ECLI:NL:RBLIM:2019:11562

vonnis

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Maastricht

zaaknummer / rolnummer: C/03/258970 / HA ZA 19-8

Vonnis van 24 december 2019

in de zaak van

[eiser]

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MS42 B.V.,

kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,

eiser,

advocaat mr. M. Woisch,

tegen

[gedaagde]

,

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. F.H.C. Aarts.

Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties 1 tot en met 11,

de conclusie van antwoord met productie 1,

de rolbeschikking waarbij een comparitie van partijen is bepaald,

de door de curator overgelegde productie 12,

de door de curator overgelegde productie 13,

de door de curator overgelegde producties 14 en 15,

het proces-verbaal van comparitie van 15 mei 2019,

de conclusie van repliek,

de conclusie van dupliek.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Omstreeks 2009 is [gedaagde] het bedrijf MS41 B.V. gestart.

2.2. MS41 B.V. is bij vonnis van deze rechtbank van 11 maart 2014 failliet verklaard. MS41 B.V. heeft vervolgens een doorstart gemaakt in MS42 B.V.

2.3. MS42 B.V. is bij vonnis van de rechtbank van 14 november 2017 op eigen aangifte failliet verklaard.

2.4. [gedaagde] was enig aandeelhouder en enig bestuurder van zowel MS41 B.V. als MS42 B.V., die beiden installatiewerkzaamheden verrichtten.

2.5. [gedaagde] was eveneens enig aandeelhouder en enig bestuurder van [naam bv] is inmiddels bij beschikking van 7 mei 2019 failliet is verklaard.

3.1. De curator vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,:

I. [gedaagde] te gebieden om mee te werken aan de afgifte van de administratie en de boekhouding van MS42 B.V., zoals aangeduid bij kantnummer 21 van de dagvaarding, binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van € 250,00 ten gunste van de boedel, voor elke dag dat [gedaagde] binnen de door de rechtbank bepaalde termijn na betekening van dit vonnis hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft;

II. voor recht te verklaren dat het door [gedaagde] gevoerde bestuur in de periode drie jaar voorafgaand aan het faillissement onbehoorlijk was en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement, zodat [gedaagde] jegens de

curator ex artikel 2:248 BW aansprakelijk is voor de volledige schulden van MS42 B.V., inclusief de faillissementskosten, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen conform de wet;

III. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan de boedel van een bedrag van € 75.000,00, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren, bij wijze van voorschot op het te vergoeden boedeltekort van MS42 B.V.;

IV. [gedaagde] te veroordelen tot een bestuursverbod op grond van artikel 106a Fw voor de duur van vijf jaar vanaf de datum van het vonnis gedurende welke periode [gedaagde] niet benoemd kan worden tot bestuurder en/of commissaris van een rechtspersoon en niet mag optreden als feitelijk beleidsbepaler van een rechtspersoon, onder opleggen van een dwangsom van € 1.000,00 per dag waarop [gedaagde] niet aan dit verbod voldoet,

V. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de nakosten alsmede de beslagkosten.

3.2. De curator legt aan zijn vorderingen het navolgende ten grondslag.

3.3. De curator legt aan het onder sub I gevorderde artikel 105a lid 2 en 106 lid 1 Fw ten grondslag. [gedaagde] heeft niet voldaan aan zijn verplichting om terstond de administratie en de boekhouding aan de curator over te dragen.

3.4. De curator legt aan het onder sub II gevorderde art. 2:248 lid 2 BW ten grondslag. [gedaagde] wordt zowel schending van de publicatieplicht als de boekhoudplicht verweten.

3.5. Aan het gevorderde voorschot ad € 75.000,00 op het boedeltekort legt de curatorart. 2:248 lid 5 BW ten grondslag.

3.6. Volgens de curator is er aanleiding voor het opleggen van een bestuursverbod ex art. 106a lid 1 Fw. Hij baseert dit zowel op de a-grond als op de c-grond.

3.7. [gedaagde] voert verweer.

3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Afgifte boekhouding en administratie ex artikel 105a lid 2 Faillissementswet (Fw)

4.1. De curator stelt dat [gedaagde] niet aan zijn verplichting ex artikel 105a lid 2 Fw heeft voldaan om terstond de administratie en boekhouding aan de curator over te dragen, ondanks het feit dat hier herhaaldelijk door de curator om is verzocht. De curator heeft recht en belang bij inzage. Het behoort immers tot zijn taak om alle activa te gelde te maken.

