ECLI:NL:RBLIM:2019:11734

vonnis RECHTBANK LIMBURG Burgerlijk recht Zittingsplaats Maastricht zaaknummer / rolnummer: C/03/262418 / HA ZA 19-170 Vonnis van 18 december 2019 in de zaak van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] , wonende te [woonplaats] , eiser in conventie, verweerder in reconventie, advocaat mr. M.H.J.M. Stassen, tegen 1 [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1] , 2. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2], beiden wonende te [woonplaats] , gedaagden in conventie, eisers in reconventie, advocaat mr. K.P. Meegdes. Partijen worden hierna [eiser in conventie, verweerder in reconventie] , de heer [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1] en mevrouw [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] genoemd. De heer [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1] en mevrouw [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 2] worden gezamenlijk [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 28 maart 2019 met producties 1 t/m 10, - de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie met producties 1 t/m 5, - de rolbeslissing van 19 juni 2019 waarbij een comparitie van partijen is bepaald, - de conclusie van antwoord in reconventie met producties 11 en 12, - de door [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] overgelegde producties 6 tot en met 11, - de akte vermeerdering c.q. verandering eis van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] , - het proces-verbaal van comparitie van 23 september 2019. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald op heden.

In conventie en in reconventie 2.1. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft op 23 juli 2015 de onroerende zaak gelegen te [woonplaats] aan de [adres] (verder: het pand) aan [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] verkocht. De koopsom bedraagt in totaal € 339.000,-. In de koopovereenkomst van 23 juli 2015 zijn partijen een koopsom van € 285.000,- overeengekomen (2.2.). Daarnaast zijn een tweetal geldoverdracht-overeenkomsten gesloten (2.3. en 2.4.), eveneens gedateerd op 23 juli 2015, waarin staat dat de heer [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1] aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] een bedrag van in totaal € 54.000,- verschuldigd is. 2.2. In de koopovereenkomst van 23 juli 2015 die door beide partijen is getekend, staat, (geciteerd) voor zover hier van belang (productie 1 bij dagvaarding): (…) Optie A: Eigendom Verkoper verkoopt aan koper, die van verkoper koopt de eigendom van het perceel grond met woning en verdere aanhorigheden: - plaatselijk bekend (incl. postcode): [adres] [woonplaats] . - kadastraal bekend gemeente [woonplaats] , [kadasternummer] (…) tegen een koopsom van € 285.000,--, (…) Artikel 6 Staat van de onroerende zaak. Gebruik. 6.1. De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze koopovereenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten, en vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan. (…) 6.3. De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: woonhuis Indien de feitelijke levering eerder plaatsvindt, zal de onroerende zaak op dat moment de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn. Verkoper staat ook niet in voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper bekend zijn of kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst. (…) 6.5. Koper heeft het recht om direct voorafgaand aan het passeren van de akte van levering de onroerende zaak van binnen en van buiten te inspecteren. (…) artikel 7 Feitelijke levering. Overdracht aanspraken. 7.1. De feitelijke levering en aanvaarding vindt plaats op het moment van het ondertekenen van de akte van levering zoals weergegeven in artikel 4.1., tenzij tussen verkoper en koper een ander tijdstip is overeengekomen, vrij van huur-, lease- en/of huurkoopovereenkomsten met uitzondering van de volgende overeenkomsten welke door koper gestand worden gedaan: 7.2. Voor zover uit het artikel 7.1 niet anders voortvloeit staat verkoper er voor in dat de onroerende zaak bij de feitelijke levering (i) vrij is van aanspraken tot gebruik (ii) ongevorderd is, en (iii) behoudens de eventueel meeverkochte roerende zaken, leeg en ontruimd is. (…) 7.3C deel uitmakend van deze overeenkomst is de akte splitsing in appartementsrechten 00136018.001/SCD 7.4. In deze koopovereenkomst is voor zover mogelijk begrepen de overdracht van alle aanspraken die verkoper ten aanzien van de onroerende zaak kan of zal kunnen doen gelden tegenover derden, waaronder begrepen de bouwer(s), (onder)aannemer(s), installateur(s), architect(en) en leverancier(s), zoals wegens verrichte werkzaamheden of ter zake van aan de onroerende zaak toegebrachte schade, zonder dat verkoper tot vrijwaring verplicht is. Deze overdracht vindt plaats per de datum van de eigendomsoverdracht. Vindt de feitelijke levering op een eerdere datum plaats dan de ondertekening van de akte van levering, dan wordt de overdracht van bovenvermelde aanspraken effectief per die eerdere datum. In dat laatste geval, verplicht verkoper zich hierbij de hem bekende gegevens ter zake aan koper te verstrekken en machtigt verkoper koper hierbij, voor zover nodig, deze overdracht van aanspraken voor rekening van koper te doen mededelen aan de desbetreffende derden overeenkomstig de wettelijke bepalingen. 