ECLI:NL:RBLIM:2020:10537
vonnis
RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Maastricht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring en ondervrijwaring van 30 december 2020
in de zaak met zaaknummer: C/03/266268 / HA ZA 19-363 (hoofdzaak) van
[eiseres in hoofdzaak]
,
wonende te [woonplaats 1] ,
eiseres,
advocaat mr. J.M. Wolfs,
tegen
de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
1. KASKU CORPORATE FINANCE B.V.,
2. KASKU HOLDING B.V.,
beiden gevestigd te Sittard, gemeente Sittard-Geleen ,
3. [gedaagde in hoofdzaak sub 3],
wonende te [woonplaats 2] ,
gedaagden,
advocaat mr. L.C. van Kasteren,
en
de naamloze vennootschap
[gedaagde in hoofdzaak (gevoegde partij)]
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gevoegde partij ex artikel 214 Rv aan de zijde van gedaagde,
advocaat mr. V.R. Pool en mr. M. Jongkind,
en in de zaak met zaaknummer: C/03/272013 / HA ZA 19-629 (vrijwaring) van
de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
1. KASKU CORPORATE FINANCE B.V.,
2. KASKU HOLDING B.V.,
beiden gevestigd te Sittard, gemeente Sittard-Geleen,
3. [eiser in vrijwaring sub 3],
wonende te [woonplaats 2] ,
eisers,
advocaat mr. L.C. van Kasteren
tegen
1. [gedaagde in vrijwaring sub 1],h.o.d.n. [handelsnaam],
wonende te [woonplaats 1] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RAERBERGH B.V .,
mede h.o.d.n. [handelsnaam],
gevestigd te Meerssen ,
gedaagden,
advocaat mr. P.W.F. Kostons,
en in de zaak met zaaknummer: C/03/276763 / HA ZA 20-204 (ondervrijwaring) van
1 [eiser in ondervrijwaring sub 1] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RAERBERGH B.V .,
gevestigd te Meerssen ,
eisers,
advocaat mr. P.W.F. Kostons,
tegen
de naamloze vennootschap
[gedaagde in ondervrijwaring]
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. V.R. Pool en mr. M. Jongkind.
Partijen zullen hierna genoemd worden [eiseres in hoofdzaak] en tezamen Kasku c.s. of Kasku Corporate Finance B.V., Kasku Holding B.V. en [gedaagde in hoofdzaak sub 3] , tezamen [gedaagden in vrijwaring] of [handelsnaam] , [gedaagde in vrijwaring sub 1] en Raerbergh B.V ., en [gedaagde in hoofdzaak (gevoegde partij)] .
1.1. Het verloop van de procedure in de hoofdzaak blijkt uit de volgende stukken:
de dagvaarding van 2 juli 2019 met producties 1 tot en met 14,
het vonnis in het vrijwaringsincident van 13 november 2019,
de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 8,
de dagbepaling van de comparitie na antwoord van 4 maart 2020,
de conclusie tot voeging in de hoofdzaak ex artikel 214 Rv,
productie 15 van [eiseres in hoofdzaak] ,
het bezwaar van 18 september 2020 van [eiseres in hoofdzaak] tegen de voeging,
de reactie van 21 september 2020 van [gedaagde in hoofdzaak (gevoegde partij)] op het bezwaar tegen de voeging,
in de hoofdzaak
2.1. [eiseres in hoofdzaak] is medisch specialist . Zij belegt haar vermogen in verschillende projecten.
2.2. Kasku c.s. houden zich bedrijfsmatig bezig met onder meer advisering en bemiddeling inzake beleggingsproducten. [gedaagde in hoofdzaak sub 3] doet de feitelijke advisering. Hij is getrapt bestuurder van Kasku Holding B.V. en Kasku Corporate Finance B.V.
2.3. [handelsnaam] treedt op als zelfstandig adviseur onder meer inzake financieel advies aan bedrijven en particulieren in brede zin. [gedaagde in vrijwaring sub 1] doet de feitelijke advieswerkzaamheden en is (getrapt) bestuurder van Raerbergh B.V .
2.4. [gedaagde in hoofdzaak (gevoegde partij)] is een advocatenkantoor. [gedaagde in hoofdzaak (gevoegde partij)] wordt in rechte vertegenwoordigd door [naam advocaat 1] (hierna: [naam advocaat 1] ).
2.5. [eiseres in hoofdzaak] en [gedaagde in vrijwaring sub 1] zijn zus en broer.
2.6. Medio 2018 zijn Kasku c.s. benaderd door de heer [naam aandeelhouder] (hierna: [naam aandeelhouder] ) om ten behoeve van Zuidzande Holding B.V. en Ocean Breeze B.V. te bemiddelen bij het tot stand komen van een geldleningsovereenkomst van € 200.000,00 met investeerders (hierna: het zeilbootproject). Ocean Breeze B.V. heeft dit geld nodig voor een refit van het regatta zeilschip Ocean Breeze. Reeds verkregen financiering via een crowdfunding en KNAB-bank is onvoldoende gebleken.
2.7. In augustus 2018 hebben Kasku c.s. contact gelegd met [handelsnaam] ter zake de werving van investeerders ten behoeve van de projecten in de orderportefeuille van Kasku c.s. Afgesproken is dat [handelsnaam] een fee ontvangt per succesvol aangebrachte investeerder.
2.8. Ten behoeve van het aantrekken van investeerders voor het zeilbootproject is door Kasku c.s. in oktober 2018 een informatiebrochure opgesteld “Informatienotitie Geldlening kortlopend 200.000 Euro in delen van 50.000 Euro Ocean Breeze 2018” (hierna: de brochure). Deze brochure luidt, voor zover relevant, als volgt:
“1 INLEIDING
Ocean Breeze BV is exploitant van een regatta schip met dezelfde naam. De bedrijfsactiviteiten bestaan uit het verhuren voor bedrijfsevents, afleveringen op plaatse van zeilreizen en verhuur voor deelname aan zeilraces.
‘Ocean Breeze’ is de naam van het regatta schip dat recentelijk een refit heeft ondergaan. De investeringsbegroting is overschreden ten gevolge waardoor nog een resterende financieringsbehoefte bestaat van 175.000 tot 200.000 Euro. De eigenaar ervaart dit, buiten de extra geldbehoefte, niet als negatief. De kwaliteiten en prestaties van het schip, zo stelt hij, worden er enkel beter van en daarmee ook de marktwaarde en verhuuropbrengsten.
De omzet- en cashflow verwachtingen zijn excellent en kunnen de extra aflossing dragen.
De financiering dient op zeer korte termijn gerealiseerd te worden en slechts voor eveneens een zeer korte tijd van 9 maanden ter financiering van de overschrijding van de refit investeringen, in bijzonder het nieuw pakket wedstrijdzeilen, en ter dekking van operationele kosten die voorlopen op de omzetrealisatie.
Gezien de urgentie en korte looptijd is geldlener bereid een bijzondere rente vergoeding aan te bieden van 17.500 Euro voor 9 maanden, hetgeen neerkomt op een effectief rendement van 20%.
