ECLI:NL:RBLIM:2021:8565

RECHTBANK LIMBURG Zittingsplaats Roermond Bestuursrecht zaaknummer: ROE 21/862 uitspraak van de meervoudige kamer van 15 november 2021 in de zaak tussen [eiseres] , te [vestigingsplaats] , eiseres (gemachtigde: F.J.S. Cuenen), en de Raad van Bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder (gemachtigde: M. Wardenburg). In het besluit van 17 december 2020 (primaire besluit) heeft verweerder de tegemoetkoming van eiseres op grond van de eerste tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid (‘de regeling’) op € 0,- vastgesteld. Eiseres moet ook het ontvangen voorschot van € 5.772,- terugbetalen. In het besluit van 22 februari 2021 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De rechtbank heeft het beroep op 18 oktober 2021 op zitting behandeld. Eiseres is daar niet verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De rechtbank: - verklaart het beroep tegen het bestreden besluit gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - draagt verweerder op een nieuwe beslissing op het bezwaar van eiseres te nemen, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 748,-; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 360,- aan eiseres te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. P.H. Broier (voorzitter), mr. T.M. Schelfhout en mr. F.A.G.M. Vluggen, leden, in aanwezigheid van mr. W.A.M. Bocken, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 15 november 2021 griffier voorzitter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: 15 november 2021 Bent u het niet eens met deze uitspraak? Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven. Bijlage ‘eerste tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid’ Artikel 1. Begripsbepaling 1. In deze regeling wordt verstaan onder: loon: het loon, bedoeld in artikel 16 van de Wet financiering sociale verzekeringen, voor zover het betreft loon uit tegenwoordige dienstbetrekking; (…) Minister: de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid; (…) Artikel 3. Doel van de subsidie Het doel van deze regeling is om werkgevers tegemoet te komen in de betaling van de loonkosten, indien sprake is van een acute terugval in de omzet met ten minste 20% gedurende een periode van drie maanden, vanwege een vermindering in bedrijvigheid door buitengewone omstandigheden die in redelijkheid niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend, zodat zij werknemers in dienst kunnen houden voor de uren die zij werkten voordat sprake was van deze terugval. (…) Artikel 7. Hoogte van de subsidie 1. De hoogte van de subsidie is de uitkomst van: A x B x 3 x 1,3 x 0,9 Hierbij staat: A voor het percentage van de omzetdaling; B voor de constante B*, zoals berekend op grond van artikel 10, met dien verstande dat: a. de loonsom wordt verminderd met de werkloosheidsuitkeringen die het UWV over het gehanteerde aangiftetijdvak aan de werkgever heeft uitbetaald, voor zover die uitkeringen in de loonsom zijn inbegrepen; b. de uitbetaling van vakantiebijslag in het gehanteerde aangiftetijdvak niet wordt meegenomen bij de vaststelling van de loonsom, met uitzondering van de uitbetaling van vakantiebijslag door de werkgever die geen vakantiebijslag voor de werknemer reserveert, als bedoeld in artikel 5, derde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen; c. de loonsom wordt vermenigvuldigd met 0,926, indien de werkgever geen vakantiebijslag voor de werknemer reserveert, als bedoeld in artikel 5, derde lid, van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen; d. de loonsom wordt verminderd met een extra periode salaris dat naast het reguliere loon en vakantiebijslag wordt uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid van artikel 10. Onder extra periode salaris wordt verstaan extra loon dat naast het reguliere loon en vakantiebijslag wordt uitbetaald naar aanleiding van afspraken in de individuele of collectieve arbeidsovereenkomst, en dat niet afhankelijk is van bedrijfsresultaten of kwalitatieve of kwantitatieve prestaties van de werknemer; en e. de maximering van het loon per werknemer tot € 9.538 per tijdvak van een maand, bedoeld in artikel 10, plaatsvindt na toepassing van de onderdelen a tot en met d. (…) Artikel 10. Berekening van de hoogte van het bedrag van de subsidieverlening 1. De hoogte van het bedrag van de subsidieverlening is de uitkomst van: A* x B* x 3 x 1,3 x 0,9 Hierbij staat: A* voor het percentage van de door de werkgever verwachte omzetdaling; B* voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid, met dien verstande dat het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538. 