2.3. In de eerste geldoverdrachtovereenkomst (verder: geldoverdrachtovereenkomst I) van 23 juli 2015 tussen [eiser in conventie, verweerder in reconventie] en de heer [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1] staat, (geciteerd) voor zover hier van belang: (…) Crediteur: [eiser in conventie, verweerder in reconventie] Debiteur: [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1] (…) in aanmerking nemende dat: - debiteur aan crediteur € 10.000,- bij aankoop woning [adres] te [woonplaats] bij notaris overhandigd aan crediteur. en in 2016 zelfde datum € 5.000,- persoonlijk aan crediteur en in 2017 zelfde datum € 5.000,- persoonlijk aan crediteur - vanaf 25.11.2015 zal maandelijks een bedrag van € 5000,- overhandigd worden persoonlijk aan de crediteur. einddatum 27.8.2020 - in geval van overlijden van ofwel crediteur of debiteur, zal door de erfgenamen dit worden overgenomen en zal aan deze schriftelijke afspraak worden voldaan. 2.4. In de tweede geldoverdrachtovereenkomst (verder: geldoverdrachtovereenkomst II) van 23 juli 2015 tussen [eiser in conventie, verweerder in reconventie] en de heer [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1] staat, (geciteerd) voor zover hier van belang: (…) Crediteur: [eiser in conventie, verweerder in reconventie] Debiteur: [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1] (…) in aanmerking nemende dat: debiteur aan crediteur € 5.000,- bij aanvaarden sleutelovereenkomst per 01.09.2015 behorende bij aankoop woning [adres] te [woonplaats] . (…) 2.5. [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] hebben bij levering van het pand het in de koopovereenkomst opgenomen bedrag van € 285.000,- voldaan. Voorts hebben [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] € 9.850,- van de nog overeengekomen € 54.000,- voldaan. 2.6. De levering van het pand heeft plaatsgevonden op 5 februari 2016.

In conventie 3.1. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] - des dat de één betalend, de ander zal zijn bevrijd - veroordeelt om aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] te voldoen een bedrag van € 45.366,50, te vermeerderen met de wettelijke rente over het bedrag van € 44.150,-, primair vanaf 5 februari 2016, subsidiair vanaf 15 februari 2019 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] hoofdelijk in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen het salaris van de advocaat van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] . 3.2. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] stelt - samengevat - dat [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] te kort zijn geschoten in de nakoming van de betalingsverplichting als bedoeld in de twee geldoverdracht-overeenkomsten van 23 juli 2015 geldleningsovereenkomsten (2.3. en 2.4.). 3.3. [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] hebben op de comparitie van partijen de vordering van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] van € 44.150,- erkend (proces-verbaal van comparitie, pagina 2). [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] beroepen zich op verrekening van die vordering. In reconventie 3.4. [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] vorderen - na vermeerdering respectievelijk wijziging van eis - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: Primair - voor recht verklaart dat de vordering van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] op [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] ad (in hoofdsom) € 44.150,-, op 8 augustus 2016 door [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] middels verrekening met hun vordering uit hoofde van non-conformiteit/verborgen gebreken tot hun gemeenschappelijk beloop ad (in hoofdsom) € 44.150,- is voldaan, en - voor recht verklaart dat [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] de bevoegdheid hebben behouden om aan de vordering van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] tot betaling van de rest koopprijs van de onroerende zaak te [woonplaats] aan de [adres] zijn recht op vermindering daarvan of op schadevergoeding tegen te werpen, en - voor recht verklaart dat de onroerende zaak niet aan de koopovereenkomst beantwoordt in de zin van art. 7:17 BW en [eiser in conventie, verweerder in reconventie] de na verrekening nog verschuldigde schade ad € 34.157,50 dient te vergoeden; Subsidiair - voor recht verklaart dat [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] de bevoegdheid hebben behouden om aan de vordering van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] tot betaling van de rest koopprijs van de onroerende zaak te [woonplaats] aan de [adres] zijn recht op vermindering daarvan of op schadevergoeding tegen te werpen, en - voor recht verklaart dat de onroerende zaak niet aan de koopovereenkomst beantwoordt in de zin van art. 7:17 BW en [eiser in conventie, verweerder in reconventie] veroordeelt tot vergoeding van de door [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] geleden schade ad € 78.307,50, althans de verrekening uitspreekt tot het gemeenschappelijk beloop van beider vorderingen. 