De gelden dienen op korte termijn (eind september/begin oktober) beschikbaar te worden gesteld omdat het schip naar Lanzarote moeten worden gevaren waar het op 24 november a.s. vertrekt voor een trans-Atlantische zeilreis naar Granada. De mast en zeilen voor begin oktober kunnen worden afgenomen.
Uiteraard is de geldlener beschikbaar voor een persoonlijk kennismaken en beantwoording van persoonlijke vragen van geldverstrekker.
Dit investeringsmemorandum is opgesteld om potentiele geldverstrekker(s) te informeren over aspecten die van belang zijn om zich een eerste indruk te maken voor zijn eventuele bereidheid te voorzien in deze investeringsbehoefte.
De informatie is deels mondeling deels schriftelijk verkregen van dhr. [naam aandeelhouder] . Ook werk gebruik gemaakt van eerder samengesteld materiaal voor KNAB Crowdfund, eveneens verkregen via dhr. [naam aandeelhouder] . De funding via KNAB Crowdfund is nog vermeld op
[website]
De hiernavolgende samenvatting is uitsluitend bedoeld om in korte tijd een indicatieve indruk te krijgen van de onderneming. De notitie mag niet gezien worden als een boekenonderzoek noch een businessplan.”
2.9. De brochure kent een bijlage ” Pandrecht op aandelen” (hierna: het investeringsmemo) die op 17 oktober 2018 (om 18.35 uur) is opgesteld door [naam advocaat 1] . Het investeringsmemo luidt als volgt:
“
7.1 PANDRECHT OP AANDELEN
Navolgend document is opgesteld dd. 17 oktober 2018 18:35 u door [naam advocaat 1] , advocaat van [gedaagde in hoofdzaak (gevoegde partij)] .
Te verstrekken zekerheden aan de financier van de nieuwe zeilen voor de racezeilboot Ocean Breeze
Juridische structuur
De heer [naam aandeelhouder] is houder van 100% van de aandelen in Zuidzande Holding B.V.
Zuidzande Holding B.V. is houder van 100% van de aandelen in Ocean Breeze B.V.
Zuidzande Holding B.V. is eigenaar van het schip Ocean Breeze.
Zuidzande Holding B.V./Ocean Breeze B.V. is eigenaar van een losse scheepsmast.
Op het schip Ocean Breeze is in het kader van een verstrekte financiering een recht van eerste hypotheek verstrekt aan Stichting Zekerhedenagent Collin Crowdfund.
Aan de financier van de nieuwe zeilen te verstrekken zekerheden
1. Zuidzande Holding B.V. en Ocean Breeze B.V. zijn jegens de financier hoofdelijk aansprakelijk voor de nakoming van de verplichtingen.
De financier heeft zowel de werkmaatschappij als de holding als debiteur en dus verhaalsmogelijkheden op het vermogen van beide vennootschappen, voor zover de vermogensbestanddelen niet tot zekerheid aan een derde zijn verstrekt.
2. Ocean Breeze B.V. verstrekt een eerste (stil) pandrecht op haar handelsvorderingen/debiteuren.
Dit betekent dat de financier zich kan verhalen op de openstaande posten.
3. Zuidzande Holding B.V. verstrekt een eerste pandrecht op haar vordering op de hypotheekhouder respectievelijk op de koper van het schip Ocean Breeze ter zake van de overwaarde bij een onderhandse of openbare verkoop door de hypotheekhouder.
Op het schip rust een recht van hypotheek. Als Zuidzande Holding B.V./Ocean Breeze B.V. niet aan de verplichtingen zou voldoen, kan de hypotheekhouder het schip onderhands verkopen of veilen. Door het pandrecht op de overwaarde komt de overwaarde toe aan de financier en niet aan andere schuldeisers.
4. Zuidzande Holding B.V./Ocean Breeze B.V. verstrekt een eerste pandrecht op de losse scheepsmast.
Bij verkoop van de scheepsmast komt de opbrengst exclusief toe aan de financier met een geldig eerste pandrecht.
5. De heer Marc Leclerc verstrekt een eerste pandrecht op al zijn aandelen in Zuidzande Holding B.V.
De waarde van de aandelen blijkt uit de balans. Door dit pandrecht komt het eigen vermogen (dat voortdurend wisselt) toe aan de financier met geldig notarieel gevestigd pandrecht.
6. De heer Marc Leclerc verstrekt het stemrecht op al zijn aandelen in Zuidzande Holding B.V.
Indien Zuidzande Holding B.V. en Ocean Breeze B.V. in verzuim zijn jegens de financier met de nakoming van de verplichtingen. De financier krijgt daarmee de zeggenschap in Zuidzande Holding B.V. en Ocean Breeze B.V.
7. De heer Marc Leclerc verstrekt een persoonlijke borgstelling van € 200.000.
De heer Leclerc staat in privé garant voor de verplichtingen van zijn vennootschappen. Hij draagt dus ook privé het risico van deze financiering.
[naam advocaat 1]
[Afbeelding e-mailondertekening/Logo [naam advocaat 1] – [gedaagde in hoofdzaak (gevoegde partij)] ]
Disclaimer:
De bovenstaande informatie is gebaseerd op onderzoek van documenten en op mededelingen namens de directie van Zuidzande Holding B.V./Ocean Breeze B.V.
[gedaagde in hoofdzaak (gevoegde partij)] en haar advocaten zijn niet aansprakelijk.”
2.10. Op 20 november 2018 stuurt [gedaagde in hoofdzaak sub 3] aan [gedaagde in vrijwaring sub 1] de volgende e-mail over het zeilbootproject (productie 4 dagvaarding):
“Van: [gedaagde in hoofdzaak sub 3]
[e-mailadres 1]
Onderwerp: Aub Snel reageren / iets bijzonders: 24% per 100k / slechts 2 x 100k te vergeven met volle zekerheid
Datum: 20 november 2018 om 20:49
Aan: [gedaagde in vrijwaring sub 1] (
[e-mailadres 2]
),
[gedaagde in vrijwaring sub 1] ,
Morgen wil ik je even bellen over navolgende bijzondere rendementsklapper. Op één na het hoogste rendement dat ik tot heden in financiering heb kunnen brengen.
Financieringsbehoefte
Voor een van mijn opdrachtgevers zoek ik 200.000 Euro voor financiering van de afronding van een refit van een regatta raceschip. Dat wil ik het liefst invullen met maximaal 2 personen van ieder 100.000 Euro. De rentevergoeding is zeer ruim.
Reden financiering
De investeringsbegroting voor de refit is overschreden. De eigenaar ervaart dit, buiten de extra geldbehoefte, niet als negatief.
De kwaliteiten en prestaties van het schip, zo stelt hij, worden er enkel beter van en daarmee ook de marktwaarde en verhuuropbrengsten. De financieringsbehoefte is benodigd voor het nieuw pakket wedstrijdstrijdzeilen en ter dekking van operationele kosten die voorlopen op de omzetrealisatie.
Tijdelijke financiering van 12 maanden
De financiering is slechts van korte duur (maximaal 12 maanden).
