ECLI:NL:RBLIM:2018:11505

beschikking RECHTBANK LIMBURG Burgerlijk recht Zittingsplaats Maastricht zaaknummer: C/03/252291 / HA RK 18-175 Beschikking van 30 november 2018 in de zaak van [verzoeker] , wonend te [woonplaats] , verzoeker, advocaat mr. D.S.G. Lie; tegen: de naamloze vennootschap ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Rotterdam, verweerster, advocaat mr. H.A. Kragt. 1Het verloop van de procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het verzoekschrift; het verweerschrift; de bij schrijven van 25 oktober 2018 door [verzoeker] toegezonden producties 5 t/m 74; de bij schrijven van 26 oktober 2018 door [verzoeker] toegezonden producties 75 en 76; de bij schrijven van 29 oktober 2018 door [verzoeker] toegezonden productie 77; de mondelinge behandeling van 5 november 2018; de pleitnota van [verzoeker] . 1.2. Daarna is beschikking bepaald. 2.1. [verzoeker] is op 28 september 2013, rijdend op een motor, aangereden door een personenauto die werd bestuurd door een bij Allianz verzekerde bestuurder. 2.2. Allianz heeft aansprakelijkheid voor het ongeval erkend. 2.3. Ten tijde van het ongeval exploiteerde [verzoeker] een eenmanszaak genaamd [handelsnaam] . 2.4. Begin juli 2017 is Allianz een persoonlijk onderzoek gestart jegens [verzoeker] , in het kader waarvan [verzoeker] een aantal maanden door een onderzoeksbureau is geobserveerd. 2.5. In een e-mail van 28 november 2017 heeft Allianz aan de advocaat van [verzoeker] kenbaar gemaakt dat zij een persoonlijk onderzoek was gestart naar [verzoeker] , omdat het feitenonderzoek onvoldoende uitsluitsel gaf. 2.6. Op 2 oktober 2017 heeft [verzoeker] een verzoekschrift ingediend. Dat verzoek strekte ertoe – zakelijk weergegeven en voor zover in het kader van dit geschil van belang – dat Allianz zou worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 134.537,52 wegens verschenen schade bestaande in verlies aan verdienvermogen, dat de toekomstschade wegens verlies aan verdienvermogen zou worden geschat op € 877.747,32 en dat de fiscale component zou worden vastgesteld op € 102.531,72. De voormelde bedragen werden door [verzoeker] steeds ontleend aan een deskundigenrapport dat volgens [verzoeker] in opdracht van partijen was opgesteld door [naam expertise] . 2.7. Op 11 januari 2018 heeft [verzoeker] in een (aanvullend) verzoekschrift verzocht dat de rechtbank voor recht verklaart dat het in opdracht van Allianz uitgevoerde persoonlijke onderzoek onrechtmatig is geweest en dat dat derhalve niet door Allianz mag worden meegewogen bij de beoordeling van de letselschadezaak. 2.8. Bij beschikking van 30 maart 2018 heeft de rechtbank de verzoeken afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank – zakelijk weergegeven – overwogen dat, anders dan [verzoeker] lijkt te suggereren, er niet sprake was van één resterend geschilpunt, te weten of partijen gebonden zijn aan de conclusies in het rapport van [naam expertise] , maar dat er tussen partijen daarnaast nog diverse geschilpunten bestaan, die van zodanige aard zijn dat er niet sprake is van een deelgeschil, maar van een (vrijwel) compleet geschil. Om die reden is de rechtbank in de beschikking van 30 maart 2018 niet toegekomen aan de beoordeling van de in het aanvullende verzoekschrift opgeworpen rechtsvraag of Allianz gerechtigd was een persoonlijk onderzoek naar [verzoeker] te starten en of de wijze waarop dat onderzoek is uitgevoerd, rechtmatig was. 3.1. [verzoeker] stelt dat Allianz bij de beslissing om over te gaan tot een persoonlijk onderzoek niet de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit in acht heeft genomen en aldus heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in de artikelen 1 t/m 4 en 8 van