3.5.1. [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] stellen primair dat zij ter zitting van 8 augustus 2016 hun vordering reeds hebben verrekend met de schuld aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] . [eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft zich hier niet tegen verzet. Hierdoor zijn de vorderingen over en weer teniet gegaan. Subsidiair doen zij alsnog een beroep op verrekening. 3.5.2. Voorts stellen [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] ter zitting dat zij zich gezien de uitzondering van art. 7:23 lid 2 BW nog altijd op verrekening mogen beroepen. Het normaal gebruik van het pand als woonhuis, als bepaald in art. 6.3 van de koopovereenkomst (2.2.), was ten tijde van de overdracht van het pand niet mogelijk (nr. 20 conclusie van eis in reconventie) vanwege een ernstig rottende dakconstructie. Er is dan ook sprake van non-conform (art. 7:17 BW). De rotte dakconstructie van het dak (boven het pand) en het platdak (zijnde het terras van het pand, tevens het dak boven ‘ [naam winkel] ’) was het gevolg van jarenlange vochtinwerking, met als gevolg lekkages, aldus [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] Dit gebrek aan het dak boven het pand was bij de bezichtiging van het pand niet met het blote oog zichtbaar, maar eerst nadat het houten plafond door de aannemer was weggehaald. De gebreken waren dermate ernstig dat deze niet konden worden hersteld en het volledige dak moest worden vervangen. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] , die van dit gebrek op de hoogte moet zijn geweest, heeft hiervan geen mededeling aan [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] gedaan, aldus [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] De gebreken aan het (plat)dak zijn door [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] verholpen en de kosten die daarmee gemoeid waren, dienen met de nog openstaande koopsom te worden verrekend. 3.6.1. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] voert verweer en stelt zich op het standpunt dat [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] hun vordering niet reeds hebben verrekend. De gegrondheid van het verweer is - anders dan artikel 6:136 BW vereist - immers niet eenvoudig vast te stellen. Nu die gegrondheid ook niet tijdens de mondelinge behandeling op 8 augustus 2016 is vastgesteld, en hij niet met verrekening heeft ingestemd, is van verrekening geen sprake. Voorts stelt [eiser in conventie, verweerder in reconventie] dat de vordering van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] is verjaard. [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] hebben van het vonnis in kort geding van 10 augustus 2016 (2.9.) tot aan de brief van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] van 31 januari 2019 (2.10.) ‘stil gezeten’, en daarmee is vordering verjaard door verloop van twee jaar (art. 7:23 lid 2 BW). [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] hebben hooguit de bevoegdheid behouden om aan de vordering van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] tot betaling van de prijs, hun recht op vermindering daarvan of op schadevergoeding tegen te werpen. Ook hebben [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] niet binnen bekwame tijd bij [eiser in conventie, verweerder in reconventie] geklaagd, hetgeen leidt tot rechtsverlies. [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] waren in ieder geval sinds 1 september 2015 - zo blijkt uit de geldoverdrachtovereenkomst II - in het bezit van het pand (2.4.), en zij hebben [eiser in conventie, verweerder in reconventie] pas bij brief van 10 maart 2016 (pas) op de hoogte gesteld van gebreken, waarbij zij hebben nagelaten deze gebreken nader toe te lichten (2.7.). 3.6.2. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] betwist dat ten tijde van de levering sprake was van een rottende dakconstructie. Het pand had de feitelijke eigenschappen die nodig zijn voor een normaal gebruik als woonhuis. Het pand is voor de koop zevenmaal door [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] geïnspecteerd en onderzocht. Als er sprake zou zijn van een rotte dakconstructie dan moeten er sporen zijn geweest van lekkages op de wanden, en moet dit door [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] zijn waargenomen. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft tot 1 december 2015 in het pand gewoon en heeft nooit een lekkage aan het dak gehad.

