ECLI:NL:RBLIM:2021:436

RECHTBANK limburg Zittingsplaats Roermond Bestuursrecht zaaknummer: ROE 19/2114 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 19 januari 2021 in de zaak tussen [naam] , wonend te [woonplaats] , eiser. en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Maastricht, verweerder (gemachtigden: mr. [naam gemachtigde 1] en mr. [naam gemachtigde 2] ).

Bij besluit van 15 november 2018 (het handhavingsbesluit) heeft verweerder aan eiser een last onder dwangsom opgelegd, waarbij eiser is gelast om op het kadastrale perceel, gemeente Maastricht, [perceelaanduiding] plaatselijk bekend als [adres] , (het perceel) de zonder omgevingsvergunning gerealiseerde erfafscheiding te verwijderen en verwijderd te houden dan wel deze te verlagen tot een hoogte van een meter (de last). Bij besluit van 2 juli 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het handhavingsbesluit ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 december 2020. Eiser is, zonder voorafgaand bericht, niet verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Vooraf 1. De rechtbank zal hierna eerst de besluitvorming en de standpunten van partijen verkort weergeven. Daarna zal het wettelijk kader worden uiteengezet voor zover dat nodig is om tot een oordeel te komen. Tot slot volgt de beoordeling van de beroepsgronden. Besluitvorming en standpunten van partijen 2. Tijdens een controle op 10 september 2018 is door een toezichthouder van verweerder geconstateerd dat op het perceel een erfafscheiding van 2,25 meter hoogte is opgericht aan zowel de achterkant als de zijkant van het perceel, zonder de daartoe vereiste omgevingsvergunning. 3. Bij het handhavingsbesluit heeft verweerder een last onder dwangsom opgelegd aan eiser om de zonder omgevingsvergunning gerealiseerde erfafscheiding te verwijderen en verwijderd te houden dan wel deze te verlagen tot de vergunningvrije hoogte van een meter. Verweerder heeft aan de last een dwangsom gekoppeld van € 750,- per constatering, met een maximum van € 750,-. 4. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het handhavingsbesluit in stand gelaten. De erfafscheiding met een hoogte van 2,25 meter is volgens verweerder hoger dan de vergunningvrije hoogte als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (de Wabo). Volgens verweerder is hij bevoegd om handhavend op te treden. Er is volgens hem geen concreet zicht op legalisatie en er zijn geen bijzondere omstandigheden aanwezig die moeten leiden tot het afzien van handhaving. 5. Eiser kan zich niet verenigen met het bestreden besluit. Hij heeft deels voldaan aan de last door het hekwerk te verlagen naar een hoogte van twee meter en door het hekwerk te verwijderen van gemeentegrond. Verder is eiser van mening dat het plantsoen naast de zijdelingse perceelsgrens niet als openbaar toegankelijk gebied kan worden aangemerkt. Voorts betwist eiser dat het pad aan de achterzijde van het perceel moet worden aangemerkt als openbaar toegankelijk gebied, omdat het pad de bestemming ‘wonen’ heeft. Bovendien gaat het hier volgens eiser om een brandgang. Doordat de erfafscheiding niet is gelegen binnen een meter van openbaar toegankelijk gebied, mag zij volgens eiser twee meter hoog zijn en niet een meter zoals verweerder heeft gelast. Wettelijk kader 6. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo is het verboden om zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk. 6.1. Ingevolge artikel 2.3a, eerste lid van de Wabo is het verboden om een bouwwerk of een deel daarvan dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te laten. 7. Ingevolge artikel 2.3, eerste lid, van het Besluit omgevingsrecht (het Bor) is, in afwijking van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a van de Wabo, geen omgevingsvergunning vereist voor een aantal categorieën bouwwerken die zijn opgenomen in Bijlage II bij het Bor (de Bijlage). 8. Ingevolge artikel 2, aanhef en onder 12, van de Bijlage is een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de Wabo niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op een erf- of perceelafscheiding, mits wordt voldaan aan de volgende eisen: a. niet hoger dan 1m, of b. niet hoger dan 2m, en1°. op een erf of perceel waarop al een gebouw staat waarmee de erf- of perceelafscheiding in functionele relatie staat, 2°. achter de voorgevelrooilijn, en 3°. op meer dan 1m van openbaar toegankelijk gebied, tenzij geen redelijke eisen van welstand van toepassing zijn. 8.1. Ingevolge artikel 1 van de Bijlage wordt onder openbaar toegankelijk gebied verstaan: weg als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van de Wegenverkeerswet 1994, alsmede pleinen, parken, plantsoenen, openbaar vaarwater en ander openbaar gebied dat voor publiek algemeen toegankelijk is, met uitzondering van wegen uitsluitend bedoeld voor de ontsluiting van percelen door langzaam verkeer;