4.2. Volgens de curator heeft [gedaagde] eind 2017 alleen de volgende stukken verstrekt (productie 14 curator):

- oprichtingsakte van MS42 B.V. van 30 januari 2014

- aandeelhoudersregister van MS42 B.V. van 30 januari 2014

- loonstroken van (oud-)werknemers inclusief NAW-gegevens

- een summiere crediteurenlijst.

4.3. De curator verwijt [gedaagde] dat hij nagelaten heeft de in randnummer 21 van de dagvaarding opgesomde stukken te verstrekken.

4.4. [gedaagde] stelt in randnummer 11 en 16 van de conclusie van antwoord dat een groot deel van de stukken die de curator genoemd heeft in randnummer 21 van de dagvaarding er eenvoudigweg niet zijn, te weten:

- jaarstukken 2015 en 2016 (niet opgemaakt volgens [gedaagde] )

- aandeelhoudersbesluiten en bestuursbesluiten vanaf de oprichting

- rekening-courantovereenkomst met aandeelhouder/bestuurder

- managementovereenkomst met aandeelhouder/bestuurder

- arbeidsovereenkomst met aandeelhouder/bestuurder

- een activa-staat

- een overzicht van lopende projecten en onderhanden werk per faillissementsdatum.

4.5. Het bestaan van de overige in randnummer 21 van de dagvaarding genoemde stukken heeft [gedaagde] niet (concreet) betwist bij conclusie van antwoord:

- jaarstukken 2014

- NAW-gegevens van oud-werknemers

- recente crediteurenlijst met vermelding van NAW-gegevens en kenmerken

- recente debiteurenlijst met vermelding van NAW-gegevens en kenmerken

- kolommenbalans 2014, 2015 en 2016 tot en met faillissementsdatum

- bankafschriften vanaf 1 januari 2015

- bankdossier

- grootboekkaarten 2015, 2016 en 2017.

4.6. Daags na de comparitie heeft [gedaagde] tassen met klappers aan de curator afgegeven. Van de inhoud van deze klappers (productie 16 curator) is door de curator een inventarisatie gemaakt (productie 17 curator). De curator heeft bij conclusie van repliek geen inventarisatie verstrekt waaruit blijkt welke van de in r.o. 4.5. van dit vonnis opgesomde stukken na afgifte van de klappers nog steeds niet verstrekt zijn. [gedaagde] heeft evenmin bij conclusie van dupliek een toelichting gegeven op de door hem aan de curator verstrekte stukken in relatie tot randnummer 21 van de dagvaarding.

4.7. De rechtbank leidt uit productie 17 van de curator af dat de jaarstukken 2014 niet zijn verstrekt. De curator stelt in randnummer 10 van zijn conclusie van repliek weliswaar dat hij geen loonadministratie heeft ontvangen, maar uit productie 14 van de curator (zie r.o. 4.2. van dit vonnis) blijkt dat er wel loonstroken van (oud-)werknemers inclusief NAW-gegevens verstrekt zijn. Zonder nadere toelichting door de curator, die niet gegeven is, kan de rechtbank niet vaststellen dat [gedaagde] de NAW-gegevens van (oud)-werknemers niet (compleet) verstrekt heeft. Verder begrijpt de rechtbank uit productie 17 van de curator dat de bankafschriften over 2015 en 2016 verstrekt zijn, maar niet de bankafschriften over 2017 (zie ook randnummer 10 van de conclusie van repliek). De rechtbank gaat, nu [gedaagde] het tegendeel niet heeft aangevoerd, er vanuit dat de overige stukken zoals vermeld in r.o. 4.5. van dit vonnis niet zijn verstrekt aan de curator.

4.8. Op [gedaagde] rust ingevolge art. 105a Fw een medewerkingsplicht. Art. 105a lid 2 Fw bepaalt dat de gefailleerde gehouden is terstond de administratie en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, volledig en ongeschonden aan de curator aan te leveren.

4.9. De curator heeft in de dagvaarding de momenten opgesomd waarop [gedaagde] , tijdens een gesprek, dan wel telefonisch, dan wel per e-mailbericht, in de periode van 15 november 2017 tot en met 12 december 2018 is verzocht althans gesommeerd om de boekhouding en administratie te verstrekken. Met name de e-mail van 17 november 2017 (productie 3 curator) en de brief van 12 maart 2018 (productie 7 curator) waarin de opsomming van de benodigde gegevens wordt herhaald, laten aan duidelijkheid ter zake de verlangde bescheiden niets te wensen over. De rechtbank zal het verweer van [gedaagde] dat hij niet begreep wat de curator van hem wilde dan ook passeren.