in conventie en in reconventie 4.1. De vordering van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] ten bedrage van € 44.150,- is door [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] erkend. De vraag die voorlicht is of deze vordering reeds verrekend is of verrekend dient te worden. Reeds verrekend? 4.2. Anders dan [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] betogen, is de rechtbank van oordeel dat niet is gebleken dat [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] de vordering van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] reeds met hun vordering hebben verrekend. Dat verrekening, zoals [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] stellen, tijdens de mondelinge behandeling op 8 augustus 2016 (2.9.) heeft plaatsgevonden wordt niet nader onderbouwd. In het vonnis van 10 augustus 2016 (2.9.) staat in 4.3. dat [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] de vordering van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] wensen te verrekenen, en niet dat de vordering van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] ook daadwerkelijk verrekend is. De door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] gevorderde voorziening is vervolgens afgewezen omdat er onzekerheid bestaat (zie 4.4. van dit vonnis) of de vordering van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] in een bodemprocedure toegewezen zal worden. Als partijen tijdens de mondelinge behandeling overeenstemming zouden hebben bereikt over het verreken van de vordering van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] met die van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] zou de rechtbank in haar vonnis tot een ander oordeel zijn gekomen. Nu het zijdens [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] blijft bij een ‘blote’ stelling is er - mede gezien het door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] gevoerde verweer en hiervoor overwogene - geen plaats voor een bewijsopdracht. Samenhang tussen klachtplicht en verjaring 4.3. Voor op non-conformiteit gebaseerde vorderingen is in art. 7:23 lid 1 BW op straffe van verval van die vorderingen bepaald dat de koper binnen bekwame tijd bij de verkoper dient te klagen over de non-conformiteit van hetgeen is afgeleverd. Dit betreft de ‘klachtplicht’ van de koper, waaruit tegelijkertijd een onderzoeksplicht voortvloeit voor de koper om de zaak spoedig nadat deze is afgeleverd te inspecteren op eventuele gebreken. Klaagt de met non-conformiteit geconfronteerde koper niet tijdig, dan gaan alle rechtsvorderingen en verweren die de koper kan baseren op de non-conformiteit verloren, evenals de mogelijkheid van een buitengerechtelijke verklaring tot ontbinding of vernietiging. De tweede volzin van het eerste lid van art. 7:23 BW bepaalt dat in het geval aan de zaak een eigenschap blijkt te ontbreken die deze volgens de verkoper bezat, of de afwijking betrekking heeft op feiten die de verkoper kende of behoorde te kennen, maar niet aan de koper heeft meegedeeld, de kennisgeving van de koper binnen bekwame tijd na de ontdekking van de non-conformiteit dient te geschieden (ECLI:NL:PHR:2017:1251). De termijn waarbinnen de koper behoort te klagen begint te lopen op het moment dat de koper de non-conformiteit heeft ontdekt of had behoren te ontdekken bij een in de geven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek had behoren te ontdekken (HR 25 maart 2011, NJ 2013/5, alsook ECLI:NL:HR:2014:3593). 4.4. Het eerste lid van art. 7:23 BW vormt een precisering van de voor het algemeen verbintenissenrecht geldende klachtplicht van art. 6:89 BW. De ratio achter de klachttermijn is dat de verkoper dient te worden beschermd tegen late en daardoor moeilijk meer te betwisten klachten van de koper. In lid 2 van art. 7:23 BW is een verjaringstermijn opgenomen die bepaalt dat rechtsvorderingen en verweren, gegrond op feiten die de stelling zouden rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, verjaren door verloop van twee jaar, nadat de koper conform lid 1 bij de verkoper geklaagd heeft. De verjaringstermijn is dan ook aan de klachttermijn gekoppeld. Blijkens het slot van art. 7:23 lid 2 BW is de bevoegdheid van de koper om aan een vordering tot betaling van de koopprijs zijn recht op koopprijsvermindering of schadevergoeding tegen te werpen, uitgezonderd van de werking van de in het lid opgenomen verjaringstermijn. De gedachte achter deze uitzondering is dat het ongewenst is dat de verkoper de verjaring van de rechten en bevoegdheden van de koper afwacht om hem vervolgens tot betaling van de koopprijs aan te spreken. 