ECLI:NL:RBLIM:2021:3893

RECHTBANK LIMBURG Burgerlijk recht Zittingsplaats Maastricht Zaaknummer: 7819598 CV EXPL 19-4060 Vonnis van de kantonrechter van 4 mei 2021 in de zaak van: 1 [eiser sub 1] wonend in [woonplaats 1] 2. [eiser sub 2] wonend in [woonplaats 2] gemachtigde: mr. S.F.H. Jellinghaus, advocaat in Tilburg eisende partij tegen STICHTING BVE ZUID-LIMBURG gevestigd in Sittard gemachtigde: mr. A.L.W.G. Houtakkers, voormalig advocaat in Sittard/Beek (thans mr. J.L. Coenegracht in Roermond) gedaagde partij Partijen worden hierna [eiser sub 1] en [eiser sub 2] respectievelijk Arcus of Vista/VISTA genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: Het exploot van dagvaarding met producties 1 tot en met 36 de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 3 de conclusie van repliek met producties 37 tot en met 95 de conclusie van dupliek met producties 4 en 5. 1.2 Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Stichting BVE Zuid-Limburg, actief op het terrein van het onderwijs, handelde tot 1 januari 2019 onder de naam Arcus College (hierna: Arcus). Arcus was enig aandeelhouder van Arcus Holding B.V. Arcus Holding B.V. had drie dochtervennootschappen, waarvan Contracting B.V. (hierna: Contracting) er één was. De activiteiten en (een gedeelte van) de medewerkers van Contracting zijn op 1 januari 2015 overgenomen door Arcus. Arcus is op 1 januari 2019 gefuseerd met Leeuwenborgh en draagt sindsdien de naam Vista. Omdat de feiten en omstandigheden die aanleiding hebben gegeven tot deze procedure, zich voordeden vóór 1 januari 2019, zal hierna de naam Arcus gehanteerd worden. 2.2. De hiervoor genoemde drie dochtervennootschappen van Arcus verzorgden diensten op het gebied van re-integratie en participatie. Contracting hield zich bezig met bedrijfsopleidingen, verwerven van trajecten die zien op de Beroeps Begeleidende Leerweg (BBL) en daaraan gekoppeld maatwerk- en arbeidsmarktprojecten in uiteenlopende sectoren, seminars alsmede arbeidsmarkt- en scholingsadvies. Contracting was verder actief op het terrein van detachering van personeel, onder andere bij Arcus. Medewerkers van Contracting dienden zich commercieel in te spannen om (aanbesteding)opdrachten te verwerven. Dit in tegenstelling tot Arcus, dat afhankelijk is van het aantal leerlingen dat zich bij aanvang van het nieuwe schooljaar meldt. 2.3. [eiser sub 1] is op 12 september 2005 in dienst getreden van Contracting. [eiser sub 2] is op 1 december 2011 gaan werken in loondienst van Contracting, nadat hij daar vanuit Arcus vanaf 2005 al gedetacheerd geweest was. Beiden waren werkzaam in de functie van opleidingsadviseur ten behoeve van de publieke sector. 2.4. Op beide dienstverbanden waren de ‘Arbeids- en bedrijfsregels Arcus Contracting’ van toepassing. 2.5. [eiser sub 1] en [eiser sub 2] voerden bij Contracting de volgende taken uit: - door middel van het programma Leren en Werken gaven zij op innovatieve wijze invulling aan het arrangeren van een BBL voor een brede doelgroep, waaronder bedrijfsleven, werkenden en werkzoekenden; - zij brachten op regionaal niveau (boven de sectoren uit) de vraag vanuit de private sector naar juist en goed opgeleide medewerkers en het aanbod van werkzoekenden vanuit Uwv en gemeenten samen door het aanbieden van omscholing, die verzorgd werd door Arcus; - zij verzorgden de financiering van deze projecten (Beroeps Opleidende Leerweg - BOL - en BBL), onder meer door het aanvragen van subsidies en het verkrijgen van financiële middelen vanuit de private sector. 2.6. Op 1 januari 2015 heeft Arcus de contractactiviteiten en de daarbij betrokken medewerkers van Contracting, onder wie [eiser sub 1] en [eiser sub 2] , overgenomen bij wijze van overgang van onderneming als bedoeld in Boek 7 Titel 10 Afdeling 8 van het BW. Bij brief van 17 november 2014 heeft Arcus aan [eiser sub 2] en [eiser sub 1] de overname van Contracting door Arcus aangekondigd. In deze brief staat “dat (bij contractactiviteiten) betrokken werknemers van ROC-OZL Contracting BV met behoud van al hun rechten en verplichtingen overgaan naar Stichting Arcus College.” Bij brief van 18 december 2014 heeft Arcus aan [eiser sub 2] en [eiser sub 1] het volgende medegedeeld: “Aan u is medegedeeld, dat u bij invulling van deze voorwaarde een functie aangeboden krijgt binnen onze stichting en in een gesprek met de heren [naam 1] en [naam 2] en vervolgens de heer [naam 3] bent u geïnformeerd over het proces volgens welk met u onderzocht zal worden waar u binnen de Stichting Arcus College uw werkzaamheden c.q. passende werkzaamheden zult continueren.” 