunstigingstermijn zijn beëindigd, zijn geen dwangsommen verbeurd voor deze overtredingen en kan verweerder dus ook niet tot invordering daarvan overgaan. In het bestreden besluit is niet gemotiveerd dat verweerder er desondanks nog steeds een belang bij heeft om de betreffende lasten onder dwangsom te handhaven. Dat er sprake is van een risico op herhaling is de voorzieningenrechter niet gebleken. De voorzieningenrechter ziet onder deze omstandigheden niet in waarom, gelet op de beëindiging van deze overtredingen en het ontbreken van de wens aan de zijde van verzoeker om deze overtredingen te hervatten of opnieuw te begaan, handhaving van de betreffende lasten onder dwangsom bij het bestreden besluit nodig was. 16.5. Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om de schorsing als gevolg van de getroffen ordemaatregel voor de overtredingen 2, 3b en 4 op te heffen. Dat betekent dat het bestreden besluit wat betreft deze overtredingen geschorst blijft. Overtreding 5 (oppervlakteverharding) 17. Verzoeker stelt zich op het standpunt dat de oppervlakteverharding op zijn perceel niet in strijd is met het bestemmingsplan ‘Buitengebied 2018’, vastgesteld op 12 november 2019 (het bestemmingsplan) en dat verweerder ten onrechte het advies van de commissie hierover niet heeft gevolgd. De oppervlakteverharding is bovendien door zijn rechtsvoorganger aangebracht en om die reden kan hij niet als overtreder worden gezien. 18. De voorzieningenrechter overweegt hierover als volgt. 18.1. Tussen partijen is niet in geschil dat verzoekers rechtsvoorganger op zijn perceel iets meer dan 700 m2 aan oppervlakteverharding heeft aangebracht. Wel in geschil is of de oppervlakteverharding tot een overtreding leidt van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo in samenhang met artikel 5.1.1 van de regels van het bestemmingsplan op grond waarvan verweerder bevoegd was handhavend op te treden. 18.2. Ingevolge het bestemmingsplan rust op het perceel de bestemming ‘Agrarisch met waarden’. Op grond van deze bestemming mag het perceel onder meer gebruikt worden voor behoud en herstel van diverse waarden, reële agrarische bedrijven, agrarisch grondgebruik en wegen en paden. De voorzieningenrechter stelt vast dat een oppervlakteverharding van deze omvang in beginsel niet binnen deze bestemming past omdat geen sprake is van agrarisch grondgebruik.

23. Op grond van voorgaande overwegingen is de voorzieningenrechter van oordeel dat er een gerede kans bestaat dat het bestreden besluit wat betreft de overtredingen 2, 3b, 4 en 5 (erfafscheiding, kippenhok, opslag en stalling, oppervlakteverharding) in beroep niet in stand kan blijven. Om die reden en gelet op de belangen van verzoeker bestaat er geen aanleiding om de bij wijze van ordemaatregel getroffen voorlopige voorziening ten aanzien van deze overtredingen op te heffen en blijft het bestreden besluit dus geschorst. Deze schorsing geldt ook voor het primaire besluit en voor zover dat bij de ordemaatregel niet expliciet is uitgesproken, wordt dus ook het primaire besluit geschorst. 24. Voor overtredingen 1 en 3a (bijgebouw en de scheidingsmuur) heft de voorzieningenrechter de getroffen voorlopige voorziening op met ingang van vier weken na verzending van deze uitspraak. Dat betekent dat op dat moment het bestreden besluit weer in werking treedt en verzoeker dus zal moeten voldoen aan de daarin (c.q. in het primaire besluit) voor deze overtredingen opgenomen lasten onder verbeurte van de daarin aangegeven dwangsommen. 25. De voorzieningenrechter merkt tot slot op dat hij afziet van het onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak, welke mogelijkheid ter zitting nog open gelaten was, met name gelet op het lopende traject dat eventueel tot legalisatie zou kunnen leiden en waarvan de (voorlopige) uitkomst dan meegenomen kan worden bij de uitspraak op de hoofdzaak. Dit betekent dat partijen in beroep desgewenst nog nadere stukken kunnen inbrengen. Met partijen is besproken dat, gelet op de nu gehouden zitting, een nieuwe zitting in beginsel niet nodig is en dat partijen te zijner tijd in het kader van de behandeling van het beroep gevraagd zal worden of zij gebruik willen maken van hun recht daarover (nader) gehoord te willen worden. Griffierecht en proceskosten 26. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek gedeeltelijk toewijst (c.q. het verzoek in het kader van de ordemaatregel heeft toegewezen en die toewijzing gedeeltelijk handhaaft), bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht vergoedt. 27. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1518,00 (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759,00 en een wegingsfactor 1).

