ECLI:NL:RBLIM:2017:782

RECHTBANK LIMBURG Burgerlijk recht Zittingsplaats Maastricht Zaaknummer: 5526930 AZ VERZ 16-232 Beschikking van de kantonrechter van 30 januari 2017 in de zaak van [verzoeker] wonend aan de [adres 1] , [woonplaats 1] verzoekende partij gemachtigde mr. R.G.P. Voragen tegen 1de vennootschap onder firma [verweerster sub 1] V.O.F. gevestigd aan de [adres 2] , [vestigingsplaats] 2. [verweerder sub 2]vennoot van verweerster sub 1 3. [verweerster sub 3]vennoot van verweerster sub 1 beiden wonend aan de [adres 2] , [woonplaats 2] verwerende partij gemachtigde P.W.M. Houben, werkzaam bij het Juristenhuys Partijen zullen hierna respectievelijk [verzoeker] en (verweerders tezamen) [verweerders] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het verzoekschrift met één bijlage het verweerschrift met bijlagen 1 tot en met 5 de door mr. Voragen per e-mail van 20 januari 2017 in het geding gebrachte aanvullende bijlage de op voorhand door mr. Voragen toegezonden pleitnota de mondelinge behandeling d.d. 24 januari 2017. 1.2. Ten slotte is beschikking bepaald.

2.1. ’ [verzoeker] , geboren op [geboortedatum] , is op 13 september 2015 in dienst van [verweerders] getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in de functie van glazenwasser. Per 13 september 2016 is de arbeidsovereenkomst voor de tweede maal verlengd voor bepaalde tijd (zes maanden) en wel tot en met 12 maart 2017. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor het schoonmaak- en glazenwassersbedrijf van toepassing. 2.2. In de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is onder meer de volgende bepaling opgenomen: “Artikel 15: verbod van nevenwerkzaamheden 15.1 De werknemer onthoudt zich van het verrichten van werkzaamheden voor derden gelijk aan of vergelijkbaar met de voor de werkgever te verrichten werkzaamheden, van het dien van zaken voor eigen rekening gelijk aan of vergelijkbaar met de zaken van de werkgever, alsmede van elke directe of indirecte betrokkenheid of financiële interesse bij dergelijke werkzaamheden of zaken, een en ander behoudens de uitdrukkelijke voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever 15.2 Bij overtreding van het in 16.1 bepaalde (toevoeging kantonrechter: bedoeld zal zijn 15.1) verbeurt de werknemer aan de werkgever een dadelijk en ineens zonder sommatie of ingebrekestelling opeisbare boete van € 2.500 (…) per overtreding en € 250 (…) voor elke dag dat de overtreding voortduurt, zonder dat de werkgever gehouden zal zijn schade te bewijzen en onverminderd het recht van werkgever om schadevergoeding te vorderen, indien en voor zover de schade het bedrag van de boeten overtreft. (…)” 2.3. Op 21 september 2016 is [verzoeker] ‘op staande voet ontslagen’. In de brief staat onder meer (bijlage 1 van het verzoekschrift): “(…) Afgelopen week ontdekte ik dat je een eigen glazenwasbedrijf bent gestart onder de naam ‘ [naam bedrijf 1] ’, op professionele wijze waaronder via Facebook bedrijvenpagina’s reclame hiervoor maakt, en ook bedrukte T-shirts draagt met jouw bedrijfsreclame. Je begrijpt dat ik dat, als jouw werkgever, ervaar als een dolk in mijn rug! Daarbij hebben we in onze arbeidsovereenkomst afgesproken dat je geen nevenwerkzaamheden zult ontplooien. Toen ik je deze week hierop aansprak, was jouw reactie dat het mij niet aanging wanneer jij zwart werkte. Je negeert hierbij duidelijk welke schade je mijn bedrijf hiermee aandoet. Daarnaast heb je hiermee op grove wijze jouw contractuele en wettelijke verplichtingen als werknemer verontachtzaamd. Dit zijn voor mij en volgens de wet dringende redenen om de arbeidsovereenkomst per direct dient te beëindigen.(…)” 2.4. Per 1 oktober 2016 staat de onderneming [naam bedrijf 2] in het handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven met als eigenaar van de eenmanszaak [verzoeker] . 2.5. Bij brief van 14 oktober 2016 (bijlage 1 van het verweerschrift) heeft de gemachtigde van [verzoeker] namens deze meegedeeld dat [verzoeker] niet duidelijk is waarom hij ontslagen is, dat hij niet kan instemmen met een ontslag op staande voet, de nietigheid daarvan inroept dan wel tot vernietiging van het ontslag wenst te komen, alsmede zich beschikbaar stelt de bedongen arbeid te verrichten en aanspraak maakt op doorbetaling van loon.

