ECLI:NL:RBLIM:2018:7321

RECHTBANK limburg Zittingsplaats Roermond Bestuursrecht zaaknummer: AWB 17/1735 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 23 augustus 2018 in de zaak tussen [naam vervoersbedrijf] , eiseres (gemachtigde: mr. M.S. Kikkert), en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW), verweerder (gemachtigde: mr. drs. Smelik).

Bij besluit van 4 oktober 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een boete opgelegd van € 24.000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Bij besluit van 12 mei 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 juli 2018. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

1. Uit het boeterapport van 21 juli 2016 blijkt dat op 25 september 2015 door de politie op de locatie [adres] een onderzoek is ingesteld. Tijdens dat onderzoek werd een vreemdeling aangetroffen, [naam 1] genaamd, die chauffeurswerkzaamheden verrichtte in een vrachtwagen met Nederlands kenteken. Naar aanleiding hiervan heeft de Inspectie SZW een nader onderzoek ingesteld. Uit informatie van de politie is gebleken dat de vrachtwagen waarin de vreemdeling reed verhuurd was aan de onderneming AH Trans s.r.o. (AH Trans) in Slowakije. Navraag heeft uitgewezen dat deze onderneming bij beschikking van de rechtbank Bratislava van 10 juni 2014, die op 25 augustus 2014 van kracht werd, is ontbonden. Dit betekent dat deze onderneming geen economische activiteiten meer ontplooit. Vervolgens heeft er een administratief onderzoek plaatsgevonden bij eiseres. Eiseres kon niet aantonen dat de betreffende vrachtwagens waren verhuurd aan de Slowaakse onderneming, aldus het boeterapport. Gebleken was dat de vrachtwagens met Nederlands kenteken, waarop de vreemdelingen hebben gereden aan eiseres toebehoren, dat de onderneming AH Trans geen economische activiteiten ontplooit in Slowakije, dat AH Trans geen administratieve- of planningsactiviteiten voert, dat AH Trans geen werknemers in dienst heeft en dat de planning, aansturing en leiding met betrekking tot de vreemdelingen door eiseres werd uitgevoerd. De inspecteurs hebben van drie vreemdelingen, [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] , geconstateerd dat deze personen chauffeurswerkzaamheden verrichtten onder het gezag van eiseres zonder dat eiseres in het bezit was van een geldige tewerkstellingsvergunning. Volgens het boeterapport is er sprake van een drietal overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav voor een totaalbedrag van € 24.000,-. Deze overtredingen hebben plaatsgevonden op respectievelijk 25 september 2015 en in de periode 11 februari 2016 tot en met 11 juni 2016. 2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Verweerder heeft – samengevat weergegeven – gepersisteerd bij zijn in het primaire besluit ingenomen standpunten en is ingegaan op de gronden van het bezwaar. 3Eiseres heeft beroep ingesteld op de hierna te bespreken gronden. 4. Bij de beoordeling in beroep acht de rechtbank het volgende toetsingskader van belang. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder b, sub 1, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder c, van de Wav, wordt onder een vreemdeling verstaan hetgeen daaronder wordt verstaan in de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000). In artikel 1, onder m, van de Vw 2000 is bepaald dat onder een vreemdeling wordt verstaan ieder die de Nederlandse nationaliteit niet bezit en niet op grond van een wettelijke bepaling als Nederlander moet worden behandeld. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav blijkt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) bestaat geen grond voor het oordeel dat het begrip “arbeid te laten verrichten” een actieve rol impliceert. Het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid. Voorts volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 15 januari 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:61) dat de aard, omvang en duur van de werkzaamheden en de vraag of loon is betaald dan wel het enkel hulp betrof, voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet van belang is. Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav wordt als overtreding aangemerkt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 en het bepaalde bij of krachtens artikel 2a. Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door verweerder aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de bestuurlijke boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding. In artikel 19d, zesde lid, van de Wav, voor zover hier belang, is bepaald dat verweerder beleidsregels vaststelt waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onder b, van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen (BuWav), is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die zijn hoofdverblijf buiten Nederland heeft en geen arbeidsovereenkomst heeft met een in Nederland gevestigde werkgever en uitsluitend arbeid verricht op buiten Nederland geregistreerde vervoermiddelen in het internationale verkeer. In artikel 1 van de Vreemdelingenwet 2000 is bepaald dat onder een vreemdeling wordt verstaan ieder die de Nederlandse nationaliteit niet bezit en niet op grond van een wettelijke bepaling als Nederlander moet worden behandeld. Naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3138) is met ingang van 21 oktober 2015 het Besluit tot wijziging van de beleidsregel boeteoplegging Wav 2015 in werking getreden met terugwerkende kracht tot 7 oktober 2015. Dit betekent dat het boetenormbedrag van € 8000,-, zoals neergelegd in de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012, blijft gelden. Voor het overige blijft de Beleidsregel boeteoplegging 2015 (de Beleidsregel 2015), in werking getreden per 1 juli 2015, gelden. Op grond van artikel 1 van de Beleidsregel 2015 en de daarbij behorende tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav bedraagt de bestuurlijke boete voor een rechtspersoon € 8000,- per overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. 5. Eiseres heeft betoogd dat haar geen redelijke termijn is gegund om een zienswijze in te dienen tegen de “kennisgeving inzake boete”. Dit is volgens eiseres in strijd met artikel 5:53, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) dat voorschrijft dat een ieder tegen wie een criminal charge loopt voldoende tijd moet hebben om zijn verdediging voor te bereiden. Eiseres stelt dat zij door deze gang van zaken is geschaad in haar belangen. Zij mist een instantie om verweer te voeren, heeft niet de gelegenheid gehad om de feiten in een vroeg stadium te pareren en zij kan zich eerst verweren in een stadium waarin de boete al betaald moet worden. Ten onrechte heeft verweerder ter weerspreking van haar standpunt verwezen naar de uitspraak van de Afdeling van 21 september 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2501), aangezien er geen sprake is van vergelijkbare zaken. Primair stelt eiseres dat dit vormverzuim dient te leiden tot vernietiging van het bestreden besluit. Subsidiair stelt eiseres dat dit vormverzuim via het evenredigheidsbeginsel dient te leiden tot matiging van de boete. 6. De rechtbank is van oordeel dat deze beroepsgrond niet slaagt.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. K.M.P. Jacobs, rechter, in aanwezigheid van J.W.J.M. van Rijt, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 augustus 2018. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: 23 augustus 2018 Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.

Eiseres is in de gelegenheid gesteld om – overeenkomstig het bepaalde in artikel 5:53, derde lid, van de Awb – een zienswijze in te dienen. Het bepalen van een termijn voor het indienen van een zienswijze ligt bij verweerder. De rechtbank stelt vast dat eiseres feitelijk vier weken de tijd heeft gehad om een zienswijze in te dienen. De rechtbank acht deze termijn niet onredelijk. Vervolgens heeft eiseres bezwaar gemaakt en in de bezwaarprocedure heeft zij voldoende gelegenheid gehad om haar argumenten naar voren te brengen. Bovendien ziet de rechtbank niet in op welke wijze eiseres daadwerkelijk in haar belangen is geschaad door het bepalen van een aanvankelijke termijn voor het indienen van een zienswijze van twee weken, die later nog is verlengd met één week (en feitelijk vier weken bedroeg). 