De voorzieningenrechter: ­ heft de getroffen voorlopige voorziening niet op, voor zover die betrekking heeft op de overtredingen ten aanzien van de erfafscheiding, het kippenhok, de opslag en stallingsactiviteiten en oppervlakteverharding en bepaalt dat het bestreden besluit ten aanzien hiervan geschorst blijft en dat ook het primaire besluit geschorst wordt; ­ heft de getroffen voorlopige voorziening voor het overige op (en wijst dus het verzoek om een voorlopige voorziening ten aanzien hiervan alsnog af) met ingang van vier weken na verzending van deze uitspraak (na rectificatie d.d. 9 mei 2022); ­ draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 184,00 aan verzoeker te vergoeden; ­ veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoeker tot een bedrag van € 1.518,00. Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Snijders, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. A. Kloos, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 3 mei 2022. De griffier is verhinderd om de uitspraak te ondertekenen rechter Afschrift verzonden aan partijen op: 3 mei 2022 Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. ECLI:NL:RBLIM:2022:2070. ECLI:NL:RVS:2020:2571. Tot het moment dat de voorlopige voorziening vervalt op grond van artikel 8:85, tweede lid, van de Awb. Kamerstukken II 2008-2009, 31 953, nr. 3, p. 46-47. Tot het moment dat de voorlopige voorziening vervalt op grond van artikel 8:85, tweede lid, van de Awb. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van 6 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1835. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van 16 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW5957.

Dat sprake is of kan zijn van wegen of paden (ten behoeve van agrarische doeleinden) zoals de commissie stelt, volgt de voorzieningenrechter niet, evenmin als verweerder, gelet op de aard en afmetingen van de verharding en het inmiddels beëindigde gebruik ervan (opslag en stalling ten behoeve van het niet-agrarische bedrijf). Desalniettemin is het de vraag of de enkele aanwezigheid van de verharding met het bestemmingsplan strijdig gebruik oplevert. De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag vooralsnog (dus op basis van een voorlopig oordeel) ontkennend. 18.3. De last onder dwangsom ziet wat betreft de gronden waarop deze verharding is gerealiseerd op twee overtredingen: (4) opslag in strijd met bestemmingsplan en (5) oppervlakteverharding aangelegd zonder omgevingsvergunning. Zoals onder 16.2 is geconcludeerd is de met het bestemmingsplan strijdige opslag en stalling, die plaatsvond op deze verharding, inmiddels beëindigd. In het voornemen tot handhavend optreden van 31 oktober 2019 ging verweerder er nog vanuit dat de verharding een overtreding was van artikel 2.1, eerste lid, onder b, van de Wabo (uitvoeren van een werk/werkzaamheden) en artikel 5.7.1 van de planregels (verbod tot het uitvoeren van werken/werkzaamheden zonder omgevingsvergunning). Deze overtreding kon worden beëindigd door het verwijderen van de verharding. In het primaire besluit komt verweerder hiervan in zoverre terug dat vastgesteld is dat de verharding al gerealiseerd was voordat verzoeker het perceel heeft gekocht, wat zo vult de voorzieningenrechter aan, betekent dat verzoeker niet de overtreder is van het verbod tot het uitvoeren van werken/werkzaamheden: verzoeker is niet degene geweest die de verharding heeft aangelegd en kan dus ook niet als overtreder van het verbod tot aanleggen worden gezien. In het primaire en ook in het bestreden besluit stelt verweerder dat de verharding een grondgebruik in strijd met de bestemming behelst. Daartoe overweegt verweerder dat de verharding momenteel hoofdzakelijk wordt gebruikt voor opslag en stalling die niet inherent is aan de agrarische bestemming en dat de aanwezigheid van de verharding geen enkel verband houdt met de gebruiksdoeleinden ingevolge deze bestemming. Het aanwezig houden van de verharding ziet verweerder daarom als strijdig gebruik. De last houdt (nog steeds, dus ongewijzigd ten opzichte van het voornemen) in dat de verharding verwijderd moet worden en verwijderd gehouden moet blijven. De juridische grondslag van de overtreding is dus gewijzigd, maar de last zelf is ongewijzigd gebleven. Aan de conclusie dat verzoeker niet de overtreder is van het aanlegverbod verbindt verweerder dus eigenlijk geen consequenties: de door de rechtsvoorganger van verzoeker aangebrachte verharding moet nog steeds door verzoeker worden verwijderd. 