3.1. ’ [verzoeker] verzoekt I. primair: - te verklaren voor recht dat het ontslag op staande voet nietig is althans vernietigd is of wordt - te verklaren voor recht dat het ‘non-concurrentiebeding’ tussen partijen, zijnde art. 15 van de arbeidsovereenkomst, nietig is althans nietig verklaard wordt dan wel vernietigd wordt of is - doorbetaling van het loon met nevenvorderingen (vakantiebijslag, wettelijke verhoging en wettelijke rente) II. subsidiair: [verweerders] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van een: billijke vergoeding ex art. 7:681 BW van € 20.000,00 althans een in goede justitie door de kantonrechter te bepalen vergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid tot de dag van algehele voldoening transitievergoeding ex art. 7:673 BW, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid tot de dag van algehele voldoening. 3.2. [verweerders] heeft uitvoerig gemotiveerd verweer gevoerd. 3.3. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover relevant, nader ingegaan worden.

4.1. De kantonrechter ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of het verzoek tijdig ingediend is. 4.2. Op zondag 20 november 2016 heeft mr. Voragen per e-mail een verzoekschrift aan de griffie doen toekomen. Vooraf is op te merken dat het ‘verzoekschrift’, los van de wijze van indiening (per e-mail), niet aan de wettelijke vereisten voldeed: het was in strijd met art. 278 lid 2 Rv niet ondertekend ingediend. Het ontbreken van een handtekening of paraaf (indien dit de indiener in voldoende mate individualiseert) heeft in beginsel geen negatieve consequenties. Het gebrek kan binnen twee weken hersteld worden door de indiening van een exemplaar van hetzelfde verzoekschrift dat dan alsnog ondertekend is (HR 10 juli 2009, NJ 2010/212 en HR 14 oktober 2011, NJ 2011/479). Indien herstel niet binnen deze termijn plaatsvindt, dient verzoeker niet-ontvankelijk verklaard te worden in zijn verzoek. Nu mr. Voragen op 29 november 2016 een ondertekend exemplaar van hetzelfde verzoekschrift ingediend heeft, heeft herstel van voormeld gebrek tijdig plaatsgevonden. 4.3. Ingevolge art. 33 Rv, dat van toepassing is op zowel dagvaardings- als verzoekschriftprocedures, kunnen processtukken elektronisch ingediend worden indien van deze mogelijkheid voor het desbetreffende gerecht blijkt uit een voor dat gerecht vastgesteld procesreglement. 4.4. Het landelijk ingevoerde ‘procesreglement verzoekschriftprocedures rechtbanken, kantonzaken’ voorziet niet in de mogelijkheid van toezending per e-mail. Art. 1.1.2 bepaalt dat indiening van het verzoekschrift geschiedt door toezending per post aan de griffie van de rechtbank afdeling kanton, door afgifte aan de balie of door deponeren in de brievenbus voor zover aanwezig of per telefax. Het artikel vermeldt expliciet dat indiening van stukken per e-mail niet mogelijk is. De rechtbank Limburg heeft echter voor de afdeling privaatrecht rechtbank Limburg, teams Burgerlijk Recht en Familie & Jeugd in het protocol e-mailverkeer van juli 2015, gepubliceerd op rechtspraak.nl, bepaald dat al het faxverkeer vervangen wordt door e-mailverkeer en is in die zin afgeweken van het landelijke procesreglement, zodat indiening per e-mail mogelijk is. Uitdrukkelijk vermeldt het protocol dat de noodzaak van het ‘fysiek’ indienen van schriftelijke stukken door indiening per e-mail niet vervalt. De strekking van het protocol was mede ingegeven door de gebleken behoefte aan het veiligstellen van termijnen en de ervaring dat de fax in de maatschappij in onbruik geraakte. Het indienen van stukken per fax is daarnaast gehandhaafd gebleven. Met indiening van het verzoek op 20 november 2016 per e-mail, waarvan de ontvangst blijkens de brief van de griffier vaststaat, heeft mr. Voragen namens zijn cliënt de termijn veilig willen stellen en laten blijken dat werknemer wenste op te komen tegen de onverwijlde opzegging. Binnen twee weken nadien, op 29 november 2016, is alsnog het originele, gelijkluidend aan het per e-mail ingediende, verzoekschrift in ondertekende gedaante ingediend. 4.5. Het vorenstaande brengt met zich dat het verzoek ontvangen is binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst door [verweerders] beëindigd is (art. 7:686a lid 4 onderdeel a BW). Het door [verweerders] opgeworpen formele verweer kan dan ook niet overgenomen worden. [verzoeker] is ontvankelijk in zijn verzoek. 4.6. Voor zover het verzoek betrekking heeft op de transitievergoeding, is het ook tijdig ingediend, omdat het ontvangen is binnen drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst geëindigd is (art. 7:686a lid 4 onderdeel b BW). 4.7.

