ECLI:NL:RBLIM:2019:6758

RECHTBANK limburg Zittingsplaats Maastricht Bestuursrecht zaaknummer: AWB/ROE 18/764 uitspraak van de meervoudige kamer van 19 juli 2019 in de zaak tussen Rus Tony Totally Gaming B.V., te Schin op Geul, eiseres, (gemachtigde: mr. D. van Tilborg en mr. S. ten Hertog), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Heerlen, verweerder, (gemachtigden: mr. M. Bartels-Grootjans en E. Notermans). Als derde-partij hebben aan het geding deelgenomen: Van der Valk Heerlen B.V. te Heerlen (gemachtigde: mr. J.L. Vissers) en Super Game B.V. , statutair gezeteld in Heerlen, (gemachtigden: mr. J.L. Vissers en mr. L. Westhoff).

Bij besluit van 21 februari 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder aan Van der Valk Heerlen B.V. (hierna: vergunninghoudster) een omgevingsvergunning op grond van artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) verleend voor het bouwen van een speelautomatenhal in het souterrain van het Van der Valk hotel, Terworm 10, te Heerlen. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Vergunninghoudster en Super Game B.V. hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven. Verweerder heeft een verweerschrift en nadere stukken ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 april 2019. Eiseres is verschenen, vertegenwoordigd door haar gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Vergunninghoudster is verschenen, vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Super Game B.V. is verschenen, vertegenwoordigd door R.A.G. Meijer (CEO), bijgestaan door de gemachtigde mr. J.L. Vissers.