18.4. Het bestemmingsplan gaat uit van toelatingsplanologie: in het bestemmingsplan staat welk gebruik toegestaan en/of wel gebruik verboden is, maar er is geen plicht om toegestaan gebruik te realiseren. Dat betekent dat realisatie van de agrarische bestemming niet afgedwongen kan worden. Omdat de verharding is aangebracht door de vorige eigenaar is die dus – daar gaat de voorzieningenrechter vanuit – overtreder van het verbod om een werk aan te leggen zonder omgevingsvergunning (“aanlegvergunning”). De Wabo kent voor deze aanlegvergunning niet het equivalent van artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo dat zegt dat het in stand laten van een zonder (bouw)omgevingsvergunning gebouwd bouwwerk verboden is. Deze bepaling is in het leven geroepen juist voor de situatie dat de huidige eigenaar van een bouwwerk, niet de overtreder is van het verbod om te bouwen zonder (bouw)vergunning, en was nodig omdat zonder die bepaling het in stand laten van een illegaal bouwwerk niet verboden was en daartegen dus niet handhavend kon worden opgetreden. Een dergelijke bepaling is echter zoals al overwogen niet in het leven geroepen voor het in stand laten van aanlegvergunningplichtige werken. Dat betekent dat het in stand laten van de verharding als zodanig dus niet verboden is. 18.5. Verweerder stelt dat de verharding wel als met het bestemmingsplan strijdig gebruik heeft te gelden (artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo in combinatie met de bestemmingsomschrijving in het bestemmingsplan). Naar voorlopig oordeel is, als de verharding niet wordt gebruikt in strijd met het bestemmingsplan (zoals onder 16.2 en 18.2 is geconcludeerd), enkel het aanwezig laten van de verharding zonder dat die actief in stand wordt gehouden – feitelijk komt dit neer op braak laten liggen van de verharde grond en niet gebruiken van die grond – niet in strijd met het bestemmingsplan dat slechts een actief gebruik kan verbieden en niet een nietgebruiken. Dat artikel 2.1, eerste lid, onder c van de Wabo ziet op gebruik in ruime zin en dus ook op aanleggen of aangelegde werken en op bouwen en slopen van bouwwerken, zoals verweerder met een beroep op de wetsgeschiedenis stelt, wil niet zeggen dat een passieve houding (niet gebruiken van aangelegd werk) per definitie een handelen (gebruiken) in strijd met het bestemmingsplan is. Een aanschrijving tot verwijderen van de verharding op basis van strijdig gebruik komt naar voorlopig oordeel neer op een omzeiling van het onder 18.4 genoemde feit dat het in stand laten van een illegaal aangebrachte verharding, in tegenstelling tot het in stand laten van een illegaal gebouwd bouwwerk, niet verboden is. In die redenering zou immers ook artikel 2.3a van de Wabo niet nodig zijn geweest om handhavend te kunnen optreden tegen een door een rechtsvoorganger zonder vergunning gebouwd bouwwerk, omdat dit als gebruik in ruime zin ook onder het verbod van artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo zou vallen en dat is juist uitdrukkelijk niet het geval. 