de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek (verder te noemen: GPO). Dat standpunt wordt door hem als volgt onderbouwd. Omdat Allianz, naar zij stelt, twijfels had over de financiële situatie van [verzoeker] , had zij aanvullende vragen kunnen stellen aan de medisch adviseur van [verzoeker] , orthopedisch chirurg [naam chirurg] en de behandelende artsen, aan de arbeidsdeskundige van [naam arbeidsdeskundige] , aan [naam adviseur] , adviseur in economische verzekeringszaken, en aan de accountant van [verzoeker] . Allianz heeft aldus nagelaten om onderzoeksmethoden in te zetten die tot een geringere schending van de persoonlijke levenssfeer van [verzoeker] leiden. 3.2. Allianz heeft volgens [verzoeker] ook een wisselend standpunt ingenomen omtrent de aanleiding van het gelasten van het persoonlijk onderzoek: aanvankelijk stelde zij zich op het standpunt dat het ingestelde feitenonderzoek geen of onvoldoende uitsluitsel gaf over de door [verzoeker] aangegeven financiële stukken (door [verzoeker] aangeduid als grond a). In een later stadium heeft Allianz laten weten dat zij het persoonlijk onderzoek is gestart, omdat zij fraude vermoedde (door [verzoeker] aangeduid als grond b). Omdat volgens [verzoeker] uit de dossierstukken blijkt dat Allianz grond a heeft gebruikt als onderbouwing voor het instellen van het persoonlijk onderzoek, dient volgens hem te worden getoetst of er sprake was van een dergelijke grond. 3.3. [verzoeker] stelt verder dat in strijd is gehandeld met het bepaalde in artikel 4 GPO, omdat niet is vastgelegd door wie en op welke gronden het besluit tot het instellen van een persoonlijk onderzoek is genomen. 3.4. Ook is volgens [verzoeker] gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 8 GPO, omdat het onderzoekrapport ongedateerd is, er geen opdrachtbrief is overgelegd en derhalve het doel en de aard van het onderzoek niet zijn vastgelegd. 3.5. Uit hetgeen hij heeft aangevoerd, volgt volgens [verzoeker] dat de informatie die door middel van het persoonlijk onderzoek is verkregen, moet worden gekwalificeerd als onrechtmatig verkregen bewijs. Daarnaast is er sprake van bijkomende omstandigheden die rechtvaardigen dat het onrechtmatig verkregen bewijs niet mag worden gebruikt. Met het doel van de GPO om de belangen van betrokkenen tegen ongerechtvaardigde inbreuken op de persoonlijke levenssfeer af te wegen tegen de belangen van verzekeraars die met de inbreuk makende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend, strookt niet dat in de omstandigheden van het geval in strijd daarmee verkregen bewijsmateriaal toch wordt gebruikt. Verder is volgens [verzoeker] sprake van een ernstige schending van de regels van de gedragscode, nu Allianz gebruik heeft gemaakt van het vergaande opsporingsmiddel observatie, terwijl daartoe geen reden was. 3.6. [verzoeker] begroot de kosten van deze procedure op € 6.092,35 inclusief btw (= 19 uur x € 250,-- p/u, te vermeerderen met 6% kantoorkosten (€ 285,--), en verder te vermeerderen met griffierechten ter hoogte van € 285,--. 3.7. Op grond van het vorenstaande verzoekt [verzoeker] dat de rechtbank: voor recht verklaart dat het in opdracht van Allianz uitgevoerde persoonlijk onderzoek op onrechtmatige gronden is uitgevoerd en jegens [verzoeker] onrechtmatig is geweest en dat het dientengevolge verkregen bewijs niet door Allianz mag worden meegewogen bij de beoordeling van de letselschade van [verzoeker] ; de kosten van onderhavig aanvullend verzoekschrift ex artikel 1019aa Rv begroot op € 6.092,35, te vermeerderen met griffierecht van € 285,--; de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaart; Allianz ex artikel 1019aa Rv veroordeelt in de kosten van deze verzoekschriftprocedure, althans deze begroot op € 13.156,91. 