2 Voor de loonsom, bedoeld in de omschrijving van de constante B*, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgegaan van het loon over het eerste aangiftetijdvak van het jaar 2020, met dien verstande dat indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent. (…) 5 De in aanmerking te nemen gegevens uit de loonaangifte van de werkgever ten behoeve van de bepaling van constante B*, bedoeld in het eerste lid, worden beoordeeld op grond van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 15 maart 2020 is ingediend, alsmede de aanvullingen daarop die uiterlijk op die datum hebben plaatsgevonden. Artikel 14. Subsidievaststelling (…) 5 De subsidie wordt vastgesteld aan de hand van de berekeningswijze, bedoeld in artikel 7 (…) 6 De Minister stelt de subsidie vast binnen 52 weken na de ontvangst van de aanvraag, bedoeld in het eerste lid. Artikel 15. Terugvordering Onverminderd artikel 4:95, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt of indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 13, is voldaan. (…) Artikel 17. Mandaat, volmacht en machtiging UWV en Inspectie SZW 1. De Minister verleent aan de Raad van Bestuur van het UWV mandaat, volmacht en machtiging om, in het kader van de uitvoering van deze regeling: a. besluiten te nemen (…); b. te beslissen op bezwaarschriften (…); en c. in rechte op te treden en tegen rechterlijke uitspraken hoger beroep of cassatie in te stellen, dan wel af te zien van hoger beroep of cassatie. 1. Eiseres drijft een kledingzaak met drie werknemers. Zij heeft een aanvraag gedaan voor een tegemoetkoming voor maart, april en mei 2020. Eiseres is een tegemoetkoming verleend van € 7.216,-. Daarvan is € 5.772,- als voorschot betaald. Het definitieve bedrag waarop eiseres recht heeft, wordt op een later moment vastgesteld. Daarvoor moest zij een nieuwe aanvraag doen. Eiseres heeft die aanvraag op 22 oktober 2020 gedaan, waarop het primaire besluit is genomen dat verweerder bij het bestreden besluit heeft gehandhaafd. 2. Eiseres vindt dat de tegemoetkoming ten onrechte op € 0,- is vastgesteld. Zij voert aan dat zij in januari 2020 overuren en resterende vakantie-uren over 2019 heeft uitbetaald, waardoor die maand niet representatief is. Zij heeft dat onderbouwd met verklaringen van de werknemers en uitdraaien van loonstroken. Eiseres beroept zich op het gelijkheidsbeginsel, omdat ondernemingen die deze uren in andere maanden dan januari 2020 hebben uitbetaald wel in aanmerking komen voor een tegemoetkoming. Daarnaast vindt zij dat deze afwijzing het doel van de regeling voorbijschiet: haar onderneming heeft duidelijk te kampen met de gevolgen van de corona-crisis en haar personeelsbestand is in volle omvang gehandhaafd, zodat zij recht heeft op de tegemoetkoming. 3. Verweerder vat de beroepsgrond van eiseres zo op dat moet worden afgeweken van de regeling. Daarvoor bestaat volgens verweerder geen ruimte. Verweerder heeft daarover ter zitting aangevoerd dat eiseres de overuren en de vakantie-uren bij de aangifte niet in de juiste loon-tabel heeft opgenomen. Daarom kunnen deze loongegevens niet automatisch uit de loonsom in de polis-administratie worden gefilterd. Daarmee kan hier dus geen rekening worden gehouden bij de referentie-loonsom. Verweerder doet dit niet handmatig, omdat dit de uitgangspunten van de regeling in gevaar brengt door het vele werk dat het hoge aantal vast te stellen subsidies dan met zich meebrengt als dat in elk individueel geval zou moeten worden gedaan. Verweerder erkent in het bestreden besluit dat de regeling voor eiseres erg ongunstig uitvalt. Maar de regeling is volgens verweerder als noodmaatregel opgesteld om grote aantallen aanvragen snel te kunnen behandelen. Het is daarom niet mogelijk daarvan af te wijken, omdat bewust geen hardheidsclausule is opgenomen in de regeling. 4. Het beroep gaat over de vaststelling van de tegemoetkoming en de daaruit volgende terugvordering van het betaalde voorschot. Partijen verschillen van mening over de hoogte van de referentie-loonsom. De relevante artikelen van de regeling zijn in de bijlage bij deze uitspraak opgenomen. 