7. Vervolgens heeft eiseres betoogd dat er sprake is van strijd met het in artikel 6 van het EVRM neergelegde nemo tenetur-beginsel. Vanaf het moment dat navraag is gedaan bij het UWV of de vreemdelingen in bezit waren van tewerkstellingsvergunningen was sprake van een criminal charge. Tijdens alle onderzoeksactiviteiten die daarna zijn uitgevoerd, was eiseres gehouden om mee te werken – de bestuursrechtelijke medewerkingsplicht – terwijl dat vanuit het oogpunt van artikel 6 van het EVRM niet van haar kon worden gevergd. Volgens het boeterapport zijn van eiseres veel documenten en data gevorderd (“real evidence”) en dan met name de ritgegevens over het rijden in en door Nederland. Verwezen wordt naar de arresten van het Europees Hof voor de rechten van de mens (EHRM) van 25 februari 1993 inzake Funke tegen Frankrijk (nr. 10828/84) en 3 mei 2001 inzake J.B. tegen Zwitserland (nr. 31827/96). Subsidiair stelt eiseres dat voor zover er nog sprake was van een toezichtfase en aldus nog geen sprake was van een criminal charge, ook dan het nemo tenetur-beginsel is geschonden. Verwezen wordt naar het arrest van het EHRM van 5 april 2012 inzake Chambaz tegen Zwitserland (nr. 11663/04) en het arrest van 9 juli 2015 inzake Van Weerelt tegen Nederland (784/14). 8. De rechtbank is van oordeel dat vanaf het moment waarop eiseres de boetekennisgeving ontving – op 29 augustus 2016 – bij haar het vermoeden kon bestaan dat aan haar een boete zou worden opgelegd. Het administratieve onderzoek heeft voor die datum plaatsgevonden. Op dat moment was nog geen sprake van een criminal charge en eiseres was gehouden om haar medewerking te verlenen. De rechtbank is van oordeel dat het nemo tenetur-beginsel niet is geschonden. De arresten Chambaz en Van Weerelt maken dit niet anders. Uit deze jurisprudentie volgt immers niet dat gedurende de toezichtfase een beroep kan worden gedaan op het nemo tenetur-beginsel. 9. Eiseres heeft betwist de werkgever te zijn van de drie desbetreffende vreemdelingen. AH Trans is hun werkgever. Eiseres heeft vrachtwagens verhuurd aan AH Trans. Zij heeft in dat verband huurcontracten overgelegd. Eiseres was niet op de hoogte van het feit dat AH Trans sinds 25 augustus 2014 niet meer bestond. Dat zij niet langer zijn ingeschreven in het Slowaakse handelsregister, betekent niet dat zij feitelijk zijn opgehouden te bestaan. Verweerder zou moeten weten dat de papieren situatie niet altijd overeenkomt met de feitelijke situatie. De zakelijke activiteiten van AH Trans zijn voortgezet. Via een doorlopende balans zijn de huurpenningen altijd betaald. Volgens het proces-verbaal van controle op 25 september 2015 was er een transportvergunning van AH Trans aanwezig, een Convention Relative au Contrat de Transport International de Marchandises par Route (CMR) op naam van AH Trans en de vreemdeling [naam 1] heeft verklaard dat hij al vier jaar in dienst is bij AH Trans. Er werden door AH Trans dus wel degelijk economische activiteiten verricht. Het had op de weg van verweerder gelegen op dit punt nader onderzoek te verrichten. Door verweerder wordt niet onderbouwd waarop hij zijn standpunt baseert dat de planning en aansturing van de desbetreffende vreemdelingen plaatsvond vanuit de onderneming van eiseres en dat eiseres als werkgever dient te worden aangemerkt. De vreemdelingen [naam 2] en [naam 3] is niet eens gevraagd wie hun werkgever is en [naam 1] ontvangt salaris van de firma F&F Trading, zo heeft hij verklaard. Eiseres betwist verweerders standpunt dat er sprake is van een schijnconstructie. 10. De rechtbank is van oordeel dat verweerder eiseres terecht heeft aangemerkt als werkgever. Vooropgesteld wordt dat de Wav een ruim werkgeversbegrip heeft. Uit het boeterapport blijkt dat de complete administratie van de vrachtwagens bij eiseres is aangetroffen. Het moet eiseres worden toegegeven dat in het boeterapport geen opsomming is gegeven van de documenten die in beslag zijn genomen. Evenmin is in het boeterapport een omschrijving opgenomen wat de administratie van eiseres inhield. Ondanks dat het boeterapport op dit punt summier is, acht de rechtbank het wel voldoende om aan te nemen dat de administratie bij eiseres aanwezig