3.8. Allianz voert verweer. De verweren en betwistingen zullen, voor zover van belang, hieronder worden weergegeven en beoordeeld. 4.1. Het primaire en meest verstrekkende verweer van Allianz luidt dat het onderhavige verzoek zich niet leent voor een behandeling in een deelgeschil. Ten opzichte van het eerste deelgeschil, waarin werd geoordeeld dat dat geschil zich niet leende voor een beoordeling in een deelgeschilprocedure, omdat in feite sprake was van een verkapte bodemprocedure, is volgens Allianz niets gewijzigd: nog steeds spelen er tal van geschilpunten die niet in een deelgeschil kunnen worden beslecht. 4.2. Dat verweer wordt verworpen. Allereerst overweegt de rechtbank dat het onderhavige verzoek verschilt van het eerdere verzoek waarop de rechtbank bij beschikking van 30 maart 2018 heeft beslist. De aard van het verzoek in de eerdere procedure bracht met zich dat ter beoordeling van het in die zaak voorliggende geschil – de vraag of partijen waren gebonden aan de conclusies van een deskundigenrapport – in feite moest worden beslist over een groot aantal geschilpunten. De aard en het aantal van die geschilpunten bracht met zich dat ter beantwoording van de voorgelegde rechtsvraag in wezen over een vrijwel compleet geschil moest worden geoordeeld, zodat de rechtbank tot de conclusie kwam dat dat geschil zich niet leende voor een beslissing in een deelgeschil. 4.3. In het onderhavige geschil wordt enkel de vraag voorgelegd of Allianz de door middel van het persoonlijk onderzoek verkregen informatie tegen [verzoeker] mag gebruiken. Ter beantwoording van die vraag behoeven niet een groot aantal deelvragen te worden beantwoord. 4.4. Dat ook na de beslissing in het onderhavige geschil nog vele geschilpunten resteren, te weten de geschilpunten bedoeld in het eerdere deelgeschil, staat op zich niet in de weg aan de behandeling van een geschil in het kader van een deelgeschilprocedure. Uit de parlementaire geschiedenis (zie Kamerstukken II 2007/08, 31 518, nr. 3, p. 9) volgt dat het bestaan van andere (niet in het verzoek genoemde) geschilpunten tussen partijen, niet automatisch tot gevolg hoeft te hebben dat de verzochte beslissing niet voldoende zou kunnen bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Dat er tussen partijen mogelijk nog andere geschilpunten zijn en dat de beslechting van het deelgeschil niet meebrengt dat direct een vaststellingsovereenkomst kan worden gesloten, is evenmin een beletsel. 4.5. Het is volgens de wetgever ook geen bezwaar dat er mogelijk meerdere deelgeschilprocedures nodig blijken te zijn om tot een alomvattende afwikkeling van de zaak te komen (zie Kamerstukken II 2007/08, 31 518, nr. 8, p. 9). Van belang is dat de verzochte beslissing een voldoende bijdrage kan leveren aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst en dat partijen door de verzochte beslissing zodoende weer aan de onderhandelingstafel kunnen plaatsnemen. 4.6. Voorts is in dat verband nog relevant dat (een van) de reden(en) voor het vastlopen van de onderhandelingen tussen partijen juist is gelegen in het feit dat de rechtmatigheid van de verkrijging van de met het persoonlijke onderzoek vergaarde informatie wordt betwist. 4.7. Ten slotte kan een oordeel over het onderhavige geschil nog waarde hebben in een bodemprocedure, nu een beslissing in een deelgeschilprocedure moet worden aangemerkt als bindende beslissing in een tussenvonnis, waaraan de rechter in de bodemprocedure is gebonden (zie artikel 1019 cc Rv). 