4.10. Dat de curator op de door hem opgesomde data heeft verzocht om overlegging van de administratie wordt niet door [gedaagde] ontkend. Het verweer van [gedaagde] dat hem onvoldoende de gelegenheid is geboden om zijn medewerking te verlenen, zal daarom eveneens worden gepasseerd.

4.11. Het feit dat zijn voormalige accountant zich op het retentierecht beroept, ontslaat [gedaagde] niet van zijn eigen verplichting om gegevens aan te leveren. Hier doet ook niet aan af dat de curator over de mogelijkheid beschikt om gegevens bij een derde op te vragen. Dit laat immers de eigen verantwoordelijkheid van [gedaagde] onverlet. Dat sprake zou zijn van zwaarwegende omstandigheden op grond waarvan niet van [gedaagde] kan worden verlangd dat hij medewerking verleent, is evenmin gesteld of gebleken. Als een dergelijke omstandigheid kan in ieder geval niet worden aangemerkt dat de accountant geen gegevens wil verstrekken.

4.12. Al het voorgaande in onderlinge samenhang beziend, is [gedaagde] de op hem ingevolge artikel 105a lid 2 Fw rustende medewerkingsplicht niet volledig en juist nagekomen.

4.13. De curator heeft bij conclusie van repliek niet meer gereageerd op het verweer van [gedaagde] dat de stukken die zijn opgesomd in r.o. 4.4. van dit vonnis niet bestaan. Nu het bestaan van die stukken niet gebleken is, zal de vordering van de curator onder I worden afgewezen voor zover deze betrekking heeft op die stukken.

4.14. Gelet op hetgeen is overwogen in r.o. 4.7. van dit vonnis, zal de vordering onder I ook worden afgewezen voor zover deze betrekking heeft op de NAW-gegevens van (oud-)werknemers en de bankafschriften over 2015 en 2016.

4.15. De vordering onder I zal worden toegewezen voor zover deze betrekking heeft op:

- jaarstukken 2014

- recente crediteurenlijst met vermelding van NAW-gegevens en kenmerken

- recente debiteurenlijst met vermelding van NAW-gegevens en kenmerken

- kolommenbalans 2014, 2015 en 2016 tot en met faillissementsdatum

- bankafschriften 2017

- bankdossier

- grootboekkaarten 2015, 2016 en 2017.

De dwangsom zal gemaximeerd worden tot een bedrag van € 10.000,00.

onbehoorlijk bestuur ex art. 2:248 BW

4.16. De curator baseert zijn vordering strekkende tot betaling door [gedaagde] van een voorschot op het bedrag van het boedeltekort van het failliete MS42 B.V. op art. 2:248 BW. Volgens de curator kan [gedaagde] onbehoorlijk bestuur verweten worden.

4.17. De curator baseert zijn vordering, na aanvulling van de feitelijke grondslag, op zijn stelling dat de boekhoudplicht en de publicatieplicht zijn geschonden. Hij beroept zich in dat verband op het in art. 2:248 lid 2 neergelegde, daaraan gekoppelde, onweerlegbare vermoeden dat de bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld.

de publicatieplicht

4.18. De publicatieplicht is volgens de curator niet nageleefd, omdat er helemaal geen jaarrekeningen zijn gedeponeerd.

De jaarrekeningen van MS42 B.V. over 2014, 2015 en 2016 hadden ingevolge art. 2:394 lid 1 BW volgens de curator respectievelijk uiterlijk op 8 december 2015, 8 december 2016 en 8 december 2017 moeten zijn gedeponeerd. Dit is niet gebeurd aldus de curator. De curator legt ter staving van zijn standpunt dat sprake is van schending van art. 2:394 BW als productie 12 een uittreksel van de Kamer van Koophandel over. In dit uittreksel met als aanhef “Deponeringen – MS42 B.V.” gedateerd 26 april 2019 staat onder “deponeringen” vermeld: “Geen deponeringen aanwezig”. De rechtbank kan [gedaagde] dan ook niet volgen daar waar hij in zijn conclusie van dupliek onder randnummer 4 stelt dat hij zich afvraagt op welke stukken de curator zich ten aanzien van de deponering van de jaarrekeningen baseert. Dit laatste temeer nu [gedaagde] in zijn conclusie van antwoord onder randnummer 11 heeft erkend dat er over de jaren 2015 en 2016 helemaal geen jaarrekeningen zijn opgemaakt.