Maar liefst 24% rendement, betaling rente per maand
Gezien de urgentie is de geldlener bereid een bijzondere rente vergoeding aan te bieden van 24% (dus 48k bij 200k of 24k bij 100k). De financiering dient op zeer korte termijn gerealiseerd te worden (eind november).
100% Zekerheid
De volgende zekerheden worden aangeboden:
Pandrecht op aandelen van de Nederlandse BV die eigenaar is van de boot. Bij verzuim wordt het stemrecht toegekend aan pandrechthouder waardoor alle macht wordt verkregen alsof men eigenaar. Sterker recht dan hypotheek.
Persoonlijke borgstelling waardoor bij verzuim de ergste vorm van zekerheid kan worden ingeroepen (persoonlijk faillissement).
Verzekering van 850.000 Euro bij teloorgang (pandrechthouder heeft recht op toekenning uit overschot);
Vrije markwaarde 1,3 mln. Euro
93% van omzetprognose voor 2019 reeds zeker (aantoonbaar te overleggen).
Maandelijkse controle boekhouding met verslaglegging.
Overeenkomsten opgesteld door gerenommeerd advocatenkantoor.
Beschikbaarheid gelden
De gelden dienen op zeer korte termijn (eind november) beschikbaar te worden gesteld omdat het schip naar Lanzarote moet worden gevaren waar het op
24 november a.s. vertrekt voor een trans-Atlantische zeilreis naar Granada.
De overeengekomen betaaldata zijn:
50k vrijdag 23/11 gezien we deze datum niet meer halen.
5k dinsdag 27/11
125k vrijdag 30/11
De ondernemer is vanaf vrijdag 23/11 tot en met 27/11 in New York om de Corporate Charter in Mei en Juni voor te bereiden (200k omzet) en de TransAtlantic 2019 Race voor te bereiden.
Investeringsmemo
Een investeringsmemorandum is beschikbaar. Geef me even een emailberichtje (
[e-mailadres 1] <mailto: [e-mailadres 1]
>) . Uiteraard is de geldlener beschikbaar (telefonische of vis-a-vis) voor beantwoording van resterende vragen.
Interesse? Laat me snel iets weten.
Ps: onderhavig voorstel is slechts is zeer beperkte kring gedaan.”
2.11. Op 21 november 2018 laat [gedaagde in vrijwaring sub 1] per e-mail aan [gedaagde in hoofdzaak sub 3] weten dat hij de informatie over het zeilbootproject naar “een paar potentiële investeerders” heeft doorgeleid. Hij schrijft dat hij voor nadere info bij [gedaagde in hoofdzaak sub 3] terugkomt als hij een positieve reactie krijgt (productie 2a CvA).
Diezelfde middag verzoekt [gedaagde in vrijwaring sub 1] per e-mail bij [gedaagde in hoofdzaak sub 3] om meer informatie. Hij schrijft: “Ben vooral geïnteresseerd in de afdekking van de zekerheden en de financiële positie in de BV; actuele financiële positie etc.” (productie 2b CvA).
[gedaagde in hoofdzaak sub 3] stuurt nog diezelfde dag [gedaagde in vrijwaring sub 1] de brochure toe.
2.12. Op 2 december 2018 stuurt [gedaagde in hoofdzaak sub 3] aan [gedaagde in vrijwaring sub 1] de conceptovereenkomst inzake de geldlening toe. [gedaagde in vrijwaring sub 1] antwoordt de volgende dag als volgt: (productie 2c CvA)
“Ik zal dit vanavond bespreken met gegadigde en zal je morgen berichten.
Wat betreft de overige leningsverstrekker. Is dit helemaal gefinaliseerd; m.a.w. is zekergesteld dat het volledig benodigde bedrag ter beschikking wordt gesteld?
Zijn de middelen al verstrekt; zo niet wanneer gaat dit gebeuren?
Zijn er nog wijzigingen of zaken van belang t.o.v.
de eerder verstrekte informatie; is de zeilboot volgens planning aan de reis naar Granada vertrokken?
Hoe wordt de maandelijkse financiële rapportage verzorgd? Loopt dit via jou?”
[gedaagde in hoofdzaak sub 3] beantwoordt deze vragen vrijwel per ommegaande als volgt in de tekst van [gedaagde in vrijwaring sub 1] : (productie 6 dagvaarding)
“Wat betreft de overige leningsverstrekker. Is dit helemaal gefinaliseerd; m.a.w. is zekergesteld dat het volledig benodigde bedrag ter beschikking wordt gesteld?
Ja
Zijn de middelen al verstrekt; zo niet wanneer gaat dit gebeuren?
Vandaag of uiterlijk morgen. Spreek hem in de namiddag.
Zijn er nog wijzigingen of zaken van belang t.o.v. de eerder verstrekte informatie; is de zeilboot volgens planning aan de reis naar Granada vertrokken?
Moet ik navragen.
Hoe wordt de maandelijkse financiële rapportage verzorgd? Loopt dit via jou?
Ja, via mij.
”
2.13. Op 18 december 2018 vermeldt [gedaagde in vrijwaring sub 1] in een e-mail met als onderwerp “RE: edu concept overeenkomsten en pandakte” aan [naam advocaat 1] , en in cc aan [gedaagde in hoofdzaak sub 3] , de naam van de investeerder, te weten [eiseres in hoofdzaak] . Hij schrijft voorts (productie 2d CvA):
“Hierbij mijn vragen/opmerkingen m.b.t. de overeenkomsten.
1. Geldlening
(…)
2. Pandakte bedrijfsuitrusting, vorderingen
- Akkoord
3. Pandakte aandelen
- Concept te ontvangen via notaris.”
De vragen inzake de geldlening worden beantwoord en in reactie op die antwoorden schrijft [gedaagde in vrijwaring sub 1] per email van 20 december 2018 (om 08.45 uur) aan [naam advocaat 2] , werkzaam bij [gedaagde in hoofdzaak (gevoegde partij)] , en in cc aan [gedaagde in hoofdzaak sub 3] en [naam advocaat 1] : (productie 5 CvA)
“Dank voor de toelichting. Is verder helder; echter nog een vraag/opmerking.
Als met de huidige (aangepaste) formulering is veiliggesteld (en duidelijk is) dat de volledige rente (dus over de periode tot einde looptijd van de oorspronkelijke looptijd lening) moet worden voldaan bij vervroegde aflossing, dan is dat voor mij akkoord. Mocht dit onvoldoende duidelijk zijn of dit discussie kunnen leiden dan graag aanpassen/aanvullen.”
2.14. Enige minuten na de laatst e-mail van 20 december 2018 (om 08.51 uur) stuurt [gedaagde in vrijwaring sub 1] een e-mail aan [gedaagde in hoofdzaak sub 3] met onderwerp: “Geldlening”: (productie 2e CvA)
“Laten wij even afstemmen omtrent de planning en de logistiek vandaag.
verpandingsakte: legalisatie (ga ik in werking zetten)
ondertekening geldleningsovereenkomst
persoonlijke borgstelling/ondertekening Leclerq
overboeking middelen (gegevens)
vrijgeven middelen – als alles is ondertekend/gepasseerd.”