1. Verweerder heeft op 16 oktober 2017 een aanvraag omgevingsvergunning ontvangen van vergunninghoudster voor het realiseren van een speelautomatenhal in het souterrain van het Van der Valk hotel, gelegen Terworm 10 in Heerlen. De aanvraag heeft betrekking op het verlenen van toestemming voor het gebruiken van gronden en/of bouwwerken in strijd met het geldend bestemmingsplan “Hotel van der Valk” (het bestemmingsplan) dat op 1 februari 2011 is vastgesteld. Op grond van het bestemmingsplan geldt voor de projectlocatie de bestemming “Horeca” en de dubbelbestemming “Leiding-Water”. Op basis van het vigerend bestemmingsplan is de vestiging van een speelautomatenhal binnen het hotel niet mogelijk. Verweerder wordt verzocht voor deze inpandige functiewijziging af te wijken van de bestemmingsplanregels. Ten behoeve van de aanvraag is onder meer een ruimtelijke onderbouwing van 29 september 2017 opgesteld, waarin is vermeld dat de aanvraag is gedaan omdat Supergame B.V. in samenwerking met vergunninghoudster een speelautomatenhal wil gaan exploiteren in een deel van het hotel, door de speelautomatenhal die nu nog in het centrum van Heerlen aan de Akerstraat 19 is gevestigd, te verplaatsen naar het Van der Valk hotel. Daarvoor zal een deel van de na een brand in 2016 verwoeste, in aanbouw zijnde nieuwbouw, (anders) worden ingericht. De speelautomatenhal zal een oppervlakte hebben van 940 m² en volgens vergunninghoudster past deze ontwikkeling bij de hotelformule zoals Van der Valk die internationaal op de markt brengt en is dit ook in lijn met de ontwikkelingen in de branche. 2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de aanvraag omgevingsvergunning voor het gebruik van gronden en/of bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3˚, van de Wabo aan vergunninghoudster verleend. Daartoe heeft verweerder overwogen dat het bouwplan in strijd is met de bestemming “Horeca” omdat een speelautomatenhal binnen die bestemming niet is toegestaan. Aangezien uit de opgestelde ruimtelijke onderbouwing volgt dat er geen (ernstige) nadelige gevolgen voor de omgeving zijn te verwachten, kan het strijdig gebruik worden toegestaan, aldus verweerder. 3. Op 22 mei 2018 heeft vergunninghoudster een aanvraag omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen (art. 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo) van de speelautomatenhal voor de locatie Terworm 10 bij verweerder ingediend. Deze omgevingsvergunning is op 28 mei 2018 verleend en op 1 juni 2018 in het gemeenteblad gepubliceerd. Hiertegen zijn geen rechtsmiddelen aangewend. 4. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Zij voert aan dat de verleende omgevingsvergunning moet worden aangemerkt als een ‘schaars publiek recht’ dan wel dat deze wordt gebruikt als een verdeelinstrument voor een schaars recht (de nog te verlenen exploitatievergunning) en dat als gevolg van deze kwalificatie door verweerder ten onrechte niet het transparantiebeginsel en de mede daaruit voortvloeiende rechtsnorm inzake de verdeling van schaarse publieke rechten in acht is genomen. Bij de behandeling van het beroep ter zitting heeft eiseres aanvullend betoogd dat zij concrete plannen heeft om onder meer in de regio Heerlen een speelautomatenhal te gaan exploiteren. Vanwege de verwevenheid van de omgevingsvergunning met de eveneens benodigde, voor de locatie Terworm 10 nog te verlenen, exploitatievergunning, waarbij eiseres belanghebbende is, zou zij ook als belanghebbende bij de omgevingsvergunning aangemerkt moeten worden. 5. Verweerder, vergunninghoudster en Super Game hebben betoogd dat eiseres niet als belanghebbende als bedoeld in artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan worden aangemerkt. Haar beroep zou om die reden niet-ontvankelijk verklaard moeten worden. Subsidiair betogen zij dat de verlening van de omgevingsvergunning niet de toedeling van een schaars recht betreft. Er is in hun optiek ook geen sprake van de uitzonderingssituatie dat er sprake is van een hoge mate van verbondenheid tussen de omgevingsvergunning en de schaarse exploitatievergunning waardoor de voor schaarse vergunningen geldende eisen met betrekking tot de verdeling van vergunningen ook van toepassing zijn op de procedure voor verlening van de omgevingsvergunning. Het beroep zou om die reden (subsidiair) ongegrond verklaard moeten worden. 6. De rechtbank dient eerst de vraag te beantwoorden of eiseres ontvankelijk is in haar beroep. 7. Ingevolge artikel 8:1 van de Awb kan een belanghebbende tegen een besluit beroep instellen bij de bestuursrechter. Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Awb wordt onder belanghebbende verstaan degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Ingevolge artikel 7:1, eerste lid, en onder d, van de Awb, dient degene aan wie het recht is toegekend beroep bij een bestuursrechter in te stellen, alvorens beroep in te stellen bezwaar te maken, tenzij het besluit is voorbereid met toepassing van afdeling 3.4. 8. Verweerder, vergunninghoudster en Supergame hebben er in dit verband op gewezen dat eiseres bij de gemeente Heerlen noch een aanvraag heeft ingediend voor een omgevingsvergunning voor het exploiteren van een speelautomatenhal in Heerlen, noch voor een vergunning voor de exploitatie van een speelautomatenhal en/of een vergunning voor de aanwezigheid van speelautomaten. Dat is nu en ook in het verleden niet het geval geweest. Volgens de website van eiseres levert eiseres speelautomaten aan horecapanden en aan amusementscentra in België. Volgens verweerder is eiseres dus niet in hetzelfde marktsegment werkzaam als het Van der Valk Hotel Heerlen en is ook geen sprake van werkzaamheden in hetzelfde verzorgingsgebied. Het is niet aannemelijk dat het verlenen van de omgevingsvergunning invloed zal hebben op het marktsegment waarin eiseres werkzaam is, dan wel klanten kan wegtrekken uit de doelgroep van eiseres. Eiseres heeft namelijk geen speelautomaten in Heerlen, Parkstad of (Zuid)-Limburg. Voor zover eiseres van plan is om in de toekomst een speelautomatenhal in Heerlen te gaan exploiteren, levert dit geen concreet, actueel belang op, aldus verweerder. Verweerder wijst op uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 26 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:681 en 1 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1519, r.o. 6.1. 9. De rechtbank overweegt als volgt. 10. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling is degene wiens concurrentiebelang rechtstreeks is betrokken bij een besluit belanghebbende (bijvoorbeeld de uitspraak van 28 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:183). Verder heeft de Afdeling eerder overwogen (bijvoorbeeld in de uitspraak van 5 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2648) dat een onderneming slechts een concurrentiebelang heeft als zij in hetzelfde verzorgingsgebied en marktsegment bedrijfsactiviteiten ontplooit als waarin de bedrijfsactiviteiten van haar concurrent plaatsvinden. In de uitspraak van de Afdeling van 22 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1645, is overwogen dat slechts het voornemen om mogelijk in de toekomst binnen hetzelfde marktsegment en in hetzelfde verzorgingsgebied een project uit te voeren onvoldoende is om aan te nemen dat sprake is van een voldoende objectief bepaalbaar en actueel belang dat rechtstreeks bij het besluit is betrokken. 11. De rechtbank is van oordeel dat niet aannemelijk is dat eiseres door het bestreden besluit rechtstreeks in een voldoende objectief en actueel belang wordt geraakt. De rechtbank heeft bij dat oordeel in aanmerking genomen dat de omgevingsvergunning voor de speelautomatenhal geen verdeling van schaarse rechten betreft. Vergunninghoudster beslist als eigenaar van het hotel aan wie zij de ruimte, na de verbouwing tot speelautomatenhal, verhuurt of in gebruik geeft. Dit maakt de omgevingsvergunning echter niet tot een schaarse vergunning.

De rechtbank verklaart het beroep niet-ontvankelijk. Deze uitspraak is gedaan door mr. N.J.J. Derks-Voncken, voorzitter, mr. F.A.G.M. Vluggen en mr. K.M.P. Jacobs, leden, in aanwezigheid van mr. A.W.C.M. Frings, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2019. De griffier is buiten staat de uitspraak mee te ondertekenen. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: 19 juli 2019 Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om voorlopige voorziening.