4.19. Nu ten behoeve van de drie voormelde jaren voorafgaand aan het faillissement geen jaarrekeningen zijn gedeponeerd, is sprake van schending van de publicatieplicht over die jaren. [gedaagde] heeft aldus ingevolge art. 2:248 lid 2 BW zijn taak onbehoorlijk vervuld en dit wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn.

de boekhoudplicht

4.20. [gedaagde] stelt bij conclusie van antwoord dat zijn administratie niet de schoonheidsprijs verdient maar wel voldoet aan de minimale eisen die gelden voor artikel 2:10 BW. De curator deelt dit standpunt niet. Hij stelt bij conclusie van repliek dat het niet mogelijk is om snel inzicht te krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie van de vennootschap. Verder ontbreken onder meer een balans, de staat van baten en lasten, rubricering van kosten en omzet, een kasoverzicht, een kasboek en een btw-administratie. [gedaagde] ontkent bij conclusie van dupliek niet gemotiveerd dat de door de curator genoemde stukken ontbreken. Hij volstaat met de blote stelling dat de administratie compleet is. Als betwisting is dat onvoldoende. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat de door de curator genoemde stukken niet aanwezig zijn in de administratie die aan de curator is verstrekt.

4.21. Naar het oordeel van de rechtbank voldoet de administratie van [gedaagde] niet aan het bepaalde in artikel 2:10 BW. Dit artikel schrijft voor – kort gezegd – dat de administratie op een zodanige wijze gevoerd moet worden dat te allen tijde de rechten en de verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Gebleken is dat [gedaagde] niet direct na het faillissement de verzochte administratie aan de curator kon verstrekken. Aan het vereiste “te allen tijde” is dan ook niet voldaan. Verder geldt dat vanwege het ontbreken van de door de curator gestelde stukken, geoordeeld moet worden dat de administratie van de vennootschap niet zodanig is ingericht dat snel inzicht verkregen kan worden in de rechten en verplichtingen van de vennootschap.

4.22. Nu [gedaagde] als bestuurder van de vennootschap niet voldaan heeft aan de verplichtingen uit artikel 2:10 BW heeft hij ook om die reden zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is (artikel 2:248 lid 2 BW).

verklaring voor recht en de schadestaat

4.23. [gedaagde] kan het bewijsvermoeden dat kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement was, ontzenuwen door aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement waren.

4.24. Het faillissement is volgens [gedaagde] te wijten aan de crisis in de bouw, die volgens hem in het bijzonder installatiebureaus heeft geraakt, aan wanbetalende opdrachtgevers en aan het financiële beleid van de banken. [gedaagde] laat echter na zijn verweer te concretiseren en te onderbouwen. Het blijft bij algemene en blote stellingen. Wat [gedaagde] heeft aangevoerd, is onvoldoende om het bewijsvermoeden te ontzenuwen. Zijn bewijsaanbod zal daarom worden gepasseerd. De onder II gevorderde verklaring voor recht dat het door [gedaagde] gevoerde bestuur onbehoorlijk was en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van MS42 was, is daarom toewijsbaar.

4.25. De preferente en concurrente crediteuren bedragen volgens de curator in totaal € 175.537,99 (productie 9 dagvaarding) en de gemaakte faillissementskosten bedragen aldus de curator € 7.500,00. De daadwerkelijke omvang van het boedeltekort kan volgens de curator eerst na afwikkeling van het faillissement definitief worden vastgesteld. De curator vordert daarom, ingevolge art. 2:248 lid 5 BW, verwijzing naar de schadestaat, onder bepaling dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot betaling van een voorschot op het boedeltekort van € 75.000,00. [gedaagde] heeft de omvang van de schulden, zoals genoemd door de curator, niet betwist.