5. De hoogte van de tegemoetkoming wordt in de regeling vastgesteld aan de hand van de berekeningswijze bedoeld in artikel 7 (artikel 14, vijfde lid, aanhef). Essentieel onderdeel daarvan is de referentie-loonsom. Die vormt de basis van de hoogte van de tegemoetkoming over drie maanden: maart, april en mei 2020. Als referentie-loonsom in de regeling geldt de loonsom van de maand januari 2020 (artikel 10, eerste lid). Verweerder gaat daarbij uit van de loonaangifte die eiseres voor januari 2020 heeft gedaan (artikel 10, vijfde lid), en hij put daarvoor uit de polis-administratie. De in aanmerking te nemen loonsom hoeft eiseres niet zelf bij de aanvraag om vaststelling van de tegemoetkoming op te geven. Verweerder haalt die geautomatiseerd uit de beschikbare systemen. 6. In het eerste lid van artikel 7 staat dat de referentie-loonsom verminderd wordt met – kort gezegd en voor zover hier van belang – de maandelijkse uitbetaling van vakantiegeld als de werkgever daarvoor niet reserveert (onder b) en een 13e maand (onder d). Dat laatste (de 13e maand) is ingevoegd bij wijziging van de regeling van 26 mei 2020 (Staatscourant 2020, nr. 29256), omdat de maand januari geen representatieve loonsom genereert als in die maand extra salaris in de vorm van een 13e maand wordt uitbetaald. Met andere incidentele loonbetalingen wordt geen rekening gehouden. De regeling is verder gewijzigd vanwege de situatie van seizoenarbeiders, omdat gebleken is dat ook in dat geval de referentie-loonsom niet representatief zou zijn (eveneens Staatscourant 2020, nr. 29256). In de toelichting en de parlementaire stukken bij de (wijzigingen van de) regeling is vermeld dat het niet mogelijk is om met alle (loon-)situaties rekening te houden, vanwege de noodzaak om op zeer korte termijn zeer veel aanvragen te kunnen behandelen en de daarvoor benodigde eenvoud van deze regeling. Achtergrond daarvan is dat incidentele loonbetaling als overuren en vakantie-uren niet geautomatiseerd uit de loonsom in de polis-administratie konden worden gefilterd. 7. Hoewel de regeling dat strikt genomen dus niet toelaat, is de rechtbank van oordeel dat in dit geval toch de ruimte bestaat om de incidentele loonbetalingen mee te nemen bij de vaststelling van de referentie-loonsom. De rechtbank zal dat hieronder verder toelichten. 8. De Minister heeft op 28 mei 2021 over het uitfilteren van incidentele loonbetalingen het volgende opgemerkt (Kamerstukken II, nr. 2020-2021, 2950, p. 3): “Als de werkgever kan aantonen door middel van objectief verifieerbare gegevens uit de loonadministratie dat de loonkosten in de referentiemaand niet representatief waren, doordat er sprake was van het uitbetalen van bonussen, overuren, etc. dan kan UWV deze gelden uit de loonsom filteren. UWV kon dit binnen het vaststellingsproces al eerder voor de uitbetaling van vakantiegeld en een dertiende maand. Ondertussen kan UWV dit in bezwaar ook voor incidentele componenten zoals de uitbetaling van vakantiedagen en overuren of gratificaties en bonussen. Door deze componenten in bezwaar zoveel mogelijk uit de loonsom te filteren wordt getracht onterechte vertekeningen in de loonsom van de werkgever met gevolgen voor de hoogte van de NOW-subsidie zoveel mogelijk tegen te gaan.” 9. Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat incidentele loonbetalingen nu inderdaad kunnen worden uitgefilterd, maar alleen als de daarmee verloonde uren juist (via de tabel ‘bijzondere beloningen’) zijn opgenomen in de aangifte. Verweerder heeft verder verklaard dat er een interne werkwijze is opgesteld over de manier waarop daaraan praktisch invulling wordt gegeven. Daarbij wordt – zo begrijpt de rechtbank de toelichting van verweerder ter zitting – in beginsel aangesloten bij de loonaangifte van de werkgever zoals deze in de polis-administratie staat. Verweerder verwijst ter motivering van het bestreden besluit ook naar deze interne werkwijze. Een document waarin die werkwijze is beschreven, is echter niet extern gepubliceerd. Voor de rechtbank (en voor de werkgevers die een aanvraag om vaststelling hebben gedaan) is dat dus niet kenbaar. De rechtbank kan de inhoud daarvan daarom niet toetsen. Ook is onduidelijk of en op welke wijze de Minister, voor wie verweerder de regeling in mandaat uitvoert, is betrokken en wat die daar van vindt. De rechtbank heeft daarover geen duidelijkheid verkregen, behalve de (niet verifieerbare) toelichting daarover ter zitting van de gemachtigde van verweerder. Verweerder kan deze interne werkwijze daarom niet gebruiken als onderdeel van de motivering van het bestreden besluit. 