2.7. Binnen Arcus wordt de cao Middelbaar Beroepsonderwijs (MBO) gehanteerd. 2.8. [eiser sub 2] en [eiser sub 1] hebben na 1 januari 2015 tijdelijk de functie van ‘Interim-specialist-adviseur’ gekregen. [eiser sub 2] en [eiser sub 1] hebben echter de taken behorend tot het kader van Leren en Werken na 1 januari 2015 voortgezet. 2.9. In een brief van 17 februari 2015 aan Arcus heeft (de toenmalige gemachtigde van) [eiser sub 2] gesteld dat de bij zijn functie behorende taken stap voor stap overgedragen waren aan andere werknemers. [eiser sub 2] heeft Arcus gesommeerd hem toe te laten tot zijn oorspronkelijke functie van opleidingsadviseur/accountmanager. 2.10. [eiser sub 2] en [eiser sub 1] hebben voorts aanspraak gemaakt op een loon overeenkomstig schaal 12. Bij brieven van 26 april 2016 heeft Arcus de aanspraken op inschaling van [eiser sub 2] in schaal 12 en van [eiser sub 1] in schaal 11 van de hand gewezen. 2.11. Bij brieven van 31 mei 2016 heeft Arcus [eiser sub 1] de functie van loopbaanadviseur, schaal 9, aangeboden en [eiser sub 2] de functie van beleidsadviseur, schaal 11. Beide functies zijn op 4 april 2016 door het College van Bestuur van toepassing verklaard op [eiser sub 2] en [eiser sub 1] . [eiser sub 2] en [eiser sub 1] hebben deze functiewijziging niet geaccepteerd en tevens geweigerd mee te werken aan ‘harmonisatie’ van hun arbeidsvoorwaarden. Bij brief van 14 juni 2016 heeft Arcus [eiser sub 2] en [eiser sub 1] onder meer het volgende medegedeeld: “Arcus College heeft besloten per 01 augustus 2016 over te gaan tot wijziging c.q. aanpassing van de arbeidsvoorwaarden. Arcus College is van oordeel dat zij aan u een redelijk voorstel heeft gedaan, waarbij zoals al eerder in overleg is aangegeven het totale pakket van arbeidsvoorwaarden voldoende compensatie en voordelen biedt, hetzij in geld, hetzij in vrije uren. Arcus College kan bepaalde arbeidsvoorwaarden die u had, niet aanbieden. Daar worden in waarde gelijke arbeidsvoorwaarden tegenover gesteld. In juli 2015 heeft Arcus College van u vernomen dat u vooralsnog niet akkoord gaat met het aanbod van Arcus om de arbeidsvoorwaarden te harmoniseren. Vanaf de datum van overgang van de activiteiten per 01.01.2015, heeft u uw arbeidsvoorwaarden zoals die van toepassing waren bij uw vorige werkgever Contracting BV behouden. Wij zijn nu anderhalf jaar verder en deze periode in acht nemend, en het gegeven dat er een in waarde gelijk arbeidsvoorwaardenpakket aan u aangeboden is, acht Arcus het redelijk en billijk over te gaan tot inpassing van uw functie en de daarbij behorende gewijzigde arbeidsvoorwaarden in een bij deze functie behorende arbeidsovereenkomst. Naarmate de tijd verstrijkt wordt het steeds klemmender dat organisatorische redenen moeten leiden tot harmonisatie. Arcus College biedt u derhalve een nieuwe arbeidsovereenkomst aan waarop de cao MBO en aldus de arbeidsvoorwaarden van Arcus College van toepassing zijn. De u toegewezen functie is opgenomen in deze arbeidsovereenkomst. (…) Indien wij niet tot overeenstemming komen, rest Arcus College geen andere weg dan een eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst.” 2.12. [eiser sub 2] heeft bij brieven van 16 juni 2016 en 18 juli 2016 geprotesteerd tegen de (voorgenomen) eenzijdige wijziging van functie, schaalindeling en arbeidsvoorwaarden. [eiser sub 1] heeft daar eveneens tegen geprotesteerd. Verder hebben [eiser sub 2] en [eiser sub 1] bezwaar gemaakt bij de Landelijke Bezwarencommissie Functiewaardering voor het primair en voortgezet onderwijs en de MBO-sector.

2.19. Bij brief van 29 juni 2017 heeft Arcus [eiser sub 2] medegedeeld dat de feitelijk opgedragen werkzaamheden de in de functiebeschrijving van beleidsadviseur (schaal 11) omschreven werkzaamheden (moesten) zijn. Daarmee is volgens Arcus recht gedaan aan de beslissing van de Landelijke Bezwarencommissie Functiewaardering. [eiser sub 1] ontving een soortgelijke brief van Arcus.