Eerder die dag (namelijk om 08.26 uur) was door [gedaagde in vrijwaring sub 1] al ingestemd met het voorstel van de notaris om de overeenkomst van geldlening als onderhandse akte te tekenen en deze niet te hechten aan de pandakte (productie 6 CvA).
2.15. Bij e-mail van 27 december 2018 (om 10.56 uur) laat [gedaagde in vrijwaring sub 1] aan [gedaagde in hoofdzaak sub 3] het volgende weten, en in cc aan [eiseres in hoofdzaak] en [naam] [e-mailadres 3] met onderwerp: “RE: bankrek.nr. voor rentebetaling zeilboot” (productie 2f CvA):
“Ik heb vanochtend de getekende stukken afgegeven bij [gedaagde in hoofdzaak (gevoegde partij)] te [vestigingsplaats] . De stukken kunnen dan nu geregistreerd worden.
Ik ga ervan uit dat de pandakte afgelopen vrijdag is gepasseerd via de notaris.
Het bedrag is op 20 november 2018 overgeboekt.
De eerste rentetermijn loopt dus tot 3 januari 2019.
De renten (en uiteindelijk hoofdsom) kunnen worden overgeboekt naar:
(…)”
2.16. Bij e-mail van 27 december 2018 (om 10.58 uur) met onderwerp “Factuur” vraagt [gedaagde in vrijwaring sub 1] aan [gedaagde in hoofdzaak sub 3] (productie 2g CvA):
“Waar naar toe kan ik de factuur voor de bemiddeling sturen (€ 2.000 ex BTW)?”
Bij e-mail van 31 december 2018 met onderwerp: “Factuur inzake Ocean Breeze) stuurt[gedaagde in vrijwaring sub 1] aan [gedaagde in hoofdzaak sub 3] de factuur op briefpapier van Raerbergh B.V . onder vermelding van “Bemiddeling inzake financiering Ocean Breeze” (productie 2h CvA).
2.17. Op 4 februari 2019, 23 maart 2019, 26 maart 2019 en veelvuldig in april en mei 2019 wordt er gecorrespondeerd tussen [gedaagde in vrijwaring sub 1] en [gedaagde in hoofdzaak sub 3] over het reilen en zeilen van het zeilbootproject.
2.18. [eiseres in hoofdzaak] heeft op 31 december 2018 € 866,67 aan contractuele rente ontvangen, op 4 februari 2019 € 2.000,00 en op 5 maart 2019 ook € 2.000,00.
2.19. Zuidzande Holding B.V. is gefailleerd op 25 maart 2019.
2.20. Ocean Breeze B.V. is gefailleerd op 16 april 2019.
2.21. [naam aandeelhouder] is op 14 mei 2019 persoonlijk failliet verklaard.
in de hoofdzaak
3.1. [eiseres in hoofdzaak] vordert bij dagvaarding bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
I. te verklaren voor recht dat gedaagde sub 1 en/of gedaagde sub 2 en/of gedaagde sub 3, tekortgeschoten zijn in de nakoming, althans onrechtmatig hebben gehandeld en uit dien hoofde jegens [eiseres in hoofdzaak] aansprakelijk zijn,
II. gedaagde sub 1, gedaagde sub 2 en gedaagde sub 3 hoofdelijk althans ieder afzonderlijk te veroordelen tot betaling van een bedrag ad € 119.333,33 (hoofdsom € 100.000,00 + € 19.133,33 misgelopen contractuele rente) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 december 2018, subsidiair vanaf de dag der dagvaarding, tot de dag der algehele voldoening,
III. gedaagde sub 1, gedaagde sub 2 en gedaagde sub 3 hoofdelijk althans ieder afzonderlijk te veroordelen tot betaling aan [eiseres in hoofdzaak] van de forfaitaire buitengerechtelijke kosten ad € 2.842,00 exclusief btw op grond van Rapport Voorwerk II te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening,
IV. gedaagde sub 1, gedaagde sub 2 en gedaagde sub 3 hoofdelijk althans ieder afzonderlijk te veroordelen in de (na)kosten van het geding vermeerderd met rente.
3.2. Na de conclusie tot voeging door [gedaagde in hoofdzaak (gevoegde partij)] heeft [eiseres in hoofdzaak] bij akte haar vorderingen voorwaardelijk gewijzigd, namelijk voor het geval haar verweer dat de voeging moet worden geweigerd, wordt afgewezen. De voorwaardelijke eiswijziging houdt in dat de vorderingen I tot en met IV ook gericht zijn tot [gedaagde in hoofdzaak (gevoegde partij)] .
3.3. [eiseres in hoofdzaak] heeft ter zitting haar eis gewijzigd. De rechtbank begrijpt dat zij thans de wettelijke rente vordert over de hoofdsom van € 100.000,00 vanaf 4 december 2019 in plaats van 21 december 2018. Ook de vordering over de niet betaalde contractuele rente wijzigt zij op de volgende wijze: “dat de wettelijke rente verschuldigd is over een bedrag ad € 1.133,33 met ingang van 3 maart 2019, althans met ingang van de dag der dagvaarding, tot de dag der algehele voldoening en over de daarna per 3 april 2019 en de daarop volgende maanden telkens per de derde dag van de maand vervallen termijnen van € 2.000,00, een en ander tot en met 3 december 2019 verschuldigd is telkens per de vervaltermijn (dus 3 april 2019, 3 mei 2019 etc. tot en met 3 december 2019), althans vanaf de dag der dagvaarding, tot de dag der algehele voldoening.”
3.4. [eiseres in hoofdzaak] legt de volgende feiten en omstandigheden ten grondslag aan de vorderingen. Zij stelt dat op Kasku c.s. een contractuele zorgplicht rust inzake advies en bemiddeling bij een investering van € 100.000,00 in het zeilbootproject van [naam aandeelhouder] . Zij stelt dat Kasku c.s. haar onjuist hebben geïnformeerd over de uitwinbaarheid van de zekerheden en onvoldoende onderzoek hebben gedaan, omdat achteraf is gebleken dat de 100%-zekerheidclaim uit de e-mail van 20 november 2018 niet correct is en het investeringsmemo, dat [gedaagde in hoofdzaak (gevoegde partij)] heeft opgesteld, berust op injuiste informatie. [eiseres in hoofdzaak] stelt dat indien geen sprake is van wanprestatie Kasku c.s. in ieder geval hun buitencontractuele zorgplicht hebben geschonden dan wel een oneerlijke handelspraktijk hebben gebezigd jegens haar. stelt dat sprake is van groepsaansprakelijkheid van Kasku c.s., waarbij [gedaagde in hoofdzaak sub 3] feitelijk leiding heeft gegeven. [eiseres in hoofdzaak] heeft ter zitting gesteld dat Kasku c.s. aansprakelijk is op grond van het feit dat zij [gedaagde in hoofdzaak (gevoegde partij)] als hulppersoon hebben ingeschakeld. Omdat de zorgplicht niet is nageleefd dan wel fouten zijn gemaakt, zijn haar belangen geschaad en heeft zij schade geleden.