4.5. Voormelde uitzondering van art. 7:23 lid 2 BW ziet op de verjaring, en staat niet in het eerste lid met betrekking tot de klachtplicht gemeld. Wanneer de koper verzuimt tijdig te reclameren raakt hij daarmee al zijn mogelijkheden kwijt, inclusief de uitzondering in het tweede lid. Anders gezegd: de uitzondering strekt alleen ten behoeve van de koper die wèl aan zijn klachtplicht heeft voldaan. De vraag die vooreerst dient te worden beantwoord is: hebben [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] tijdig - binnen bekwame tijd - geklaagd? Klachtplicht 4.6. De vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, kan niet in algemene zin worden beantwoord. In de in de eerste zin van die bepaling geregelde gevallen dient de koper (a) ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten en (b) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper. 4.7. In het geval van een niet-consumentenkoop (zoals in de onderhavige zaak), dient de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door het tijdsverloop totdat is geklaagd. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de koper ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 7:23 BW vermeld - te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de verkoper is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend. Of is voldaan aan de in art. 6:89 BW en art. 7:23 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht hangt af van alle betrokken belangen en alle relevante omstandigheden, waaronder de aard en de inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie (ECLI:NL:HR:2010:BM9615 en ECLI:NL:HR:2013:BY4600). Als meer concrete factoren voor het bepalen van de lengte van de termijn die beschikbaar is voor het verrichten van onderzoek zijn genoemd de waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, de deskundigheid van partijen, de onderlinge verhouding van partijen, de aanwezige juridische kennis en de behoefte aan voorafgaand deskundig advies.

De rechtbank in conventie en in reconventie 5.1. stelt [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] in staat te bewijzen dat de eigenaar van [naam winkel] in oktober 2015 met betrekking tot het gebrek aan het platdak en de aannemer in januari 2015 ten aanzien van het gebrek aan het dak boven het pand deze gebreken hebben meegedeeld aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] , 5.2. stelt [eiser in conventie, verweerder in reconventie] in staat te bewijzen dat de aannemer (van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] ) in augustus 2015 toegang heeft gekregen tot het pand, en de aannemer bij de uitvoering van zijn werkzaamheden in augustus 2015 kennis heeft kunnen nemen van de gebreken, 5.3. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 15 januari 2020 (vier weken na datum vonnis) voor uitlating door [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] en [eiser in conventie, verweerder in reconventie] of zij bewijs willen leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel, 5.4. bepaalt dat, indien [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] en [eiser in conventie, verweerder in reconventie] bewijs door middel van getuigen willen leveren, het getuigenverhoor zal worden gehouden ten overstaan van mr. K.J.H. Hoofs, rechter, in het gerechtsgebouw te Maastricht aan het St. Annadal 1 op een datum en tijdstip als door de rechter zal worden bepaald, nadat [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] en [eiser in conventie, verweerder in reconventie] bij akte hebben opgegeven of getuigen zullen worden voorgebracht, in dat geval onder opgave van het aantal en - zo mogelijk - de personalia van de getuigen, 5.5. verwijst in dat geval de zaak naar de rol van 15 januari 2020 (4 weken na datum vonnis) voor akte houdende opgave getuigen aan de zijde van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] en [eiser in conventie, verweerder in reconventie] , alsmede voor akte houdende verhinderdata in de eerste zes maanden vanaf 1 februari 2020 aan de zijde van beide partijen, 5.6. bepaalt dat [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] en [eiser in conventie, verweerder in reconventie] indien zij het bewijs niet of niet uitsluitend door getuigen willen leveren maar door overlegging van bewijsstukken en/of door een ander bewijsmiddel, zij die bewijsstukken en/of andere bewijsmiddelen op de rol van 15 januari 2020 in het geding moeten brengen, 5.7. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. K.J.H. Hoofs en in het openbaar uitgesproken.