3.1. [eiser sub 2] en [eiser sub 1] vorderen dat de kantonrechter bij vonnis en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. voor recht zal verklaren dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] in strijd met het recht in de functie van loopbaanadviseur respectievelijk beleidsadviseur ingedeeld zijn, althans dat hun ten onrechte de werkzaamheden die zij voorafgaand aan overgang van de onderneming vervulden, ontzegd zijn, en Stichting BVE Zuid-Limburg te veroordelen tot het weder tewerkstellen van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] in de functie die zij beiden eerder vervulden, althans hen in staat te stellen om de werkzaamheden te verrichten die zij voor de overgang van onderneming in dienst van Contracting B.V. verricht hadden; 2. voor recht zal verklaren dat (de rechtsvoorgangster van) Stichting BVE Zuid Limburg in strijd met het recht tot harmonisatie van arbeidsvoorwaarden overgegaan is en Stichting BVE Zuid-Limburg te veroordelen tot het met terugwerkende kracht toepassen van de arbeidsvoorwaarden op basis waarvan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] werkzaam waren voor de overgang van onderneming, voor zover deze arbeidsvoorwaarden gunstiger zijn dan de arbeidsvoorwaarden die (de rechtsvoorgangster van) Stichting BVE Zuid-Limburg hanteert; 3. Stichting BVE Zuid-Limburg zal veroordelen [eiser sub 1] en [eiser sub 2] met terugwerkende kracht tot het moment van overgang van onderneming, respectievelijk 1 december 2012 voor [eiser sub 2] en 1 september 2015 voor [eiser sub 1] - althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen moment - tegen behoorlijk bewijs van kwijting het loon te voldoen naar schaal 12 van de cao MBO, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen schaal en ‘ROC Arcus College’ (?) tevens te veroordelen over het in het verleden te weinig betaalde loon de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] te voldoen, alles nog te vermeerderen met de wettelijke rente; 4. Stichting BVE Zuid-Limburg zal veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 500,- voor ieder dag of ieder dagdeel dat Stichting BVE Zuid-Limburg na betekening het vonnis niet nakomt; 5. ‘ ROC Stichting BVE Zuid-Limburg’(?) zal veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding. 3.2. [eiser sub 2] en [eiser sub 1] leggen hieraan ten grondslag dat de eenzijdige aanpassing van functie en arbeidsvoorwaarden strijdig is met art. 7:663 BW. Arcus heeft de bij de functies van [eiser sub 2] en [eiser sub 1] behorende taken in strijd met art. 7:663 BW aan anderen toebedeeld. Er is geen eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in art. 7:613 BW opgenomen in de arbeidsovereenkomsten van [eiser sub 2] en [eiser sub 1] en de overgang van onderneming kan op zichzelf geen rechtsgrond zijn voor wijziging van arbeidsvoorwaarden. Ook hebben [eiser sub 2] en [eiser sub 1] niet ingestemd met de wijzigingen die Arcus doorgevoerd heeft. Daarnaast heeft Arcus de beslissing van de Landelijke Bezwarencommissie Functiewaardering naast zich neergelegd. Arcus heeft geen rechtsgeldige grond om de arbeidsvoorwaarden na de overgang van onderneming te harmoniseren. Niet gebleken is dat Arcus de voorwaarden die bij Contracting golden, niet kan aanbieden. Het enkele tijdsverloop maakt niet dat Arcus de arbeidsvoorwaarden mag harmoniseren. Dat de arbeidsvoorwaarden van de verkrijger nagenoeg gelijk zijn aan die van de vervreemder, maakt niet dat daarom harmonisatie toegestaan is. Er is tot slot geen economische, technische of organisatorische (=ETO) reden en de wens tot harmonisatie valt niet hieronder. De arbeidsovereenkomst van [eiser sub 2] met Contracting bevat het beding dat de werknemer bij goed functioneren zou kunnen doorstromen naar een schaal 12-functie. [eiser sub 1] beroept zich op een soortgelijke afspraak waardoor ook hij zou kunnen doorstromen naar schaal 12, welke afspraak voort zou vloeien uit het beleid bij Contracting. Ook aan deze destijds geldende arbeidsvoorwaarden dient Arcus zich te houden, aldus [eiser sub 2] en [eiser sub 1] . 3.3. Het verweer van Arcus strekt tot afwijzing van de vorderingen van [eiser sub 2] en [eiser sub 1] . Dit verweer zal in de beoordeling besproken worden.