3.5. Kasku c.s. en [gedaagde in hoofdzaak (gevoegde partij)] voeren gemotiveerd verweer.
3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de vrijwaring
3.7. Kasku c.s. vorderen - samengevat - dat [gedaagden in vrijwaring] hoofdelijk worden veroordeeld om aan Kasku c.s. te betalen al hetgeen waartoe Kasku c.s. in de hoofdzaak mochten worden veroordeeld, alsmede hoofdelijke veroordeling tot betaling van een voorschot ad € 15.000,00 inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van [gedaagden in vrijwaring] in de (na)kosten van de vrijwaring vermeerderd met rente.
3.8. Kasku c.s. leggen aan de vordering ten grondslag dat [gedaagden in vrijwaring] namens [eiseres in hoofdzaak] optraden als haar (financieel) adviseur en als bemiddelaar betrokken waren bij de totstandkoming van de overeenkomst met Zuidzande Holding B.V. en Ocean Breeze B.V., althans dat zij optraden als gevolmachtigde dan wel vertegenwoordiger van haar. Kasku c.s. stellen primair dat zij een regresrecht hebben op [gedaagden in vrijwaring] , handelend als [handelsnaam] en subsidiair dat sprake is van wanprestatie van [gedaagden in vrijwaring] waardoor Kasku c.s. onder andere reputatieschade hebben geleden.
3.9. [gedaagden in vrijwaring] voeren gemotiveerd verweer.
in de ondervrijwaring
3.10. [gedaagden in vrijwaring] vorderen - samengevat - dat [gedaagde in ondervrijwaring] wordt veroordeeld om aan [gedaagden in vrijwaring] te betalen al hetgeen waartoe zij als gedaagden in de vrijwaring mochten worden veroordeeld inclusief de kostenveroordeling en met veroordeling van [gedaagde in ondervrijwaring] in de (na)kosten van de ondervrijwaring vermeerderd met rente, met dien verstande dat zij de vordering beperken tot ten hoogste € 99.999,00.
3.11. P. van der Heide c.s. leggen aan de vordering ten grondslag dat Kasku c.s. zich ten onrechte op het standpunt stellen in de hoofdzaak en de vrijwaring dat [handelsnaam] bemiddeld zou hebben tussen Zuidzande Holding B.V. en Ocean Breeze B.V. Mocht het tot een veroordeling komen in de vrijwaringsprocedure jegens [gedaagde in vrijwaring sub 1] c.s. dan stellen zij zich op het standpunt dat [gedaagde in ondervrijwaring] onrechtmatig heeft gehandeld door het opstellen van het investeringsmemo waarin allerlei onjuiste informatie is opgenomen, waardoor schade is geleden. [gedaagde in vrijwaring sub 1] stelt dat [gedaagde in ondervrijwaring] niet heeft gehandeld als goed advocaat door geen rekening te houden met de belangen van derden.
3.12. [gedaagde in ondervrijwaring] voert gemotiveerd verweer.
in de hoofdzaak
Ten aanzien van de voorwaardelijke eiswijziging na voeging van [gedaagde in hoofdzaak (gevoegde partij)] aan de zijde van gedaagden
4.1. De rolrechter heeft de voeging ex artikel 214 Rv van [gedaagde in hoofdzaak (gevoegde partij)] aan de zijde van gedaagden toegelaten. In hetgeen door [eiseres in hoofdzaak] ter zitting is aangevoerd, ziet de rechtbank geen aanleiding om op die beslissing terug te komen. Omdat het bezwaar van is afgewezen, is de voorwaarde voor de eiswijziging vervuld.
4.2. De vraag is of door deze voeging [eiseres in hoofdzaak] een vordering kan richten tot [gedaagde in hoofdzaak (gevoegde partij)] . Zij betoogt dat mogelijk is, kort gezegd, omdat de wet zwijgt. [gedaagde in hoofdzaak (gevoegde partij)] voert aan, mede onder verwijzing naar rechtspraak van de Hoge Raad, dat dit niet mogelijk is.
De rechtbank is van oordeel dat de voeging door [gedaagde in hoofdzaak (gevoegde partij)] niet tot gevolg heeft dat [eiseres in hoofdzaak] ook tegen [gedaagde in hoofdzaak (gevoegde partij)] een vordering kan instellen, zodat de uitbreiding van de eis moet worden afgewezen. Zij overweegt daartoe het volgende.
4.3. In het geval van eenvoudige (of persoonlijke, niet-zakelijke) vrijwaring, zoals hier aan de orde op grond van artikel 214 Rv, gaat het om rechten die voortvloeien uit de afwikkeling van een rechtsverhouding met de wederpartij in de hoofdzaak. Anders dan de zakelijke vrijwaring (artikel 212 Rv) heeft de derde in persoonlijke vrijwaring niet het recht om de hoofdzaak van de gewaarborgde over te nemen, dat wil zeggen in diens plaats te procederen. De persoonlijke vrijwaring berust immers niet op een plicht de gewaarborgde te vrijwaren van storing in het bezit of het genot. Deze derde wordt slechts het recht toegekend om zich door middel van voeging in de hoofdzaak te scharen aan de zijde van de gewaarborgde, een en ander teneinde zelf invloed te kunnen uitoefenen op de toe- en afwijzing van de vordering in de hoofdzaak. Dit betekent dat er slechts het recht is de gewaarborgde te ondersteunen bij diens procesvoering door het aanvoeren van feiten en gronden waarop deze in het gelijk moet worden gesteld.
Het past niet in dit systeem, waarin dus onderscheid wordt gemaakt tussen de eigenstandige procesrechtelijke positie van de zakelijke vrijwaring ten opzichte van procesrechtelijke (afgeleide en ondersteunende) positie van de persoonlijke vrijwaring, dat [eiseres in hoofdzaak] , als eisende partij in de hoofdzaak, een vordering richt jegens [gedaagde in hoofdzaak (gevoegde partij)] , als derde die zich voegt, en zo de omvang (de feitelijke en/of de juridische grondslag) van de rechtsstrijd uitbreidt jegens [gedaagde in hoofdzaak (gevoegde partij)] , terwijl deze als persoonlijke vrijwaring juist gehouden is aan de omvang rechtsstrijd, zoals die door partijen is bepaald.
Is er een bemiddelings- en adviesovereenkomst tussen [eiseres in hoofdzaak] en Kasku c.s. waaruit een contractuele zorgplicht voortvloeit?
4.4. [eiseres in hoofdzaak] stelt (dagvaarding 13 en 14) dat zij met Kasku Corporate Finance B.V. een contractuele relatie had ter bemiddeling – het bijeen brengen van investeerder en project – en advisering – het geven van advies over de gegoedheid van de onderliggende (rechts)personen in het project – waarbij zij [gedaagde in hoofdzaak sub 3] als bemiddelend adviseur heeft gekozen. Kasku c.s. betwisten met klem dat [eiseres in hoofdzaak] hun klant was. Zij ontkennen dat zij met haar een bemiddelings- en/of adviesovereenkomst hadden. Het waren immers Zuidzande Holding B.V. en Ocean Breeze B.V. en [naam aandeelhouder] voor wie Kasku c.s. een of meer investeerders zochten en die de opdrachtgevers waren. Daarnaast was het, volgens Kasku c.s., [handelsnaam] die met [eiseres in hoofdzaak] het contact legde en namens haar onderhandelde c.q. vragen stelde, althans de indruk wekte op te treden voor een geïnteresseerde investeerder, waarbij pas op 18 december 2018 bleek dat dit was.