was. Het boeterapport is immers op ambtseed opgemaakt en de rechtbank heeft geen aanleiding om aan de betreffende informatie – “uit de administratie welke aanwezig was op het vestigingsadres van de onderneming [naam vervoersbedrijf] bleek dat de gehele planning en aansturing plaatsvond vanuit [naam vervoersbedrijf] ” – te twijfelen. Verder is de verhuur van de vrachtwagen met [kentekennummer 1] aan AH Trans niet onderbouwd met een huurcontract. De huurcontracten van vrachtwagens [kentekennummer 2] en [kentekennummer 3] en [kentekennummer 4] dateren uit 2015, maar toen was AH Trans al ontbonden. De enkele stelling van eiseres dat ook een ontbonden (en later failliet) bedrijf economische activiteiten kan ontplooien, acht de rechtbank een onvoldoende verklaring. Het ligt immers voor de hand dat een failliet bedrijf geen activiteiten meer ontplooit en nu eiseres degene is die stelt dat dit anders is, had het op haar weg gelegen haar stellingen te onderbouwen. Het betoog van eiseres dat juist verweerder een nadere onderbouwing had moeten geven, slaagt naar het oordeel van de rechtbank niet. Met het boeterapport heeft verweerder immers in voldoende mate aangetoond dat eiseres de werkgever was van de vreemdelingen. 11. Eiseres heeft betoogd dat er geen bewijs is dat de vreemdelingen [naam 2] en [naam 3] in Nederland hebben gewerkt. Zij zijn nooit staande gehouden in Nederland. In het boeterapport wordt vermeld dat zij op de vrachtwagens van eiseres hebben gereden en uit de planning van eiseres blijkt dat deze vrachtwagens meerdere malen in Nederland hebben gereden. Uit bijlage 6 bij voornoemd rapport blijkt enkel dat de bestuurderskaart van [naam 2] is gebruikt. Deze is echter nooit geplaatst in de vrachtwagen met kenteken [kentekennummer 2]. De bestuurderskaart van [naam 3] is nooit geplaatst in de vrachtwagens met [kentekennummer 4] en [kentekennummer 1] . Dat de bestuurderskaart van iemand wordt geplaatst in de tachograaf van een vrachtwagen betekent niet dat die persoon ook daadwerkelijk de bestuurder is. Het rijden op de kaart van een ander is in het beroepsgoederenvervoer schering en inslag. De inspectie SZW heeft het onderzoek gezamenlijk uitgevoerd met de Inspectie Leefomgeving en Transport (ILT). De inspectie moet dan ook weten dat volgens de ILT de registratie van de rij- en rusttijdenwet van eiseres onbetrouwbaar is. De ILT heeft eiseres bij beschikking van 8 februari 2017 een boete opgelegd voor een totaalbedrag van € 308.000,- omdat de administratie van eiseres ondeugdelijk is. Verweerder en de ILT spreken elkaar dus tegen. De ILT beboet eiseres omdat haar administratie onbetrouwbaar is en verweerder beboet eiseres met het argument dat haar administratie voldoende betrouwbaar is. Ten onrechte draait verweerder de bewijslast om door te stellen dat eiseres moet bewijzen dat de vreemdelingen niet in Nederland hebben gereden. Eiseres kan bovendien niets bewijzen, nu zij enkel haar truck heeft verhuurd en vervolgens geen zicht meer had op wat daarmee gebeurde.

Dat uit de planning van eiseres, bijlage 7 bij het boeterapport, zou blijken dat de kentekens door Nederland hebben gereden, volgt eiseres niet. Dit is slechts een excel-sheet, opgesteld door verweerder, maar de brondocumenten ontbreken. 12. De rechtbank overweegt als volgt. Verweerder heeft tijdens de behandeling ter zitting verklaard dat bijlage 7 inderdaad niet als zodanig (in deze vorm) afkomstig is uit de administratie van eiseres, maar dat alleen de gegevens, voor zover relevant voor deze zaak, zijn bijgevoegd aan het boeterapport. De rechtbank ziet geen aanleiding om aan de inhoud van bijlage 7 te twijfelen. Het is immers een bijlage bij een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal. Het is de rechtbank niet duidelijk waarom niet van deze informatie kan worden uitgegaan. Bijlage 6 – de uitdraai van de chauffeurskaarten – heeft verweerder ontvangen van ILT. De rechtbank acht het als uitgangspunt te billijken dat degene op wiens naam de chauffeurskaart staat, geacht wordt als chauffeur te hebben gereden in de betreffende vrachtwagen. Dat veelvuldig fraude plaatsvindt met chauffeurskaarten – wat daar ook van zij – betekent nog niet dat ook in dit geval [naam 2] en [naam 3] niet als chauffeur hebben gereden op de betreffende dagen. Uit de bijlagen 6 en 7 gecombineerd volgt dat ritten in Nederland hebben plaatsgevonden. De rechtbank heeft geen aanleiding om aan deze bevindingen van de rapporteurs te twijfelen. Hetgeen eiseres heeft aangevoerd is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. 