Overgang van onderneming betekent behoud van rechten 4.1. Niet in geschil is dat Arcus op 1 januari 2015 de contractactiviteiten en de daarbij betrokken medewerkers van Contracting, onder wie [eiser sub 1] en [eiser sub 2] , overgenomen heeft in het kader van overgang van onderneming als bedoeld in Boek 7 Titel 10 Afdeling 8 van het BW. 4.2. Volgens art. 7:663 BW gaan door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer, van rechtswege over op de verkrijger. 4.3. Art. 7:663 BW is ingevoerd ter uitvoering van de successieve Europese richtlijnen inzake het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, inmiddels Richtlijn 2001/23/EG (EG-Richtlijn van 14 februari 1977, PbEG 5 maart 1977, L 61/26, later vervangen door Richtlijn 98/50 van 29 juni 1998, PbEG 17 juli 1998, L 201/88 en vernummerd en gerationaliseerd door Richtlijn 2001/23 van 12 maart 2001, PbEG 22 maart 2001, L 82/16). De kantonrechter moet art. 7:663 BW zo veel mogelijk uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van Richtlijn 2001/23/EG teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken. 4.4. De hiervoor bedoelde werknemersbescherming bestaat alleen ten tijde van de overgang (uitspraak van het Hof van Justitie - HvJEU - van 10 februari 1988, zaak 324/86, Daddy’s Dance Hall). Een verkrijger kan de arbeidsovereenkomst met een werknemer na overname onder omstandigheden wijzigen. Dat kan echter alleen als het nationale recht een dergelijke wijziging toestaat, als de vervreemder een dergelijke wijziging ook had kunnen doorvoeren en als de wijziging van de arbeidsovereenkomst geen verband houdt met de overgang van onderneming. De omstandigheid dat een werkgever de arbeidsvoorwaarden van overgenomen werknemers op één lijn wil brengen met de voor haar overige werknemers geldende arbeidsvoorwaarden, moet geacht worden verband te houden met de overgang van de onderneming (HvJEU 6 november 2003, C-4/01 (Martin/SBU). De wens tot harmonisering van arbeidsvoorwaarden kan dus geen grond opleveren om af te wijken van de wettelijke regels bij overgang van onderneming en kan evenmin een grond zijn voor wijziging van de dwingend overgenomen arbeidsvoorwaarden. 4.5. Volgens artikel 4 lid 1 van Richtlijn 2001/23/EG kan de overgang van de onderneming op zichzelf geen reden tot ontslag zijn, maar is dit geen beletsel voor ontslagen om economische, technische of organisatorische redenen die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich brengen. 4.6. De eerste vraag die beantwoord dient te worden, is of Arcus de functies van opleidingsadviseur zoals [eiser sub 2] en [eiser sub 1] deze vervulden vóór overname, eenzijdig mocht wijzigen in beleidsadviseur respectievelijk loopbaanadviseur. Diezelfde vraag dient te worden beantwoord met betrekking tot het eenzijdig wijzigen van de arbeidsvoorwaarden van Contracting naar die in de cao MBO. 4.7. Gelet op de hiervoor genoemde rechtspraak van het Europese Hof kan de overgang van onderneming op zichzelf geen grond zijn voor wijziging van de functie en de arbeidsvoorwaarden. Arcus heeft dit ook erkend (conclusie van antwoord randnummers 29 en 60). De intentie tot behoud van rechten (waaronder dus de functie) is door Arcus zelf bevestigd in haar brieven van 17 november 2014 en 18 december 2014 (“uw werkzaamheden c.q. passende werkzaamheden zult continueren”). Volgens Arcus is het voortbestaan van de functie van opleidingsadviseur echter praktisch niet uitvoerbaar omdat het een unieke functie zou zijn die vervallen geacht moet worden op grond van organisatorische redenen. Arcus memoreert in dat verband dat zij een andere organisatiestructuur heeft dan Contracting. Zij ziet dan over het hoofd dat er bij iedere overname organisatorische verschillen zullen blijken te zijn ten opzichte van de overgenomen onderneming, Dat probleem of dat gegeven is inherent aan en hangt samen met de overname en levert aldus geen ter zake doend argument op. Het beroep van Arcus op dergelijke organisatorische redenen kan daarom niet slagen. 4.8. Doorvoeren van wijzigingen in de arbeidsvoorwaarden is echter nog altijd mogelijk binnen de grenzen van het nationale recht voor zover ook de oorspronkelijke werkgever Contracting tot zulke wijzigingen had kunnen overgaan. Die optie dient dan ook aan nadere beschouwing onderworpen te worden. Wijziging van de functie en arbeidsvoorwaarden op grond van goed werknemerschap? 