18.6. Het voorgaande betekent dat de last onder dwangsom, voor zover die erop gericht is dat de verharding moet worden verwijderd, naar voorlopig oordeel niet rechtmatig is. Dat betekent dat het bestreden besluit op dit onderdeel (overtreding 5) geschorst blijft. Dat de last in zoverre naar voorlopig oordeel niet in stand kan blijven, laat uiteraard onverlet dat partijen in het door verzoeker in gang gezette traject richting de gemeenteraad afspraken kunnen maken over verwijdering van deze verharding om zo ruimtelijke kwaliteitswinst te behalen. Overtreding 1 en 3a (bijgebouw en scheidingsmuur): zicht op legalisatie en evenredigheid 19. Verzoeker voert aan dat handhaving ten aanzien van het buiten het bouwvlak gebouwde bijgebouw onevenredig is. Het vergunde bijgebouw is per abuis gedeeltelijk buiten het bouwvlak gebouwd. Voorafgaand aan de bouwwerkzaamheden is het bijgebouw verkeerd ingemeten (door de aannemer). Verzoeker heeft voor legalisatie van de overschrijding van het bouwvlak een formeel verzoek om een partiële herziening van het bestemmingsplan bij de gemeenteraad ingediend. Dit verzoek houdt in dat het bestemmingsvlak ‘Bedrijf’ zodanig wordt gewijzigd dat het bijgebouw onder deze bestemming valt en ter compensatie hiervan wordt elders op zijn perceel aan gronden met de bestemming ‘Bedrijf’ de bestemming ‘Agrarisch met waarden’ toegekend. Op dit verzoek is nog geen beslissing genomen. Omdat verzoeker meent dat de gemeenteraad de medewerking van deze partiële herziening niet zal weigeren, is het volgens hem ook om die reden onevenredig om handhavend op te treden. Verweerder moet, gelet op het evenredigheidsbeginsel en het fair play-beginsel, in afwachting van de beslissing van de gemeenteraad niet handhavend optreden. In het kader van het evenredigheidsbeginsel heeft verzoeker er verder op gewezen dat de bouwsom van het bijgebouw € 200.000,- bedraagt en dat verweerder daarom niet van hem kan verlangen dat hij, onder de genoemde omstandigheden, dit bijgebouw verwijdert. Het voorgaande heeft verzoeker in de bezwaarprocedure ook aangevoerd, maar verweerder is hierop ten onrechte niet ingegaan. 20.

Verzoeker voert verder aan dat hij ten aanzien van de scheidingsmuur ook een formeel verzoek om een partiële herziening van het bestemmingsplan bij de gemeenteraad wil indienen. Dit verzoek zou inhouden dat het bestemmingsvlak van de bestemming ‘Bedrijf’ zodanig wordt gewijzigd dat de scheidingsmuur ook onder deze bestemming valt en ter compensatie hiervan elders op zijn perceel aan de gronden met de bestemming ‘Bedrijf’ de bestemming ‘Natuur’ of een soortelijke bestemming wordt toegekend. 21. De voorzieningenrechter overweegt hierover als volgt. 21.1. De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoeker niet heeft betwist dat het gedeelte van het bijgebouw dat buiten het bouwvlak/ bestemmingsvlak valt en de scheidingsmuur zonder de daarvoor vereiste omgevingsvergunning zijn gebouwd en in strijd zijn met het bestemmingsplan en dat daarmee sprake is van een overtreding. 21.2. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan hiervan afzien. Dit kan zich voordoen als er een concreet zicht op legalisatie bestaat. Ook kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien. 21.3. De voorzieningenrechter is van oordeel dat geen sprake is concreet zicht op legalisatie. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter dat uit vaste rechtspraak van de Afdeling blijkt dat concreet zicht op legalisatie in verband met een nieuw bestemmingsplan kan worden aangenomen als ten minste een ontwerpbestemmingsplan ter inzage is gelegd, waarbinnen het gebruik, waarop het handhavingsverzoek ziet, past. In dit geval is geen sprake van een ontwerpbestemmingsplan. Verweerder heeft, zo erkent ook verzoeker, bovendien aangegeven niet voornemens te zijn medewerking te verlenen aan legalisatie en zal dus geen positief voorstel daarover doen aan de gemeenteraad. Dat verzoeker (desondanks) een traject in gang heeft gezet waarin de gemeenteraad uiteindelijk gaat beslissen over legalisatie via herziening van het bestemmingsplan, is onvoldoende om nu zicht, laat staan concreet zicht, op legalisatie aan te nemen en dus ook onvoldoende om het bestreden besluit onrechtmatig (of om deze reden onevenredig) te achten. Het betreft immers een onzekere toekomstige gebeurtenis en er zijn onvoldoende aanknopingspunten dat de gemeenteraad medewerking zal verlenen aan de gevraagde legalisatie. 