4.5. De rechtbank is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat op Kasku c.s. een contractuele zorgplicht rust jegens [eiseres in hoofdzaak] .
4.6. [eiseres in hoofdzaak] onderbouwt niet wanneer en hoe de beweerdelijke overeenkomst met Kasku Corporate Finance B.V. tot stand is gekomen en welke rechten en verplichtingen voor elk van de partijen daarin zijn overeengekomen. Een document waaruit een en ander blijkt, ontbreekt noch is er correspondentie of een verklaring waaruit een en ander zou moeten blijken. De ter zitting ingenomen stelling dat Kasku c.s. nooit heeft geventileerd dat zij alleen optrad namens Zuidzande Holding B.V., Ocean Breeze B.V. en [naam aandeelhouder] , maakt niet dat zij een contractuele relatie met [eiseres in hoofdzaak] hadden. [eiseres in hoofdzaak] heeft kortom op geen enkele wijze verfeitelijkt dat zij met Kasku c.s. een overeenkomst heeft gesloten waaruit voor Kasku Corporate Finance B.V. een contractuele zorgplicht voortvloeit.
4.7. [eiseres in hoofdzaak] stelt nergens dat met Kasku Holding B.V. enige contractuele relatie bestond, zodat alleen al daarom de vorderingen voor zover deze gebaseerd zijn op wanprestatie van deze onderneming moeten worden afgewezen.
4.8. Als grondslag voor de aansprakelijkheid van [gedaagde in hoofdzaak sub 3] heeft [eiseres in hoofdzaak] de artikelen 7:404 BW jo 6:6 BW genoemd. Omdat niet gebleken is dat zij met Kasku Corporate Finance B.V. een overeenkomst gesloten heeft, gaat een beroep op deze artikelen niet op. Voor zover de vorderingen zijn gebaseerd op wanprestatie van [gedaagde in hoofdzaak sub 3] als feitelijke opdrachtnemer worden zij dus afgewezen.
Rustte op Kasku c.s. een buitencontractuele zorgplicht?
4.9. De vraag ligt voor of er, zoals [eiseres in hoofdzaak] bij dagvaarding (nr. 1.2) opmerkt, door Kasku c.s. op een gegeven moment een investeringsaanbod, omgeven met zekerheden en een aantrekkelijk rendement van 24%, is gedaan, waarop zij is ingegaan, en dat op Kasku c.s. de verplichting rustte rekening te houden met haar belangen als potentiële consument-investeerder met name wat betreft de kwaliteit van de informatie over de investering die zij verstrekten.
4.10. [eiseres in hoofdzaak] stelt dat zij bij e-mail van 20 november 2018 van Kasku c.s. een concreet aanbod heeft gekregen en dat zij gevaren is op de 100% zekerheid op basis van zeven zekerheden, die in deze e-mail zijn beschreven, het investeringsmemo dat op21 november 2018 is toegezonden en de antwoorden op de nadere vragen aan Kasku c.s.
Kasku c.s. betwisten dat zij rechtstreeks aan [eiseres in hoofdzaak] een investeringsaanbod hebben gedaan en dat het investeringsmemo aan haar is toegezonden. [eiseres in hoofdzaak] is pas op 18 december 2018 in beeld gekomen als investeerder. Er is nooit contact met haar geweest. Kasku c.s. stelt steeds zaken te hebben gedaan met [gedaagde in vrijwaring sub 1] , die optrad voor [handelsnaam] . Met [handelsnaam] was al eerder samengewerkt en [handelsnaam] zou nu op basis van een fee passende investeerders werven. De e-mail van 20 november 2018 was gericht aan [handelsnaam] als financieel adviseur en bemiddelaar. Op verzoek van [handelsnaam] is het investeringsmemo toegezonden en door [handelsnaam] zijn vragen gesteld over het memo en de later toegestuurde aktes. Kasku c.s. stellen dat het investeringsmemo voldoende informatie verschaft en dat in de e-mail van 20 november 2018 en het memo voldoende duidelijk is gewezen op de herkomst van de informatie. Kasku c.s.
stellen in dit verband voorts dat zij als aanbieder van beleggingsobjecten vallen onder de uitzonderingsbepaling van de Wet op het financieel toezicht.
4.11. De rechtbank is van oordeel dat op Kasku c.s. geen buitencontractuele zorgplicht rustte jegens [eiseres in hoofdzaak] .
4.12. De rechtbank stelt voorop dat niet is gesteld en niet gebleken is dat[eiseres in hoofdzaak] eerder zaken heeft gedaan met Kasku c.s. Dat zij op een investeerders bijeenkomst voor een ander project van Kasku c.s. aanwezig was (overigens op uitnodiging van [handelsnaam] ), maakt dat niet anders. Niet is gebleken dat Kasku c.s. eerder als opdrachtnemer (financiële, bemiddelings- of advies)diensten hebben verleend, noch dat Kasku c.s. op enige andere wijze betrokken was bij investeringen van [eiseres in hoofdzaak] . Om die reden is geen sprake van een voorafgaande vertrouwensrelatie op grond waarvan op Kasku c.s. enige zorgplicht bij wijze van post-contractuele nawerking zou kunnen rusten.
4.13. Voorop staat tevens dat onweersproken is door [eiseres in hoofdzaak] dat Kasku c.s., gelet op de vrijstelling die zij genieten als aanbieder van beleggingsobjecten, als bedoeld artikel 2 lid 1 Vrijstellingsregeling Wft, niet vallen onder het vergunning- en prospectusregime van de Wet op het financieel toezicht. Dat betekent dat in de pre-contractuele fase weliswaar sprake is van een informatie-, onderzoeks- en waarschuwingsplicht van de professioneel financieel dienstverlener, maar dat plicht(en) in deze fase worden beheerst door de redelijkheid en billijkheid. De omvang van die verplichting(en) is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Van belang voor het oordeel is wie in de pre-contractuele fase als de wederpartij van Kasku c.s. moet worden aangemerkt. De mate van professionaliteit en eigen deskundigheid van de wederpartij is immers mede bepalend voor de reikwijdte van de eventueel te hanteren zorgplicht van Kasku c.s.
4.14. Kasku c.s. erkennen dat zij in de pre-contractuele fase het gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. In dat verband beroepen zij zich evenwel terecht op de omstandigheid dat zij voortdurend met [handelsnaam] , als bemiddelaar, in gesprek zijn geweest en niet met de uiteindelijke investeerder, van wie pas op 18 december 2018 de identiteit bekend werd, en dat zij hun gedrag derhalve in redelijkheid mochten afstemmen op de kennis en kunde van [handelsnaam] .