4.9. In dat kader is van belang dat in de arbeidsovereenkomsten van [eiser sub 2] en [eiser sub 1] geen eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen is als bedoeld in art. 7:613 BW. Een toets aan art. 7:613 BW is dan ook niet aan de orde. Als een werkgever een wijziging in de arbeidsvoorwaarden wil doorvoeren op grond van art. 7:611 BW, kan hij dit niet eenzijdig doen, maar moet de werknemer daarmee instemmen. Van belang zijn hiervoor de volgende overwegingen van de Hoge Raad in het arrest Stoof/Mammoet d.d. 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847: “Bij de beantwoording van de vraag tot welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, dient immers in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede - naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming - de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. Nu de werknemer op deze wijze beschermd wordt tegen onredelijke voorstellen van de werkgever, en nu vervolgens nog dient te worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden, is het belang van de werknemer bij een ondanks de veranderde omstandigheden ongewijzigd voortduren van de arbeidsvoorwaarden voldoende gewaarborgd.” 4.10. De Hoge Raad memoreert in rechtsoverweging 3.3.3 verder nog dat bij het ontbreken van een beding als bedoeld in art. 7:613 BW de werknemer in beginsel niet gehouden is voorstellen van de werkgever tot wijziging van arbeidsvoorwaarden te aanvaarden. Daarover moet overeenstemming worden bereikt, in verband waarmee de voor de werkgever en de werknemer over en weer uit art. 7:611 BW voortvloeiende verplichtingen van belang zijn. 4.11. Overeenkomstig deze overwegingen van de Hoge Raad dient nagegaan te worden of Arcus in een door haar veronderstelde wijziging van de omstandigheden als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een redelijk voorstel tot wijzing van de arbeidsvoorwaarden. Arcus stelt dat sprake is van een wezenlijk andere organisatiestructuur. Zij is ingedeeld in units met eigen accountmanagers die vergelijkbare werkzaamheden uitvoeren als [eiser sub 2] en [eiser sub 1] , maar dan in de private markt van techniek en gezondheidszorg. [eiser sub 2] en [eiser sub 1] zouden de kennis niet hebben om deze functie uit te oefenen. Wat daar verder ook van zij, verschillen in de organisatie zijn op zichzelf niet voldoende als onderbouwing van een redelijk voorstel.

4.21. Dit betekent dat de vorderingen onder 1 en 2 zullen worden toegewezen, dat voor recht verklaard zal worden dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] in strijd met het recht in de functie van loopbaanadviseur respectievelijk beleidsadviseur ingedeeld zijn en dat Arcus in strijd met dwingend recht tot harmonisatie van arbeidsvoorwaarden overgegaan is. 4.22. Er is echter geen/onvoldoende aanleiding om een dwangsom te verbinden aan de nakoming van deze veroordeling. Er valt immers niet met voldoende precisie aan te duiden welke inhoudelijke en/of financiële aspecten verbonden zullen zijn aan de vervangende besluiten die Arcus ten opzichte van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] te nemen heeft. Wel mag van haar verlangd worden dat zij uiterlijk een maand na deze uitspraak aan eisers een overzicht verschaft van de te volgen procedure tot nakoming van hetgeen waartoe zij thans veroordeeld wordt. Hebben [eiser sub 2] en [eiser sub 1] recht op een loon volgens schaal 12? 4.23. In de arbeidsovereenkomst van [eiser sub 2] met Contracting is in artikel 3 - onder meer - het volgende opgenomen: “(…) Binnen 1 jaar na indiensttreding vindt een evaluatie plaats waarna doorstroom naar een schaal 12-functie mogelijk is, afhankelijk van goed functioneren en goede beoordelingen. (…)” 4.24. In de arbeidsovereenkomst die [eiser sub 1] met Contracting had, ontbreekt een dergelijke toezegging. 4.25. Zowel [eiser sub 2] als [eiser sub 1] heeft geen verslagen van evaluaties overgelegd waaruit blijkt dat zij in verband met goed functioneren door zouden stromen naar een schaal 12 functie. 4.26. [eiser sub 2] en [eiser sub 1] hebben wel verschillende schriftelijke verklaringen van [naam voormalig directeur] , voormalig directeur bij Contracting, overgelegd. 