13. Eiseres heeft betoogd dat ook al zou worden aangenomen dat de drie vreemdelingen via AH Trans en/of F&F Trading ten behoeve van eiseres in Nederland arbeid hebben verricht dan nog is er geen sprake van een overtreding van de Wav. Alle drie de vreemdelingen beschikken over een Slowaakse verblijfsvergunning en zij mogen aldaar arbeid verrichten. Onder verwijzing naar het arrest van het Hof van de Europese Unie van 11 september 2014 inzake Essent Energie Productie BV tegen de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (ECLI:EU:C:2014:2206; Essent-arrest), stelt eiseres dat een onderneming in de EU met legale werknemers uit een niet-EU-land diensten mag verrichten in een andere lidstaat. 14. De rechtbank is van oordeel dat aan de voorwaarden voor grensoverschrijdende dienstverlening niet is voldaan. Er is niet gebleken van een dienstverrichtingsovereenkomst of afspraken over dienstverlening die op andere wijze zijn gemaakt. Het betreffen drie vreemdelingen, die reden in een vrachtwagen van eiseres, terwijl de gehele administratie van het transport zich bij eiseres bevond, zodat verweerder terecht artikel 2, eerste lid, van de Wav onverkort van toepassing heeft geacht. 15. Eiseres heeft betoogd dat verweerder niet tot het opleggen van de boete mag overgaan dan wel dat de hoogte van de boete dient te worden gematigd, nu haar geen verwijt kan worden gemaakt van de overtredingen. Zij was in de veronderstelling dat AH Trans een bonafide onderneming was. Er bestonden contracten en huurpenningen werden voldaan. Eiseres heeft nooit signalen ontvangen dat er iets mis zou zijn en dat zij daarom nader onderzoek zou moeten verrichten. Volgens eiseres dient verweerder conform vaste jurisprudentie van de Afdeling, zoals de uitspraken van 26 november 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:4284) en 10 december 2015 (201406800/1/A3; www.raadvanstate.nl), de hoogte van de boete per individueel geval te bekijken. Volgens eiseres is er slechts sprake van geringe verwijtbaarheid. Niet gebleken is dat deze overtredingen eerder dan wel vaker zijn gepleegd. Er dient daarom qua boetebedrag onderscheid gemaakt te worden tussen bedrijven die vaker dan wel met slechte intentie dit soort overtredingen begaan. 16. De rechtbank is van oordeel dat verweerder geen aanleiding heeft hoeven zien om tot matiging van de boete over te gaan. De stelling van eiseres dat zij dacht te maken te hebben met een bonafide bedrijf, acht de rechtbank niet aannemelijk. Het bedrijf was immers ontbonden, eiseres kan niet bewijzen dat ze op enigerlei wijze huur heeft ontvangen voor de vrachtwagens en eiseres heeft op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt waaruit blijkt dat zij te goeder trouw heeft gehandeld. Gelet op de bevindingen, neergelegd in het boeterapport, is eiseres terecht als overtreder aangemerkt. Ook deze beroepsgrond slaagt niet. 17. Voor zover eiseres ter zitting een verzoek om aanhouding heeft gedaan, omdat verweerder het aanvullend rapport over F&F Trading zou moeten overleggen, ziet de rechtbank daartoe geen aanleiding en overweegt daartoe als volgt. Deze nadere informatie dateert van na het bestreden besluit en verweerder heeft zich hierop niet gebaseerd bij de totstandkoming van het besluit. Zoals uit vorenstaande overwegingen volgt, staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat eiseres als werkgever moet worden aangemerkt. Daarbij komt dat het verweerschrift op 13 december 2017 is ingediend. Nu eiseres eerst ter zitting een dergelijk verzoek indient – en niet valt in te zien waarom eiseres dit niet eerder heeft gedaan – is dit naar het oordeel van de rechtbank te laat. 18De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. 19Er bestaat geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.