4.26. Nu [gedaagde] zijn taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement, is hij jegens de boedel aansprakelijk voor het bedrag aan schulden van MS42, voor zover deze niet door de vereffening van de baten kan worden voldaan (artikel 2:248 lid 1 BW). Door de curator is voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van dergelijke schulden. Onder de schulden kunnen ook de faillissementskosten worden gerekend (HR 10 september 1993, NJ 1994/272). De onder II gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure zal derhalve worden toegewezen.

het voorschot

4.27. De rechtbank acht, gelet op de niet betwiste productie 9 bij dagvaarding, voldoende aannemelijk dat het boedeltekort het gevorderde voorschotbedrag van € 75.000,00 zal overtreffen. De rechtbank zal het onder III gevorderde daarom eveneens toewijzen en [gedaagde] veroordelen tot betaling van € 75.000,00 aan de boedel bij wijze van voorschot op het te vergoeden boedeltekort van MS42.

het bestuursverbod

4.28. De curator heeft de feitelijke grondslag tijdens de zitting uitgebreid en dit nader uitgewerkt bij conclusie van repliek. [gedaagde] heeft bij conclusie van dupliek hierop kunnen reageren.

4.29. De curator legt aan het gevorderde bestuursverbod art. 106a lid 1 sub a en sub c Fw ten grondslag.

4.30. Het opleggen van een bestuursverbod is volgens [gedaagde] alleen voorbehouden aan ernstige/uitzonderlijke situaties. Daar is volgens hem hier geen sprake van.

4.31. Op basis van art. 106a lid 1 Fw kan een bestuursverbod worden opgelegd aan de bestuurder van de besloten vennootschap als tijdens of in de drie jaren voorafgaand aan het uitspreken van het faillissement van die rechtspersoon, onder meer, (sub a) bij een onherroepelijk geworden uitspraak is geoordeeld dat de bestuurder aansprakelijk is op grond van art. 2:248 BW of (sub c) de bestuurder in ernstige mate is tekortgeschoten in de nakoming van zijn wettelijke informatie- of medewerkingsverplichtingen.

4.32. Zoals hierboven is overwogen, is [gedaagde] op grond van art. 2:248 lid 1 BW aansprakelijk voor het faillissementstekort van MS42. Op grond hiervan kan hem een bestuursverbod van maximaal vijf jaar worden opgelegd vanaf het moment dat de uitspraak hierover onherroepelijk is geworden (artikel 106b Fw).

4.33. De rechtbank is verder van oordeel dat er sprake is van het in ernstige mate tekortschieten in de medewerkingsplicht ex art. 105a Fw en tevens in de inlichtingenplicht ex art. 105 Fw.

De rechtbank

5.1. gebiedt [gedaagde] om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis mee te werken aan afgifte van de volgende stukken van de administratie en boekhouding van MS42 B.V.:

- jaarstukken 2014

- recente crediteurenlijst met vermelding van NAW-gegevens en kenmerken

- recente debiteurenlijst met vermelding van NAW-gegevens en kenmerken

- kolommenbalans 2014, 2015 en 2016 tot en met faillissementsdatum

- bankafschriften 2017

- bankdossier

- grootboekkaarten 2015, 2016 en 2017,

op straffe van een dwangsom van € 250,00 ten gunste van de boedel voor elke dag dat [gedaagde] hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft, met een maximum van € 10.000,00,

5.2. verklaart voor recht dat het door [gedaagde] gevoerde bestuur in de periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement onbehoorlijk was en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement, zodat [gedaagde] jegens de curator ex artikel 2:248 BW aansprakelijk is voor schulden van MS42 B.V., inclusief de faillissementskosten, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, op te maken bij staat en te vereffenen conform de wet,

5.3. veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan de boedel van € 75.000,00 bij wijze van voorschot op het te vergoeden boedeltekort van MS42 B.V.,

5.4. veroordeelt [gedaagde] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 1.611,72,

5.5. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 3.926,00,

5.6. veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.8. legt aan [gedaagde] een bestuursverbod op zoals bedoeld in art. 106a Fw voor de duur van drie jaar na het in kracht van gewijsde gaan van deze uitspraak,

5.9. veroordeelt [gedaagde] om aan de curator een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere dag dat hij niet aan de in 5.8. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 200.000,00 is bereikt,

5.10. draagt de griffier op grond van artikel 106b lid 3 Fw op om deze uitspraak zodra deze onherroepelijk is geworden, met bekwame spoed aan de Kamer van Koophandel te sturen, zodat die kan overgaan tot uitschrijving van betrokkene als bestuurder uit het Handelsregister en tot registratie van het bestuursverbod gedurende de duur waarvoor het is opgelegd,

5.11. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. I.M. Etman en in het openbaar uitgesproken.

type: CB