4.15. Door [eiseres in hoofdzaak] is niet weersproken dat [handelsnaam] ( [gedaagde in vrijwaring sub 1] c.q. Raerbergh B.V .) zich als zelfstandig adviseur voor derden bezighoudt met financieel advies en ook pro se investeert, noch dat [handelsnaam] voor haar informatie heeft ingewonnen bij Kasku c.s. én voor haar alle correspondentie heeft gevoerd. Onweersproken door[eiseres in hoofdzaak] is ook dat in augustus 2018 Kasku c.s. en [handelsnaam] hebben afgesproken dat [handelsnaam] tegen betaling investeerders zou aandragen voor projecten in de portefeuille van Kasku c.s. Tussen partijen mag dan ook als vast staand worden geacht dat Kasku c.s. wisten dat er voor het zeilbootproject een investeerder uit het klantenbestand van [handelsnaam] geïnteresseerd was. Of dat een gewone consument-investeerder was of een (meer) ervaren particuliere dan wel professionele belegger, was voor Kasku c.s. niet relevant, omdat [handelsnaam] feitelijk als terzake deskundig en professioneel tussenpersoon fungeerde.
4.16. Vast staat dat [handelsnaam] een professioneel financieel adviseur is. Onweersproken is dat [handelsnaam] nooit aan Kasku c.s. kenbaar heeft gemaakt dat enkel en alleen werd opgetreden als doorgeefluik voor een consument.
4.17. De juistheid van het standpunt van Kasku c.s. blijkt voorts uit het volgende. Zowel de e-mail van 20 november 2018 als de brochure, met daarin het investeringsmemo, is door Kasku c.s. verzonden aan [handelsnaam] . De e-mail is gelet op de wervende bewoordingen onmiskenbaar gestuurd in het kader van de afspraak van Kasku c.s. met [handelsnaam] om tegen betaling investeerders te werven: “Morgen wil ik je even bellen over navolgende bijzondere rendementsklapper. (…) Voor een van mijn opdrachtgevers zoek ik 200.000 Euro (…). Een investeringsmemo is beschikbaar. Geef me even een emailberichtje (…). Interesse? Laat me snel iets weten.” De brochure is toegezonden op verzoek van [handelsnaam] , waarbij deze laatste aangaf, zonder nadere toelichting, met name geïnteresseerd te zijn “in de afdekking van de zekerheden en de financiële positie in de B.V., actuele financiële positie etc.” Vervolgens is er tussen Kasku c.s. en [handelsnaam] contact geweest over de overeenkomsten en een andere investeerder (“de overige leningsverstrekker”), zoals blijkt uit de overgelegde e-mail correspondentie van 3 december 2018. Ook is door [handelsnaam] een viertal (algemene) vragen gesteld, zonder nadere toelichting, in die e-mail van 3 december 2018 met als onderwerp “RE; Concept overeenkomsten inzake zeilboot”.
[handelsnaam] meldt in die e-mail: “Ik zal dit vanavond bespreken met gegadigde en zal je morgen berichten.” en vraagt naar de stand van zaken van de verstrekking van de lening door de andere investeerder, de voorgenomen reis van het schip en of de maandelijkse financiële rapportage via Kasku c.s. zal verlopen. Kennelijk heeft de toegezonden informatie [handelsnaam] geen aanleiding gegeven om nadere vragen te stellen over de brochure noch over het investeringsmemo, want na 3 december 2018 wordt enkel door [handelsnaam] gecorrespondeerd over de geldleningsovereenkomst en de diverse juridische vragen over de pandaktes.
In de overige e-mails na 3 december 2018 voorafgaand aan het ondertekenen van de aktes is steeds [handelsnaam] aan het woord. En uiteindelijk wordt aan Kasku c.s. door Raerbergh B.V . handelend onder de naam [handelsnaam] een factuur terzake bemiddeling financiering gezonden.
4.18. [eiseres in hoofdzaak] betwist dat [handelsnaam] haar adviseur was in het zeilbootproject, maar dat doet niet aan af aan het feit dat [handelsnaam] feitelijk fungeerde als bemiddelaar c.q. tussenpersoon en dat Kasku c.s. niet wisten wie “de gegadigde” was. Uit de correspondentie van [handelsnaam] blijkt, zoals geoordeeld, bovendien niet dat niet als adviseur en/of bemiddelaar wordt gehandeld voor “de gegadigde”. Kasku c.s. hebben nimmer met [eiseres in hoofdzaak] zelf gesproken, gecorrespondeerd of onderhandeld over de ins- en outs van de investering, de inhoud van de geldleningsovereenkomst of de notariële akten. Daar was gelet op de mededelingen en handelingen van [handelsnaam] ook voor Kasku c.s. ook geen aanleiding toe. De aard en deskundigheid van de geïnteresseerde investeerder was bovendien lang onbekend.
4.19. Kasku c.s. mochten kortom ervan uitgaan dat [handelsnaam] degene was met wie zij onderhandelden over een belegging in het zeilbootproject. In die omstandigheid dat in de pre-contractuele fase met een deskundige op gelijk niveau is gesproken over de ins- en outs van de te sluiten overeenkomst rust op Kasku c.s. geen plicht specifiekere informatie te verschaffen over de aard en de risico’s van de belegging dan wel meer onderzoek te doen dan navraag bij de opdrachtgever. Zeker niet nu in de e-mail van 20 november 2018, de brochure en het investeringsmemo uitdrukkelijk is vermeld dat de informatie berust op documenten en informatie verkregen van de leningnemers Zuidzande Holding B.V. en Ocean Breeze B.V. c.q.
[naam aandeelhouder] , terwijl deze laatste bovendien in persoon bevraagd kon worden.
De omstandigheid dat naderhand is gebleken dat de e-mail van 20 november 2018 die 100% zekerheid beloofde en het investeringsmemo mogelijk onjuiste, althans onvolledige informatie bevatte, omdat op het moment van opstellen daarvan al duidelijk had kunnen en/of moeten zijn dat er beslagen lagen, de boot niet kon uitvaren en de reservemast zich niet in Nederland bevond, komt dan ook voor rekening en risico van [eiseres in hoofdzaak] , die zich om haar moverende redenen niet bekend maakte aan Kasku c.s. en [handelsnaam] al haar belangen liet behartigen inzake de investering.
Onrechtmatig daad
4.20. [eiseres in hoofdzaak] stelt dat het onrechtmatig handelen van Kasku c.s. in groepsverband is begaan. Omdat er geen buitencontractuele aansprakelijkheid is van Kasku Corporate Finance B.V. of [gedaagde in hoofdzaak sub 3] , in welke hoedanigheid dan ook – uitvoerend adviseur, (getrapt) bestuurder of feitelijk leidinggevende –, laat staan van Kasku Holding B.V., is er ook geen grondslag voor aansprakelijkheid in groepsverband.
4.21. Voor zover de vorderingen zijn gebaseerd op onrechtmatig handelen van Kasku c.s. kunnen zij op die grondslag, wegens het ontbreken van een buitencontractuele zorgplicht, niet worden toegewezen.
Is sprake van oneerlijke handelspraktijk van Kasku c.s.?
4.22. In gevolge artikel 6:193b BW handelt een handelaar handelt onrechtmatig jegens een consument, indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is.