In de akte van levering staat, (geciteerd) voor zover hier van belang (productie 3 bij productie 10 bij dagvaarding): (…) Levering, registergoed, gebruik Verkoper heeft blijkens een met koper op drieëntwintig juli tweeduizend vijftien aangegane koopovereenkomst aan koper verkocht en levert op grond daarvan aan koper, die blijkens voormelde overeenkomst van verkoper heeft gekocht en bij deze in eigendom aanvaardt, ieder voor de onverdeelde helft, (…) hierna ook te noemen het verkochte , door koper te gebruiken als woonhuis met parkeerplaatsen. (…) Koopprijs, verrekening diverse bedragen De koopprijs bedraagt tweehonderdvijfentachtigduizend euro (€ 285.000,00), welk bedrag door koper is voldaan (…). De overeenkomsten van koop en levering zijn, voor zover ten deze nog van belang, gesloten onder de volgende: Bepalingen kosten en belastingen (…) 3. Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond, geheel ontruimd behoudens de eventueel meeverkochte roerende zaken, vrij van huur of pacht of ander gebruiksrecht. Het voortgezet gebruik van verkoper als zorgvuldig schuldenaar na het tot stand komen van de koopovereenkomst tot aan het tijdstip van aflevering wordt geacht, behoudens normale slijtage, geen wijziging te hebben gebracht in de staat van het verkochte. (…) 2.7. In de brief van 10 maart 2016 van de toenmalig gemachtigde van de heer [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1] aan de toenmalig gemachtigde van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] staat, (geciteerd) voor zover hier van belang (productie 4 bij productie 1 bij de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie): (…) Zoals uw cliënt u waarschijnlijk heeft bericht is de heer [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1] onaangenaam verrast door de toestand van het pand gelegen aan de [adres] te [woonplaats] . In de afgelopen weken heeft de heer [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1] een aantal gebreken geconstateerd, gebreken waarvan uw cliënt de heer [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1] niet voorafgaand aan de koop op de hoogte heeft gebracht. Inmiddels heb ik de heer [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1] verzocht een kostenraming te (laten)maken ten aanzien van de vraag welke kosten gemoeid zijn bij het verhelpen van de gebreken die tot nu toe zijn geconstateerd. Zodra ik voornoemde kostenraming in mijn bezit heb zal ik u een afschrift doen toekomen, (…) 2.8. Bij brief van 29 maart 2016 heeft de toenmalig gemachtigde van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] [eiser in conventie, verweerder in reconventie] geïnformeerd over de gebreken. In deze brief staat, (geciteerd) voor zover hier van belang (productie 4 bij productie 1 bij conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie): (…) Zoals aangekondigd in mijn brief van d.d. 10 maart 2016 treft u bijgaand een kostenraming aan voor wat betreft de noodzakelijke sloop- en herstelwerkzaamheden in het pand gelegen aan de [adres] te [woonplaats] . Op dit moment worden de kosten van de noodzakelijke sloop- en herstelwerkzaamheden geschat op € 85.91097 inclusief BTW. (…) Daarnaast ziet de heer [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1] zich inmiddels geconfronteerd met een vordering van de eigenaar van winkelpand gelegen onder de woning aan de [adres] . (…) Onder het terras van de door de [gedaagde in conventie, eiser in reconventie sub 1] gekochte woning bevindt zich een gedeelte van de winkel van de heer [naam] . (…) 2.9. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] bij dagvaarding van 15 juli 2016 in rechte betrokken (zaaknummer: C/03/223024 / KG ZA 16-339). [eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft in kort geding op grond van de geldoverdrachtovereenkomsten van 23 juli 2015 (2.3. en 2.4.) betaling van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] gevorderd. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 augustus 2016. De voorzieningenrechter van deze rechtbank, zittingsplaats Maastricht, heeft bij vonnis in kort geding van 10 augustus 2016 de vorderingen van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] afgewezen. (productie 6 bij dagvaarding) 2.10. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft bij aangetekende brief van 31 januari 2019 [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] gesommeerd tot betaling van € 44.150,- binnen veertien dagen. (productie 4 bij dagvaarding)