4.8. Subsidiair heeft Allianz het verweer gevoerd dat het persoonlijk onderzoek niet onrechtmatig was. Bij de beantwoording van de vraag of het onderzoek al dan niet rechtmatig was, is allereerst van belang welk doel dat onderzoek voor Allianz had. 4.9. Allianz stelt in haar verweerschrift (nr. 11) dat zij pas opdracht heeft verstrekt aan onderzoeks- en adviesbureau [naam bureau] (dat [verzoeker] gedurende een vijftiental dagen heeft geobserveerd) nadat en omdat zij gedurende de schadebehandeling onduidelijkheden en inconsistenties constateerde in het schadebeeld en overleg. Volgens haar bestond er onduidelijkheid over de vraag welke door [verzoeker] gestelde klachten zijn ontstaan door het ongeval en welke klachten pre-existent zijn. Het was volgens Allianz diffuus welke door [verzoeker] gestelde klachten en beperkingen voortkomen uit het ongeval, alsmede hoe de restcapaciteit van [verzoeker] moet worden geduid. Tevens was volgens Allianz onduidelijk welke inkomsten [verzoeker] genereerde vóór het ongeval. Ten slotte bestond er volgens Allianz onduidelijkheid over de forse schulden die [verzoeker] stelt te hebben ná het ongeval, maar vooral ook reeds had – zo bleek volgens Allianz – vóór het ongeval. 4.10. Allianz stelt anderzijds in haar verweerschrift (nr. 55) dat uit de e-mail van 28 november 2017 (productie 4 van Allianz) blijkt op welke gronden haar besluit tot het starten van het persoonlijk onderzoek is genomen. 4.11. In die e-mail bericht het Team Speciale Zaken (verder te noemen: het team) van Allianz aan de advocaat van [verzoeker] , dat de behandeling van de schade van [verzoeker] is overgenomen door het team van Allianz. Verder stelt dat team dat tijdens de schadebehandeling diverse inconsistenties naar voren zouden zijn gekomen. Het team noemt als inconsistenties allereerst dat er in 2013 verhinderdagen zouden zijn opgegeven door [verzoeker] , vanwege diens heroriëntatie op de commerciële koers en [verzoeker] zodoende gesprekken voerde met verschillende opdrachtgevers. [verzoeker] zou dagen vrijhouden en plande daarom geen werkzaamheden, terwijl hij heeft verklaard dat hij geen ambitie in die richting heeft. Verder wordt als inconsistentie gekwalificeerd dat [verzoeker] zijn bedrijf in stand houdt met de inschrijving in de Kamer van Koophandel, terwijl hij stelt arbeidsongeschikt te zijn en de confrontatie met de bouwsector niet te willen. Als laatste inconsistentie meldt het team dat volgens [verzoeker] schade zou worden geleden, doordat in zijn appartement nog veel moet worden geklust, hetgeen hij kennelijk niet meer zelf kan doen, terwijl [verzoeker] ook stelt dat hij zijn appartement eigenhandig al heeft opgeknapt/gerenoveerd. 4.12. Het team wijst er in die e-mail daarnaast op dat de door [verzoeker] overgelegde informatie tegenstrijdig was en veel van de gevraagde informatie niet werd overgelegd. Het team doelt bij de niet-overgelegde informatie op het volgende: een drietal malen werd gevraagd om een verklaring van de grootste opdrachtgever van [verzoeker] , doch die verklaring werd door [verzoeker] niet overgelegd. Ook werd ondanks diverse verzoeken om overlegging van de winst- en verliesrekening over de jaren 2014 tot en met 2016, de aangiftes, alsmede de aanslagen inkomstenbelasting over die jaren, enkel de aangifte inkomstenbelasting over het jaar 2016 overgelegd, en werd ondanks diverse verzoeken geen opgave van verhinderdata in het jaar 2013 gedaan. Ten slotte heeft [verzoeker] ook geen overzicht van facturen over het jaar 2013 overgelegd. 4.13. Het team stelt ten slotte in de e-mail dat, omdat het feitenonderzoek onvoldoende uitsluitsel gaf, zij na een interne toets is overgegaan tot een persoonlijk onderzoek. 4.14. Artikel 1 van de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek bepaalt onder welke voorwaarden een dergelijk onderzoek kan worden ingesteld. 4.15. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de e-mail van 28 november 2017 dat klaarblijkelijk enkel de daarin genoemde inconsistenties in de verstrekte informatie en het ontbreken van de verzochte informatie voor Allianz aanleiding waren om een persoonlijk onderzoek te gelasten. 4.17. Voorts voldoet het ingestelde persoonlijk onderzoek niet aan het subsidiariteitsvereiste van artikel 3 GPO. Uit hetgeen hierboven is overwogen met betrekking tot de vraag of het besluit tot het instellen van een persoonlijk onderzoek voldoet aan het bepaalde in artikel 1.1 GPO, volgt al dat de door Allianz gekozen onderzoeksmethode niet voldoet aan het subsidiariteitsvereiste van artikel 3 GPO. De gekozen methode was ongeschikt en leverde, mede gezien de aard van het onderzoek, een onnodige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [verzoeker] op. De informatie die Allianz wilde verkrijgen had op een aanzienlijk minder ingrijpende en doeltreffender manier verkregen kunnen worden. De GPO voorziet in artikel 7.1 ook in andere onderzoeksmethoden, te weten een interview van betrokkene en het inwinnen van informatie bij derden. 4.18. Allianz had er voor kunnen kiezen om [verzoeker] uit te nodigen voor een interview, waarin de gestelde inconsistenties aan de orde zouden kunnen zijn gesteld. Ten aanzien van de ontbrekende informatie wijst de rechtbank op het feit dat na de brief van 21 april 2017 (productie 28 van Allianz) nog diverse stukken door [verzoeker] zijn verstrekt. Het feit dat, en de reden waarom, daarna volgens Allianz nog stukken ontbraken, had door Allianz in het hiervoor bedoelde interview eveneens aan de orde kunnen worden gesteld. Voor zover het bij derden in te winnen informatie betrof, had Allianz [verzoeker] kunnen verzoeken haar te machtigen die informatie in te winnen. 4.19. De rechtbank is ten slotte van oordeel dat Allianz niet heeft voldaan aan het vereiste van artikel 8.3 en 8.4 GPO. Allianz heeft immers niet de in die bepalingen bedoelde opdrachtverstrekking overgelegd. [verzoeker] en de rechtbank kunnen derhalve niet beoordelen of voldaan is aan het voorschrift van artikel 8.3 van de code, te weten of in de opdrachtverstrekking aan het onderzoeksbureau is vermeld wat het doel en de aard van de opgedragen observaties zijn, noch dat aan het onderzoeksbureau de in artikel 8.4 GPO bedoelde voorwaarden zijn gesteld. De verklaring ter zitting van mr. Pol dat er stukken zijn van de opdrachtverstrekking aan het bureau [naam bureau] en dat de opdrachtverlening is gemeld, is daartoe niet voldoende. 4.20. De rechtbank concludeert uit het voorgaande dat de informatie die is verkregen door middel van het persoonlijk onderzoek, nu dat onderzoek is ingesteld in strijd met de voor Allianz op grond van de GPO geldende regels, moet worden gekwalificeerd als onrechtmatig verkregen bewijs. 4.21. Allianz heeft meer subsidiair nog het verweer gevoerd dat, ook indien zou worden geoordeeld dat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs, er geen aanleiding bestaat om dat bewijs, bestaande in de observatie van [verzoeker] , niet mee te wegen bij de afwikkeling van de letselschade van [verzoeker] . 4.22. De rechtbank is van oordeel dat ook dit verweer moet worden verworpen. De jurisprudentie biedt weliswaar de ruimte om, ondanks het feit dat bewijs onrechtmatig is verkregen, het verkregen bewijs te gebruiken (zie daartoe Hoge Raad: 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942), maar de rechtbank ziet geen aanleiding om die regel ook in dit geval toe te passen. Doorslaggevend acht de rechtbank daartoe dat de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek is opgesteld door het Verbond van Verzekeraars. Dit betreft een verbond waartoe Allianz ook behoort. Van Allianz mag derhalve worden verwacht dat zij zich houdt aan de door het verbond opgestelde regels. 