10. Uit het voorgaande vloeit wél voort dat de praktische beperking om met incidentele loonbetaling rekening te kunnen houden bij de hoogte van de referentie-loonsom niet meer hetzelfde gewicht heeft als in de toelichting van de regeling is verondersteld. De incidentele loonbetalingen kunnen thans blijkbaar geautomatiseerd worden uitgefilterd als de verloning correct in de aangifte vermeld is (in de tabel ‘bijzondere beloningen’). Verweerder doet dit in de praktijk ook, wat onder meer blijkt uit wat daar ter zitting over is verklaard en uit de interne werkwijze die verweerder hanteert. De (strikte) toepassing van artikel 7, eerste lid, zoals die uit de tekst en de toelichting volgt, is daarmee dus achterhaald door de praktische uitvoering die daar nu aan gegeven wordt. 11. 19. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit moet worden vernietigd, omdat het ondeugdelijk is gemotiveerd. 20. De rechtbank ziet geen aanleiding om zelf in de zaak te voorzien, omdat een nieuwe berekening zal moeten plaatsvinden van de tegemoetkoming. Daarvoor zal verweerder een nieuwe beslissing op bezwaar moeten nemen met inachtneming van wat in deze uitspraak is overwogen. 21. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank, op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht, voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 748,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, met een waarde per punt van € 748,- en wegingsfactor 1). 22. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, dient verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht te vergoeden. Van belang is verder dat het hier gaat om de vaststelling van de tegemoetkoming en niet de verlening van een voorschot. De noodzaak voor een snelle, eenvoudige beoordeling staat daarbij minder sterk op de voorgrond dan bij de verlening van een voorschot. Er moest immers op korte termijn voor de vele aanvragers duidelijkheid komen en de financiële steun moest ook snel uitgekeerd worden in de vorm van voorschotten, zodat daarbij geen ruimte is voor complexe correcties van het referentie-loon. Bij vaststelling van de tegemoetkoming is meer tijd om te corrigeren (Staatscourant 2020 nr. 19874, p. 22). Dat is ook de reden dat in artikel 7 met meer gegevens rekening wordt gehouden voor de referentie-loonsom dan in artikel 10. De rechtbank wijst ook nog op artikel 14, zesde lid, waaruit volgt dat voor de vaststelling een beslistermijn van 52 weken geldt. Bij de vaststelling komt zorgvuldigheid en juistheid van de beoordeling in het licht van de bedoeling van de regeling dus wat meer naar voren, zoals eveneens uit het volgende blijkt. 12. Ook in de visie van de Minister bestaat kennelijk de ruimte om maatwerk te leveren. De rechtbank wijst daarvoor naar de brief van de Minister aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 3 december 2020, waarin de Minister het volgende opmerkt (Kamerstukken II, 2020-2021, 35420, nr. 199, p. 7): “Een zorgvuldige beoordeling van een aanvraag voor NOW-subsidie brengt met zich mee dat de regeling gevolgd wordt maar dat ook de bedoeling van de regeling een rol kan spelen. Indien een werkgever van mening is in principe recht te hebben op de NOW-subsidie, maar de regeling niet geheel aansluit bij de situatie van de werkgever kan bezwaar worden aangetekend. In dat geval kan nader worden bekeken of binnen de NOW-regeling en de bedoeling van de regeling maatwerk geleverd kan worden.” De rechtbank wijst in dat verband ook op het antwoord van de Minister dat is opgenomen in r.o. 7. Uit beide citaten blijkt dat de toelichting van de Minister bij de regeling in zoverre is achterhaald. 13. Voor de beoordeling van het beroep van eiseres is van belang dat in haar geval geen sprake is van een complexe berekening of definiëring van het sv-loon. Ook is op grond van de door eiseres (reeds in de bezwaarfase) aangeleverde gegevens duidelijk en overzichtelijk waar het om gaat. Het betreft drie werknemers, en overuren van de drukke decembermaand en vakantie-uren over 2019 die zij in januari 2020 uitbetaald kregen. Volgens eiseres gaat het om € 2.223,67 aan incidenteel loon, zodat naar haar mening de referentie-loonsom met dat bedrag moet worden verminderd. Eiseres heeft dat standpunt onderbouwd met stukken (verklaringen van de werknemers en loonstroken) en concreet gemaakt. De rechtbank ziet geen aanleiding aan de juistheid van de gegevens te twijfelen, en ook verweerder heeft dit alles niet betwist. 