9. De rechtbank stelt voorop dat, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat daartegen handhavend kan optreden in de regel van deze bevoegdheid gebruik zal moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het dat niet doen. Dit kan zich voordoen, indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat in verband daarmee van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 10. Tussen partijen is niet in geschil dat de erfafscheiding van eiser zich bevindt op minder dan een meter van het naastgelegen plantsoen en pad. De vraag die partijen echter wel verdeeld houdt, is of dit plantsoen en dit pad moeten worden aangemerkt als openbaar toegankelijk gebied zoals bedoeld in de Bijlage. 11. In de Nota van Toelichting bij het Bor (pagina’s 77 en 78) is met betrekking tot de term ‘openbaar toegankelijk gebied’ het volgende vermeld: “Met toegankelijk wordt bedoeld dat het openbaar gebied geschikt moet zijn om te betreden. Stroken restgroen die niet bedoeld zijn om te betreden, zijn niet toegankelijk en kunnen in de zin van deze regeling dan ook niet aangemerkt worden als ‘openbaar toegankelijk gebied’.” 12. Naar het oordeel van de rechtbank is het plantsoen geen openbaar toegankelijk gebied, omdat het niet bedoeld is om te worden betreden. Op de foto’s uit het dossier is te zien dat het een stuk grond is dat helemaal is begroeid met (taxus)struikjes. Anders dan verweerder stelt, ziet de rechtbank het plantsoen niet als één geheel met de straat. De onderhavige situatie is niet vergelijkbaar met de uitspraak waar verweerder naar verwijst. In die uitspraak was sprake van twee percelen gelegen in één park die allebei feitelijk betreden konden worden en die visueel één geheel vormden. Slechts een gedeelte van één perceel kon feitelijk niet betreden worden. In de onderhavige situatie is echter sprake van twee percelen die (visueel) wel duidelijk van elkaar verschillen en waarvan één in het geheel niet kan worden betreden. Nu het plantsoen afzonderlijk moet worden beoordeeld en het niet geschikt is om te worden betreden, kan het niet worden aangemerkt als ‘openbaar toegankelijk gebied’. 12.1. Gelet op het voorgaande is de erfafscheiding aan de zijdelingse perceelgrens op meer dan een meter van openbaar toegankelijk gebied gebouwd. Hiermee valt de erfafscheiding aan de zijdelingse perceelsgrens onder artikel 2, aanhef en onder 12, onder b van de Bijlage. Voor een erfafscheiding tot twee meter is dan ook geen omgevingsvergunning vereist. Voor zover het bestreden besluit op de zijdelingse perceelsgrens ziet en daarbij wordt gelast dat de erfafscheiding moet worden verwijderd of verlaagd tot een hoogte van één meter, moet het worden vernietigd. Verweerder heeft er ter zitting op gewezen dat eiser ten tijde van het bestreden besluit nog niet voldeed aan de last, omdat de erfafscheiding op dat moment 2,25 meter hoog was. Dit maakt echter niet dat het bestreden besluit daardoor in stand kan blijven. De vraag of eiser aan de last heeft voldaan, is namelijk niet van belang voor de daaraan voorafgaande vraag of de last rechtmatig is. 13. Met betrekking tot het pad aan de achterzijde van het perceel overweegt de rechtbank als volgt. Op de foto’s die verweerder heeft overgelegd, blijkt het pad aan de achterzijde een brede stoep te zijn die twee straten met elkaar verbindt. Het pad is te betreden en niet uitsluitend bedoeld voor de ontsluiting van percelen door langzaam verkeer. Dat de bestemming ‘wonen’ op dit pad rust, maakt dit niet anders omdat naar de feitelijke situatie moet worden gekeken. Bovendien blijkt ook uit de hiervoor bij overweging 12 besproken uitspraak van de Afdeling dat de op een perceel rustende bestemming niet doorslaggevend is voor de vraag of sprake is van openbaar toegankelijk gebied. Verder blijkt uit de hiervoor genoemde nota van toelichting dat de uitzondering ‘ wegen uitsluitend bedoeld voor de