4.27. [naam voormalig directeur] heeft bij brief van 25 februari 2016 t.a.v. [eiser sub 1] verklaard: “Beste heer [eiser sub 1] , beste [eiser sub 1] , Ondergetekende verklaart hiermee schriftelijk de afspraak die we maakten bij de aanpassing van jouw contract op 10 juli 2012, waarbij jouw takenpakket is aangepast. Aanleiding voor ons gesprek, waarin onderstaande afspraak is gemaakt, was het wijzigen van jouw functie naar Opleidingsadviseur Onderwijs en Arbeidsmarkt bij Arcus Contracting B.V. Zodra de werknemer van Arcus Contracting BV conform de CAO voor Beroepsonderwijs en Volwasseneneducatie volgens carrièrepatroon OBP in zijn schaal carrièrepatroon 10 de maximumtrede (10.12) bereikt heeft, zal deze bij goed functioneren automatisch bij een volgende tredeverhoging beloond worden vanuit carrièrepatroon 11. Dit conform het vigerend beleid binnen Arcus Contracting B.V. dat de eindschaal voor opleidingsadviseurs schaal 11 is.” 4.28. Bij brief van 23 februari 2017 berichtte [naam voormalig directeur] aan [eiser sub 2] : “Geachte heer [eiser sub 2] , beste [eiser sub 2] , Ondergetekende verklaart hiermee schriftelijk dat betrokkene goed gefunctioneerd heeft. Hiermee is door de betrokken medewerker voldaan aan de voorwaarde uit de arbeidsovereenkomst (art. 3) van Arcus Contracting BV dat de medewerker aanspraak kan maken op schaal 12. De voorwaarde geeft aan dat de medewerker een jaar na het afsluiten van de arbeidsovereenkomst (d.d. 1-11-2011) hierop aanspraak kan maken.” 4.29. Ten aanzien van [eiser sub 1] heeft [naam voormalig directeur] in een brief van 23 februari 2017 ook nog verklaard: “Geachte heer [eiser sub 1] , beste [eiser sub 1] , Ondergetekende verklaart hiermee schriftelijk de afspraak dat betrokkene goed gefunctioneerd heeft. Daarmee kan vervolgens de medewerker aanspraak maken op schaal 11 indien de medewerker de maximum carrière trede van schaal 10.12 heeft bereikt. Bij goed functioneren kan de medewerker dan automatisch bij een volgende tredeverhoging beloond worden vanuit carrièrepatroon 11. Dit conform het vigerend beleid binnen Arcus Contracting B.V. dat de eindschaal voor opleidingsadviseurs schaal 11 is.” 4.30. Arcus stelt dat uit artikel 3 van de arbeidsovereenkomst van [eiser sub 2] niet volgt dat automatisch doorstroming naar schaal 12 plaatsvindt. Daartoe is een evaluatie vereist (die niet plaatsgevonden heeft) en het eindoordeel is afhankelijk van goed functioneren en goede beoordelingen. Arcus stelt verder dat [naam voormalig directeur] op 31 maart 2013 uit dienst getreden is en dat hij aan zijn opvolger, [naam 1] , geen melding gemaakt heeft van afspraken met [eiser sub 2] en [eiser sub 1] over hun loonvooruitzichten. 4.31. Uit artikel 3 van de arbeidsovereenkomst vloeit niet zonder meer een onvoorwaardelijke aanspraak op een schaal 12-functie voort. Zoals Arcus terecht stelt, zijn daaraan eisen verbonden: er moet om te beginnen geëvalueerd worden, want pas op basis daarvan is doorstroming naar een hogere schaal mogelijk, afhankelijk van goed functioneren en goede beoordelingen. Het is de vraag aan wie te (ver)wijten is dat er geen schriftelijke evaluatieverslagen zijn. Hoewel van medewerkers van het niveau [eiser sub 2] en [eiser sub 1] verwacht mag worden dat zij hun werkgever erop aanspreken indien deze in gebreke blijft belangrijke afspraken schriftelijk vast te leggen en ten uitvoer te brengen, blijft dit toch primair een verantwoordelijkheid van de werkgever. Uit het ontbreken van een evaluatieverslag valt dan ook niet af te leiden dat [eiser sub 2] en [eiser sub 1] niet goed gefunctioneerd hebben; dat is ook niet gesteld door Arcus en van gebreken in het functioneren blijkt uit het procesdossier in het geheel niet. De vervolgvraag is of [eiser sub 2] dermate goed gefunctioneerd heeft dat de voorwaarden in artikel 3 van de arbeidsovereenkomst vervuld zijn. [eiser sub 2] heeft ter adstructie de verklaring van [naam voormalig directeur] overgelegd van 23 februari 2017. Hoewel [naam voormalig directeur] deze verklaring opgesteld heeft ruim na zijn afscheid van Arcus, hoeft dit geen reden te vormen om er geen betekenis aan te hechten. Geplaatst voor de noodzaak het betoog van [naam voormalig directeur] inhoudelijk te ontkrachten, heeft Arcus geen tegenbewijs geleverd of zelfs maar aangeboden. De vordering van [eiser sub 2] om Arcus te veroordelen tot betaling van loon naar schaal 12 zal dan ook worden toegewezen vanaf 1 december 2012. 4.32. De vordering van [eiser sub 1] zal op grond van de verklaringen van [naam voormalig directeur] in die zin worden toegewezen, dat Arcus veroordeeld wordt tot betaling van een loon naar schaal 11 vanaf 1 september 2015. De aanspraak die [eiser sub 1] beweert te hebben op loon overeenkomstig schaal 12 louter op grond van het gelijkheidsbeginsel, is (veel) te mager onderbouwd om hem ook in zoverre op dat onderdeel in het gelijk te stellen. 4.33. De gevorderde wettelijke verhoging zal de kantonrechter matigen tot 10% van het te betalen achterstallige loon, omdat [eiser sub 2] en [eiser sub 1] niet op een veel eerder moment een vordering in rechte ingesteld hebben en aldus (mede) zelf oorzaak zijn van de vertraging in de betaling. Het is niet redelijk om Arcus daar in de vorm van de maximale 50% ‘vertragingsboete’ voor te laten opdraaien.