Voor de vraag of het gebrek tijdig is gemeld en of een beroep op de klachtplicht kan slagen is van bijzonder belang of de schuldenaar (in dezen [eiser in conventie, verweerder in reconventie] ) nadeel lijdt door het tijdsverloop totdat is geklaagd. Daarvan kan sprake zijn bij benadeling van de bewijspositie van de schuldenaar, bij aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken of er kan sprake zijn van een gebrek aan duidelijkheid over zijn rechtspositie. (ECLI:NL:PHR:2019:1060) 4.8. De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vraag of tijdig is geklaagd als bedoeld in de art. 6:89 en 7:23 BW komen pas aan de orde indien de schuldenaar (verkoper) het verweer voert dat niet tijdig is geklaagd als bedoeld in genoemde artikelen. Voert de schuldenaar dit verweer niet, dan kunnen de art. 6:89 en 7:23 BW niet worden toegepast. Voert hij dit verweer wel, dan dient de schuldeiser (koper) gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd. Het antwoord op de vraag of die klacht tijdig in de zin van genoemde bepalingen is geweest, hangt verder af van de overige omstandigheden van het geval (ECLI:NL:HR:2013:BX7195). 4.9. De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten die een beroep op de art. 6:89 of 7:23 BW kunnen dragen, rusten in beginsel op de schuldenaar (verkoper), omdat het door hem gevoerde verweer dat niet tijdig is geklaagd, een bevrijdend verweer is. Het ligt dan ook op zijn weg voldoende feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit kan volgen op welk moment de schuldeiser (koper) heeft ontdekt of bij een redelijkerwijs van hem te vergen onderzoek had behoren te ontdekken dat de verrichte prestatie (de afgeleverde zaak) niet aan de overeenkomst beantwoordt, alsmede dat het tijdsverloop vanaf dat moment tot aan het moment waarop de schuldeiser geklaagd heeft, zo lang is geweest dat in het licht van de hiervoor in 4.6. en 4.7. bedoelde maatstaven niet kan worden gesproken van een tijdige klacht als bedoeld in de art. 6:89 of 7:23 lid 1 BW. 4.10. Deze bewijslastverdeling strookt met die ter zake van het bevrijdende verweer van rechtsverwerking, waar de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten en omstandigheden die tot rechtsverwerking kunnen leiden eveneens op de schuldenaar rusten. De art. 6:89 en 7:23 BW moeten immers opgevat worden als specifieke, in de wet geregelde vormen van rechtsverwerking (ECLI:NL:HR:2014:3593). 4.11. De rechtbank stelt voorop dat stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten die een beroep op art. 6:89 BW kunnen dragen in beginsel rusten op [eiser in conventie, verweerder in reconventie] , omdat het door hem gevoerde verweer dat niet tijdig is geklaagd, een bevrijdend verweer is. Art. 6:89 BW moet immers opgevat worden als een specifiek in de wet geregelde vorm van rechtsverwerking. In verband met de bijzonderheid dat deze vorm van rechtsverwerking alleen kan worden vastgesteld nadat is vastgesteld of, en zo ja, wanneer er is geklaagd, geldt in zoverre een bijzondere regel van bewijslastverdeling als bedoeld in art. 150 Rv dat, gelet op het door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] op art. 6:89 gebaseerde verweer, het op de weg van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] ligt om gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk tijdstip er is geklaagd. 4.12. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] erkent dat [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] hebben geklaagd, maar stelt dat dit niet tijdig was. [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] hebben pas bij brief van 10 maart 2016 (2.7.) geklaagd, terwijl de aannemer reeds in augustus 2015 werkzaamheden aan het pand verrichte. Voorts wordt in de brief van 10 maart 2016 wel gesproken over gebreken aan het pand, maar worden de gebreken in deze brief niet toegelicht. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft tot oktober 2015 in het pand gewoond, en liet in augustus 2015 de aannemer binnen zodat met de verbouwing van het pand kon worden gestart. [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] hebben, conform de geldoverdracht-overeenkomst II, de sleutel op 5 september 2015 ontvangen (2.4.). Verder stelt [eiser in conventie, verweerder in reconventie] dat hij is benadeeld door het handelen van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] , nu de aannemer het pand ingrijpend heeft verbouwd, en het daardoor niet mogelijk is om nog een onafhankelijk onderzoek naar de door [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] gestelde gebreken te laten doen. 4.13. [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] stellen dat zij wel tijdig hebben geklaagd. De aannemer heeft op 13 januari 2016 het pand bezichtigd, en is met zijn werkzaamheden gestart op 19 januari 2016. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] woonde toen nog in het pand en liet de aannemer binnen. Vanaf 5 februari 2016 hebben zij, bij de levering van de pand (2.6.), de sleutel van het pand ontvangen. De gebreken aan het dak boven het pand zijn pas halverwege januari 2016 geconstateerd en [eiser in conventie, verweerder in reconventie] is hier toen door de aannemer over geïnformeerd. Dat het platdak - het dak boven [naam winkel] - gebreken vertoonde wist [eiser in conventie, verweerder in reconventie] reeds in oktober 2015, aldus [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] [eiser in conventie, verweerder in reconventie] is door de eigenaar van [naam winkel] hierover geïnformeerd. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] is voorts bij brief van 10 maart 2016 (2.7.) en bij brief van 29 maart 2016 (2.8.) ook door de toenmalig gemachtigde van [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] over gebreken aan het pand geïnformeerd. 4.14. Of tijdig is geklaagd is afhankelijk van een tweetal momenten: het moment dat [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] kon klagen over gebreken omdat zij van de gebreken kennis hebben kunnen nemen en het moment dat er door [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] daadwerkelijk is geklaagd. Partijen zijn het met elkaar eens dat er in ieder geval geklaagd is bij brief van 10 maart 2016 (2.7.). In deze brief wordt melding gemaakt van gebreken waarvoor een kostenraming wordt gemaakt om te bezien welke kosten gemoeid zijn met het verhelpen van die gebreken. Met deze brief hebben [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] laten weten dat het pand ondeugdelijk is. Dat er sprake is van gebreken aan het pand, en daarmee - volgens [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] - sprake is van een gebrek in de door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] te leveren prestatie is voldoende als inhoud van de klacht. (ECLI:NL:PHR:2017:918) De brief van 10 maart 2016 kan dan ook - nu [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] betogen dat de andere twee momenten dat geklaagd is over gebreken jegens [eiser in conventie, verweerder in reconventie] - als ‘uiterste’ klaagdatum worden aangemerkt. 4.15. De rechtbank neemt als uitgangspunt voor het moment dat [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] konden klagen, het moment dat zij - of een derden namens [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] - op een dusdanige wijze feitelijk toegang hadden tot het pand en zij ook weet konden hebben van de gebreken. Partijen zijn het met elkaar eens dat de aannemer eerder toegang tot het pand had dan dat [gedaagden in conventie, eisers in reconventie] de sleutel van het pand van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft ontvangen.