21.4. De voorzieningenrechter is daarnaast van oordeel dat handhavend optreden in dit geval (ook om andere redenen) niet zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat daarvan moet worden afgezien. Daarbij overweegt de voorzieningenrechter dat verweerder in de belangenafweging het algemeen belang heeft betrokken, te weten de handhaving van de regels van de Wabo, en het voorkomen van precedentwerking. Verweerder heeft dit algemeen belang zwaarder mogen laten wegen dat het belang van verzoeker bij het achterwege laten van handhavend optreden. De omstandigheid dat verzoeker niet de bedoeling had buiten het bouwvlak te bouwen, doet aan de aard en de ernst van de overtreding niet af. Gelet op de verleende omgevingsvergunning had het voor verzoeker duidelijk moeten zijn waar het bijgebouw gebouwd had moeten worden. Verzoeker had het bijgebouw in zijn geheel binnen de bestemming ‘Bedrijf’ moeten bouwen, maar heeft echter 25 m² van dit bijgebouw buiten deze bestemming gebouwd. Dit gedeelte bevindt zich nu binnen de bestemming ‘Agrarisch met waarden’ waar een verdere verstening van agrarisch gebied met natuurwaarden door verweerder onwenselijk wordt geacht. Dat handhavend optreden financiële gevolgen voor verzoeker heeft is, zoals blijkt uit vaste jurisprudentie van de Afdeling, geen grond voor het oordeel dat handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat verweerder daarvan om die reden behoort af te zien. De uitzetfout van verzoekers aannemer is niet aan verweerder te wijten en ligt in de risicosfeer van eiser en komt dan ook voor zijn rekening en risico. 21.5. De voorzieningenrechter is verder niet gebleken dat verweerder in strijd met het fair play-beginsel heeft gehandeld. Verzoeker heeft dit immers niet aannemelijk gemaakt en enkel gesteld dat verweerder bij de besluitvorming partijdig of vooringenomen is geweest. 21.6. Gelet op het voorgaande heft de voorzieningenrechter de schorsing van het bestreden besluit op dit onderdeel (bijgebouw en scheidingsmuur) op en wijst daarmee het verzoek om een voorlopige voorziening voor dit onderdeel alsnog af. 21.7. De voorzieningenrechter ziet in het feit dat de opheffing van de schorsing betekent dat onmiddellijk dwangsommen zullen verbeuren, nu immers de begunstigingstermijn reeds voorbij is, wel aanleiding om de schorsing nog voor korte tijd te laten voortduren, zodat verzoeker de tijd heeft om alsnog aan de last te voldoen. Dat betekent dat de schorsing van het bestreden besluit niet met onmiddellijke ingang wordt opgeheven, maar dat deze nog voor een termijn van vier weken na verzending van deze uitspraak zal voortduren. Deze schorsing ziet ook op het primaire besluit. 21.8. Terzijde merkt de voorzieningenrechter, in het verlengde van hetgeen onder 18.6 is overwogen, op dat voorstelbaar is dat er ruimtelijke winst te behalen is in verkleining van de bedrijfsbestemming ter plaatse en het verwijderen van de verharding in het kader van verzoekers legalisatieverzoek, maar dat het aan verweerder en de gemeenteraad is om daarover een gemotiveerd standpunt in te nemen. Het is in eerste instantie aan verweerder om te bepalen of onder deze omstandigheden (het lopende legalisatieverzoek waarin ruimtelijke winst behaald zou kunnen worden) ook daadwerkelijk zal worden overgegaan tot invordering van verbeurde dwangsommen en daarmee tot effectuering van verwijdering van het bijgebouw en de scheidingsmuur voordat voldoende duidelijkheid bestaat over het standpunt van de gemeenteraad. Overige gronden van het verzoek 22. Nu het bestreden besluit wat betreft de overtredingen 2, 3b, 4 en 5 geschorst blijft, ziet de voorzieningenrechter geen reden om een oordeel te geven over de hoogte van de dwangsom voor deze overtredingen.