4.23. Uit het hiervoor overwogene volgt dat het verzochte sub 1 voor toewijzing gereed ligt. Wat betreft de sub 2 verzochte proceskostenbegroting overweegt de rechtbank het volgende. Allianz heeft niet de hoogte van het door de raadsman van [verzoeker] gehanteerde uurtarief betwist, zodat de rechtbank dat uurtarief bij de begroting van de kosten zal hanteren, doch heeft wel de redelijkheid van het aantal in rekening gebrachte uren betwist. De rechtbank is van oordeel dat de betwisting van het aantal door de raadsman van [verzoeker] gedeclareerde uren terecht is. Het onderhavige verzoek is door [verzoeker] al eerder aanhangig gemaakt, namelijk als aanvullend verzoek van 11 januari 2018 op het eerdere verzoekschrift van 2 oktober 2017, waarop de rechtbank bij beschikking van 30 maart 2018 heeft geoordeeld. [verzoeker] stelt onder 11 van zijn huidige verzoekschrift dat het huidige deelgeschil identiek is aan het aanvullende verzoek van 11 januari 2018. [verzoeker] verwijst in zijn onderhavige verzoekschrift onder 29 ook uitdrukkelijk naar het eerdere aanvullende verzoek ter uitgebreidere onderbouwing van zijn standpunt. Daaruit volgt dat niet aannemelijk is dat de raadsman van [verzoeker] ten behoeve van het opstellen van het onderhavige verzoekschrift nieuwe of extra werkzaamheden heeft moeten verrichten dan die welke al zijn verricht in het kader van het eerdere verzoekschrift. Dat de raadsman van [verzoeker] 6 uren nodig heeft gehad voor dossierstudie en 5 uren voor de redactie van het verzoekschrift, lijkt de rechtbank dan ook niet redelijk. De rechtbank zal derhalve het totaal aantal gedeclareerde uren van 19 verminderen tot 10. 4.24. Dat leidt tot een begroting van de kosten van de raadsman van [verzoeker] tot het volgende bedrag: 10 x € 250,-- = € 2.500,--, te verhogen met 6% kantoorkosten (€ 150,--) = € 2.650,--, en dat alles ten slotte te verhogen met btw. Dat levert een totaalbedrag op van € 3.206,50. [verzoeker] heeft daarnaast recht op vergoeding van het door hem betaalde griffierecht ter hoogte van € 285,--. De rechtbank begrijpt dat [verzoeker] niet alleen verzoekt om de kosten van deze procedure te begroten, maar ook om Allianz te veroordelen tot betalen van het begrote bedrag. Dat verzoek zal, als op de wet gebaseerd, worden gehonoreerd. Omdat tegen een beschikking op een verzoek inzake een deelgeschil geen hogere voorziening openstaat (artikel 1019bb Rv), zal de rechtbank de kostenveroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren. 4.25. Het verzoek tot betaling van het bedrag van € 13.156,91 zal worden afgewezen, enerzijds omdat dit bedrag niet is onderbouwd, anderzijds omdat het verzoek kennelijk berust op een vergissing. Dat bedrag komt immers overeen met het bedrag dat [verzoeker] in het eerdere verzoekschrift van 2 oktober 2017 had vermeld als kosten van die verzoekschriftprocedure, en is kennelijk per ongeluk overgenomen uit het eerdere verzoekschrift. De rechtbank: 5.1. verklaart voor recht dat het in opdracht van Allianz uitgevoerde persoonlijk onderzoek op onrechtmatige gronden is uitgevoerd en jegens [verzoeker] onrechtmatig is geweest en dat het dientengevolge verkregen bewijs niet door Allianz mag worden meegewogen bij de beoordeling van de letselschade van [verzoeker] ; 5.2. begroot de kosten van onderhavig aanvullend verzoekschrift ex artikel 1019aa Rv op € 3.206,50, te vermeerderen met griffierecht van € 285,--; 5.3. veroordeelt Allianz tot betaling aan [verzoeker] van de in 5.2. genoemde bedragen; 5.4. wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mr. M.J.H.A. Venner-Lijten, mr. I.M. Etman en mr. R.C. Meurkens, rechters, en in het openbaar uitgesproken. type: MT