14. Gelet op al het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat niet is vol te houden dat verweerder in dit concrete geval rechtens juist heeft gehandeld door in het bestreden besluit de incidentele loonbetalingen (nog steeds) niet uit de referentie-loonsom te filteren. Verweerder heeft in de eerste plaats niet betwist dat de referentie-loonsom van eiseres niet representatief is door die incidentele loonbetalingen. Dat betekent dat het uitfilteren daarvan aansluit bij haar werkelijke loonkosten, en daarmee bij de bedoeling van deze regeling. Het uitfilteren daarvan is bovendien in lijn met de door de regelgever gemaakte uitzonderingen op de referentie-loonsom (r.o. 6), de huidige praktische toepassing (r.o. 8-10), het zwaardere belang van de zorgvuldigheid bij de vaststelling (r.o. 11) en de uitlatingen van de Minister zélf over het leveren van maatwerk (r.o. 12). Tot slot staat het uitfilteren in dit geval niet op gespannen voet met de bedoeling van de regelgever om de uitvoering van deze regeling zo eenvoudig mogelijk te houden. Er is immers sprake van een overzichtelijk, onderbouwd en concreet standpunt van eiseres over het hier te corrigeren bedrag, dat voor verweerder geen aanleiding hoefde te zijn voor een nader onderzoek en dat verweerder ook niet heeft betwist (r.o. 13). Verweerder had de onterechte vertekening in de referentie-loonsom van eiseres daarmee eenvoudig kunnen voorkomen. De rechtbank ziet in dit geval namelijk niet in dat dit een ingewikkelde en tijdrovende beoordeling oplevert. Verweerder heeft dat – daarnaar gevraagd – ook niet gesteld. De rechtbank is daarom van oordeel dat een redelijke toepassing van artikel 7, eerste lid, in dit geval met zich meebrengt dat verweerder bij de herbeoordeling in bezwaar niet van de (geautomatiseerde) loonsom in de polis-administratie mocht uitgaan, maar rekening had moeten houden met de (al in bezwaar) overgelegde stukken van eiseres. 15. Voor zover verweerder zich op het standpunt stelt dat geen rekening kan worden gehouden met incidentele loonbetalingen als die door verkeerde vermelding in de aangifte niet automatisch uit de loonsom kunnen worden gefilterd, overweegt de rechtbank als volgt. Dit enkele feit betekent niet dat deze loonbetalingen daarom niet meer gecorrigeerd kunnen worden in de referentie-loonsom. Het uitgangspunt is weliswaar de loonaangifte, maar in de tekst van de regeling zijn geen aanknopingspunten te vinden voor verweerders uitleg. Deze uitleg is een praktisch argument dat van belang kan zijn voor de uitvoeringspraktijk van de regeling. Maar deze uitleg zegt niets over de vraag of de in een verkeerde tabel opgegeven loonbetaling ook daadwerkelijk incidenteel loon is, waarmee rekening zou moeten worden gehouden bij de referentie-loonsom. Verweerder heeft ook niet concreet betwist dat in dit geval sprake is van incidenteel sv-loon dat niet representatief is voor de referentie-maand. 16. Verweerder stelt tot slot dat wordt uitgegaan van de referentie-loonsom zoals die is gehanteerd bij de aanvraag om de tegemoetkoming te verlenen (en het voorschot te betalen), omdat eiseres toen niet heeft gesteld dat de referentie-maand niet representatief zou zijn. De rechtbank ziet daar in de regeling echter geen aanknopingspunten voor. Sterker, uit het feit dat in artikel 7 (vaststelling) met meer gegevens rekening wordt gehouden bij de referentie-loonsom dan in artikel 10 (verlening van voorschotten) volgt juist het tegendeel (zie r.o. 11). Bovendien werpt verweerder dit argument kennelijk niet tegen in de situatie dat incidentele loonbetalingen wél achteraf uit de loonsom kunnen worden gefilterd. 17. Gelet op wat in r.o. 13 hierover is overwogen, gaat de rechtbank uit van een bedrag van € 2.223,67 dat in mindering moet worden gebracht op de bij de vaststelling gehanteerde referentie-loonsom over januari 2020. De vaststelling van de tegemoetkoming op € 0,- kan dus niet in stand kan blijven, omdat die is gebaseerd op een onjuiste referentie-loonsom. 18. Uit het voorgaande volgt dat ook de terugvordering van het voorschot van € 5.772,- niet in stand kan blijven.