Daargelaten het antwoord op de vraag of Kasku c.s. een handelaar in de zin van de wet is, is in het voorgaande geoordeeld dat Kasku c.s. in de pre-contractuele fase, waarin de voor de investeringsbeslissing relevante informatie is verschaft, geen zaken heeft gedaan met een consument, maar met [handelsnaam] . [handelsnaam] is een professioneel financieel adviseur. [handelsnaam] heeft, zoals gezegd, nooit gezegd dat enkel en alleen werd opgetreden als boodschapper.
4.23. Voor zover de vorderingen zijn gebaseerd op een oneerlijke handelspraktijk van Kasku c.s. kunnen zij op die grondslag, wegens het ontbreken van handelen (in groepsverband) met een consument, niet worden toegewezen.
[gedaagde in hoofdzaak (gevoegde partij)] hulppersoon?
4.24. De rechtbank is van oordeel dat de stelling van [eiseres in hoofdzaak] ter zitting dat [gedaagde in hoofdzaak (gevoegde partij)] , als opsteller van het investeringsmemo, moet worden gekarakteriseerd als hulppersoon, als bedoeld in artikel 6:76 BW of artikel 6:171 BW tardief is. Voor deze stellingname kan in de dagvaarding geen aanknopingspunt worden gevonden.
4.25. Daarnaast geldt dat in het voorgaande geoordeeld is dat er geen contractuele relatie is van [eiseres in hoofdzaak] met Kasku c.s. in het kader waarvan [gedaagde in hoofdzaak (gevoegde partij)] zou kunnen zijn ingeschakeld ter uitvoering van enige verbintenis. Evenzo is geoordeeld dat er geen buitencontractuele zorgplicht is van Kasku c.s. in het kader waarvan [gedaagde in hoofdzaak (gevoegde partij)] in de uitoefening van het bedrijf van Kasku c.s. werkzaamheden zou kunnen hebben verricht.
4.26. Voor zover de aansprakelijkheid van Kasku c.s. op de figuur van de hulppersoon worden gebaseerd, kunnen de vorderingen dus niet worden toegewezen.
In de vrijwaring en de ondervrijwaring
4.27. Omdat de vorderingen in de hoofdzaak moeten worden afgewezen, behoeven de vrijwaring en de ondervrijwaring geen aparte beoordeling meer en treffen de vorderingen in de vrijwaring en de ondervrijwaring hetzelfde lot als in de hoofdzaak en worden zij afgewezen.
In de hoofdzaak, de vrijwaring en de ondervrijwaring
Proceskosten in de hoofdzaak
4.28. [eiseres in hoofdzaak] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de hoofdzaak worden veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van Kasku c.s. Deze kosten worden tot op heden begroot op € 4.030,00 griffierecht en € 3.414,00 salaris advocaat (2 punten x tarief V).
4.29. [eiseres in hoofdzaak] wordt eveneens veroordeeld in de kosten van de in de hoofdzaak gevoegde partij. Deze kosten worden aan de zijde van [gedaagde in hoofdzaak (gevoegde partij)] begroot € 3.414,00 salaris advocaat (2 punten x tarief V).
4.30. De rente en nakosten die [gedaagde in hoofdzaak (gevoegde partij)] vordert, worden toegewezen als verwoord in de beslissing.
Proceskosten in de vrijwaring
4.31. Kasku c.s. worden als de in het ongelijk gestelde partij in de vrijwaring veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van [gedaagde in vrijwaring sub 1] en Raerbergh B.V . tot op heden begroot op € 4.030,00 griffierecht en € 3.414,00 salaris advocaat (2 punten x tarief V).
Proceskosten in de ondervrijwaring
4.32. [eiser in ondervrijwaring sub 1] en Raerbergh B.V . worden als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van [gedaagde in ondervrijwaring] begroot op € 2.042,00 en € 3.414,00 salaris advocaat (2 punten x tarief V).
4.33. De rente en nakosten die [gedaagde in ondervrijwaring] vordert, worden toegewezen als verwoord in de beslissing.
de akte houdende (voorwaardelijke) wijziging van eis met productie 16,
het proces-verbaal van de comparitie van 30 september 2020 met twee spreekaantekeningen van [eiseres in hoofdzaak] (verweer tegen voeging en n.a.v. conclusie tot voeging en de conclusie van antwoord) en eiswijziging,
de reactie van 19 oktober 2020 van [gedaagde in hoofdzaak (gevoegde partij)] op het proces-verbaal van comparitie,
de brief van de rechtbank van 3 november 2020 aan partijen.
1.2. Het verloop van de procedure in de vrijwaring blijkt uit de volgende stukken:
de dagvaarding van 3 december 2019 met producties 1 tot en met 3 en A tot en met E,
het vonnis in het ondervrijwaringsincident van 4 maart 2020,
de conclusie van antwoord (in de vrijwaringsprocedure) met producties 1 en 2,
de dagbepaling van de mondelinge behandeling van 22 april 2020,
productie 3 van [gedaagden in vrijwaring] ,
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 30 september 2020.
1.3. Het verloop van de procedure in de ondervrijwaring blijkt uit de volgende stukken:
de dagvaarding van 3 april 2020, met producties 1 tot en met 5,
de conclusie van antwoord in ondervrijwaring met producties K1 tot en met K6,
de dagbepaling van de mondelinge behandeling van 3 juni 2020,
productie 6 van [gedaagden in vrijwaring] ,
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 30 september 2020 met de pleitnotitie van [gedaagde in hoofdzaak (gevoegde partij)] in de ondervrijwaring,
de reactie van 19 oktober 2020 van [gedaagde in hoofdzaak (gevoegde partij)] op het proces-verbaal van comparitie,
de brief van de rechtbank van 3 november 2020 aan partijen waarbij een verschrijving op pagina 11 van het proces-verbaal is gecorrigeerd.
1.4. Ten slotte is vonnis bepaald in de hoofdzaak, de vrijwaring en de ondervrijwaring.
in de hoofdzaak
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt D. van de Heijde in de proceskosten aan de zijde van Kasku c.s. tot op heden begroot op € 7.444,00,
5.3. veroordeelt [eiseres in hoofdzaak] in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde in hoofdzaak (gevoegde partij)] begroot op € 3.414,00, vermeerderd met de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op€ 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres in hoofdzaak] niet binnen twee weken na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en vermeerderd met de wettelijke rente, als bedoeld in artikel 6:119 BW, over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
in de vrijwaring
5.4. wijst de vorderingen af,
5.5. veroordeelt Kasku c.s. in de proceskosten aan de zijde van [gedaagden in vrijwaring] tot op heden begroot op € 7.444,00,
in de ondervrijwaring
5.6. wijst de vorderingen af,
5.7. veroordeelt [eiser in ondervrijwaring sub 1] c.s. in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde in ondervrijwaring] begroot op € 5.456,00, vermeerderd met de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres in hoofdzaak] niet binnen twee weken na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en vermeerderd met de wettelijke rente, als bedoeld in artikel 6:119 BW, over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
in de hoofdzaak, de vrijwaring en de ondervrijwaring
5.8. verklaart de vonnissen wat betreft de veroordelingen in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. I.M. Etman en in het openbaar uitgesproken.
type: EvB