De kantonrechter: 5.1. verklaart voor recht dat [eiser sub 2] en [eiser sub 1] door Arcus in strijd met het recht in de functie van loonbaanadviseur respectievelijk beleidsmedewerker ingedeeld zijn, althans dat hun door Arcus ten onrechte de werkzaamheden die zij voor overgang van onderneming verricht hadden, ontzegd zijn; 5.2. veroordeelt Stichting BVE Zuid-Limburg tot het weder tewerkstellen van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] in de functie die zij beiden vervulden voorafgaand aan de overgang van onderneming, althans hen in staat te stellen om de werkzaamheden te verrichten die zij voor overgang van onderneming verrichtten; 5.3. verklaart voor recht dat (de rechtsvoorgangster van) Stichting BVE Zuid-Limburg in strijd met het recht tot een harmonisatie van arbeidsvoorwaarden overgegaan is; 5.4. veroordeelt Stichting BVE Zuid-Limburg tot het met terugwerkende kracht toepassen van de arbeidsvoorwaarden op basis waarvan [eiser sub 2] en [eiser sub 1] werkzaam waren voor de overgang van onderneming, voor zover deze arbeidsvoorwaarden gunstiger zijn dan de arbeidsvoorwaarden die (de rechtsvoorgangster van) Stichting BVE Zuid-Limburg hanteert; 5.5. veroordeelt Stichting BVE Zuid-Limburg aan [eiser sub 2] met terugwerkende kracht tot 1 december 2012 loon te betalen op basis van schaal 12 van de cao MBO en aan [eiser sub 1] met terugwerkende kracht tot 1 september 2015 op basis van schaal 11 van de cao MBO, terwijl werkgeefster over de aldus tot op heden te weinig voldane loonbedragen tevens veroordeeld wordt tot betaling van de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW naar een maximumpercentage van tien, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectieve data van verzuim; 5.6. veroordeelt Stichting BVE Zuid-Limburg tot betaling van de proceskosten, tot de datum van dit vonnis bepaald op een bedrag van € 835,54; 5.7. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 5.8. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. H.W.M.A. Staal en is in het openbaar uitgesproken. BM

Verschillen zoals Arcus hier aanhaalt, met inbegrip van hetgeen zij overigens aanvoert ter onderbouwing van een wijziging in de omstandigheden, zijn nu eenmaal volledig terug te voeren op de overname als zodanig. Arcus heeft geen enkele daarvan los staande reden genoemd. Is behoud van rechten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar? 4.12. Arcus heeft een beroep gedaan op een arrest van Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 17 juli 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BB0038 (Astron) en een vonnis van Rechtbank Amsterdam, sector kanton van 10 november 2008, ECLI:NL:RBAMS:2008:BG7868. 4.13. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft in de hiervoor genoemde zaak geoordeeld dat Richtlijn 2001/23/EG en art. 7:663 BW tot strikte toepassing noodzaken. Niet valt uit te sluiten dat onder bijzondere omstandigheden het overeenkomstig de hiervoor genoemde dwingende regels vorderen van nakoming van overgedragen rechten in strijd komt met de op de werknemer ingevolge art. 7:611 BW rustende verplichting zich als een goed werknemer te gedragen. In zijn voorlopige oordeel overweegt het Hof dat het voor de hand ligt aan te nemen dat daarvan eerst sprake zal zijn indien het overeenkomstig de EG Richtlijn en het bepaalde in art. 7:663 e.v. BW vorderen van nakoming van bepaalde arbeidsvoorwaarden gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het ligt dan op de weg van de werkgever te dien aanzien het nodige te stellen en aannemelijk te maken. Het Hof oordeelde in het besproken geval dat de werkgever daar niet in geslaagd was. Het door Arcus aangehaalde oordeel van Kantonrechter Amsterdam had een gelijke strekking. 4.14. Beide bovengenoemde zaken hadden betrekking op specifieke arbeidsvoorwaarden als een winstdelingsregeling en een aandelenoptieregeling. De winstdelingsregeling kon niet één-op-één worden overgenomen en hetzelfde gold voor een verplichting tot afgifte van aandelen. Met andere woorden: nakoming was voor de betrokken werkgever feitelijk onmogelijk. De hier voorliggende zaak gaat evenwel over de arbeidsvoorwaarden van de overgenomen onderneming in totaliteit - waarvan gesteld noch gebleken is dat nakoming daarvan door Arcus feitelijk onmogelijk is - én over de functie van twee werknemers ten aanzien waarvan Arcus onvoldoende onderbouwd gesteld heeft dat aan de bovengenoemde zware maatstaf voldaan is. Arcus heeft weliswaar bij herhaling naar voren gebracht dat het praktisch onmogelijk is om de functie van opleidingsadviseur voort te zetten, maar zij heeft deze ‘praktische onmogelijkheid’ niet nader gemotiveerd