ontsluiting van percelen door langzaam verkeer’ specifiek ziet op brandgangen. Uit de foto’s in het dossier blijkt duidelijk dat het pad aan de achterzijde van het perceel geen brandgang betreft. Het pad is niet bedoeld om te worden gebruikt uitsluitend voor de uitsluiting van de daaraan grenzende percelen. Dit wordt versterkt door het gegeven dat veel van de aan het pad grenzende percelen geen uitgang hebben die uitkomt op het pad. 13.1. Gelet op het voorgaande heeft verweerder het aan de erfafscheiding grenzend pad aan de achterzijde van de woning terecht gekwalificeerd als ‘openbaar toegankelijk gebied’. Dat betekent dat de erfafscheiding niet op minder dan een meter van openbaar toegankelijk gebied is gebouwd en de erfafscheiding, voor zover zij hoger is dan één meter, dus niet geldt als vergunningsvrij in de zin van bijlage II bij het Bor. Voor zover het bestreden besluit gelast dat de erfafscheiding aan de achterzijde van het perceel moet worden verwijderd of verlaagd tot een hoogte van één meter, kan deze in stand blijven. 14. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit geen stand kan houden ten aanzien van het deel dat ziet op de zijdelingse erfafscheiding. Het kan wel stand houden ten aanzien van de erfafscheiding aan de achterzijde van het perceel. Het beroep is dan ook gedeeltelijk gegrond en het bestreden besluit zal gedeeltelijk worden vernietigd. Voorts zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien door het handhavingsbesluit gedeeltelijk te herroepen, ten aanzien van de last voor zover zij ziet op de zijdelingse erfafscheiding, en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het herroepen deel van het handhavingsbesluit. Concreet betekent dit dat de last ten aanzien van de zijdelingse erfafscheiding inhoudt dat eiser de erfafscheiding moet verwijderen en verwijderd houden voor zover deze hoger is dan twee meter. De last ten aanzien van de erfafscheiding aan de achterzijde van het perceel blijft ongewijzigd. Eiser moet de erfafscheiding aan de achterzijde dus verwijderen en verwijderd houden voor zover deze hoger is dan één meter. 15. De rechtbank draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 174,- aan eiser te vergoeden, omdat het beroep gegrond is. 16. De rechtbank ziet aanleiding om verweerder te veroordelen in de proceskosten van eiser. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor de bezwaar-en beroepsprocedure vast op € 1.064,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor de hoorzitting met een waarde per punt van € 265,- en 1 punt voor het indienen van het beroepschrift met een waarde van € 534,- en een wegingsfactor 1).

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit gedeeltelijk, voor zover daarbij is beslist dat het handhavingsbesluit ook ten aanzien van de zijdelingse erfafscheiding in stand blijft; herroept het handhavingsbesluit voor zover daarbij is gelast dat de erfafscheiding aan de zijkant van het perceel moet worden verlaagd tot een hoogte van één meter; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het herroepen gedeelte van het bestreden besluit en het vernietigde deel van het bestreden besluit; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.064; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 174,- aan eiser te vergoeden. Aldus vastgesteld door mr. T. Dohmen, rechter, in aanwezigheid van mr. S. Haddoumi, griffier.

griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: 19 januari 2021 Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan door een belanghebbende en het bestuursorgaan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 20 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2028. Uitspraken van de Afdeling van 3 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3291, en 11 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1264. Overweging 4.1. van de in voetnoot 1 genoemde uitspraak.