noch gestaafd met bewijs. Zie voor deze gebrekkige onderbouwing bijvoorbeeld de stelling op pagina 34 van de conclusie van dupliek: “Het eenvoudigweg toevoegen van een functie van opleidingsadviseur aan het Mbo functiegebouw is niet mogelijk. Er zal behoefte dienen te zijn en de functie dient voor de organisatie relevant te zijn. Voorts dient dan een Fuwa-weging plaats te vinden.” De stelling wordt geponeerd, maar blijft abstract en ongefundeerd. Het beroep dat Arcus doet op art. 6:248 lid 2 BW, slaagt dan ook niet. Vergelijking van arbeidsvoorwaarden 4.15. Arcus heeft een vergelijkend overzicht (schema) gemaakt van de respectieve arbeidsvoorwaarden (conclusie van antwoord randnummer 30). Haar eigen pakket arbeidsvoorwaarden verschilt volgens Arcus per saldo nauwelijks van dat van Contracting. De reiskostenvergoeding - waarvoor dat kennelijk anders lag - is afgebouwd in de periode van 1 januari 2015 tot 1 augustus 2016. [eiser sub 2] en [eiser sub 1] hebben hiervoor een compensatie van € 500,- ontvangen. Een dergelijke pakketvergelijking van arbeidsvoorwaarden is evenwel in strijd met Richtlijn 2001/23/EG en art. 7:663 BW (arrest Gerechtshof Amsterdam 7 januari 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:28). Instemming van de werknemer maakt dit niet anders (HvJ EG 12 november 1992, C-209/91, Watson/Rask). Dat [eiser sub 2] en [eiser sub 1] de financiële compensatie in verband met de verslechtering van de reiskostenvergoeding, niet zouden hebben teruggestort, is dus van geen betekenis. Het tijdsverloop en de klachtplicht 4.16. Arcus wijst nog op het tijdsverloop sinds de overname op 1 januari 2015. [eiser sub 2] en [eiser sub 1] hebben in haar visie te lang gewacht met het instellen van een vordering in rechte. Gelet op het tijdsverloop valt volgens Arcus niet meer vol te houden dat het vervallen van de functie opleidingsadviseur verband houdt met de overname. Arcus is zelfs van mening dat het ‘stilzitten’ van de werknemers tot de conclusie moet leiden dat zij met harmonisatie van arbeidsvoorwaarden ingestemd hebben. 4.17. Het enkele tijdsverloop maakt niet dat er geen samenhang meer is met de overgang van onderneming. Bovendien dient meegewogen te worden dat beide partijen er aandeel in hebben dat de kwestie zich al zolang voortsleept. Ieder voor zich had eerder afzonderlijk een procedure kunnen starten, bijvoorbeeld in kort geding om een doorbraak in de impasse te forceren. Nog meer voor de hand zou gelegen hebben dat partijen gezamenlijk langs de weg van art. 96 Rv de kantonrechter een van alle overbodigheden ontdaan verzoek tot geschilbeslechting voorgelegd hadden. Alleszins waarschijnlijk zou dan al jaren eerder een eindpunt bereikt zijn. 4.18. De kantonrechter volgt Arcus daarom niet in haar bewering dat het tijdsverloop zelfs zou moeten leiden tot stilzwijgende instemming van de werknemers met wijziging van functie en arbeidsvoorwaarden. Een rechtsgrond voor een dergelijke vergaande opvatting ontbreekt. [eiser sub 2] en [eiser sub 1] hebben juist altijd tegen de wijzigingen geprotesteerd en hun verzet tegen de handelwijze van Arcus nimmer opgegeven. 4.19. Het beroep van Arcus op art. 6:89 BW slaagt evenmin. Deze bepaling is van toepassing op alle verbintenissen (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600). Blijkens de wetsgeschiedenis berust deze bepaling volgens Hoge Raad op de gedachte dat een schuldenaar er op moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of een geleverde prestatie aan de verbintenis beantwoordt en indien dit in zijn visie niet het geval blijkt te zijn, - eveneens met spoed - de schuldenaar daarover informeert. 4.20. Art. 6:89 BW ziet weliswaar op alle verbintenissen, maar voor een beroep op een dergelijke klachtplicht moet wel sprake zijn van een ‘gebrek in een prestatie’. De kenmerkende prestatie waartoe Arcus als werkgever verplicht is, is de loonbetaling. Daarvoor geldt de klachtplicht in het algemeen niet, omdat het niet-betalen van het volledige loon juist ziet op het (gedeeltelijk) uitblijven van een prestatie. Aannemelijk is daarom dat de vordering tot toepassing van de ‘oude’ arbeidsvoorwaarden evenmin onder de klachtplicht van art. 6:89 BW valt. Verder is ook een vordering tot functie-indeling niet te beschouwen als een ‘prestatie’ in de zin van art. 6:89 BW waarop de klachtplicht van toepassing is (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 13 augustus 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:6536). Zoals al meermaals overwogen is, hebben [eiser sub 2] en [eiser sub 1] vanaf het tijdstip van overname de aanspraak op behoud van functie en arbeidsvoorwaarden ondubbelzinnig kenbaar gemaakt.