4.8. Op grond van art. 7:677 lid 1 BW is ieder van partijen bevoegd de arbeids-overeenkomst op grond van een dringende reden op te zeggen, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Ingevolge art. 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij het antwoord op de vraag of er een dringende reden is, moeten de omstandigheden van het geval - waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet - in onderling verband en samenhang in aanmerking genomen worden. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging daarvan tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. 4.9. Volgens vaste rechtspraak moet de mededeling van de dringende reden zodanig geschieden, dat het de wederpartij onmiddellijk volkomen duidelijk is welke eigenschappen of gedragingen de ander hebben genoopt de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Indien door de mededeling dit doel bereikt wordt, voldoet zij aan de eisen der wet. De kantonrechter is van oordeel dat de ontslagbrief van 21 september 2016 de hiervoor bedoelde duidelijkheid biedt en voldoet aan de eisen der wet. Zowel de feiten als de juridische kwalificatie worden in de brief vermeld. In de brief wordt vermeld dat [verzoeker] een eigen bedrijf is gestart, daarmee het verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden in de arbeidsovereenkomst overtreden heeft en schadetoebrengend handelt, er sprake is van een grove schending van de contractuele en wettelijke verplichtingen als werknemer en dat dit een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert. De reden van het ontslag is in de brief duidelijk omschreven, zodat het daarop betrekking hebbende verweer van [verzoeker] verworpen wordt. In dit verband wordt nog opgemerkt dat [verzoeker] ook niet getracht heeft bij [verweerders] te achterhalen wat achter het door [verweerders] aan hem gemaakte verwijt zat, hetgeen wel voor de hand had gelegen voor zover het allemaal zo onduidelijk was voor [verzoeker] en bij een dergelijk zwaar middel als een ontslag op staande voet. 4.10. Dat het ontslag op staande voet onverwijld gegeven is, staat niet ter discussie. De dringende reden die in de ontslagbrief meegedeeld is en dus beoordeeld moet worden, is dat [verzoeker] in strijd met het verbod op nevenwerkzaamheden in (art. 15 van) de arbeidsovereenkomst met een eigen - concurrerend - bedrijf begonnen is. 4.11. Ingevolge art. 15 van de arbeidsovereenkomst was [verzoeker] gehouden om aan [verweerders] toestemming te vragen en te krijgen alvorens nevenwerkzaamheden te verrichten. Vaststaat dat [verzoeker] aan [verweerders] nimmer toestemming heeft gevraagd en verkregen voor het verrichten van nevenwerkzaamheden en/of het starten van een gelijksoortige onderneming. [verzoeker] was op de hoogte van de geldende regels met betrekking tot het melden van nevenwerkzaamheden, aangenomen moet dan ook worden dat hij deze willens en wetens overtreden heeft. 4.12. Bovendien zijn de werkzaamheden concurrerend / gelijk(soortig) aan de werkzaamheden die [verzoeker] bij [verweerders] verricht. Weliswaar is de onderneming pas na de ontslagdatum in het handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven, maar met de door [verweerders] overgelegde printscreens van de facebookpagina’s van [verzoeker] staat vast dat [verzoeker] ten tijde van het dienstverband al bezig was met (voorbereidende handelingen voor) het opstarten van een eigen onderneming én met werkzaamheden op zelfstandige basis. Deze voorbereidende verrichtingen gaan - anders dan [verzoeker] stelt - verder dan een oriëntatie op de mogelijkheden voor het opzetten van een eigen bedrijf en/of het verkennen van de markt. Uit de printscreens van zijn facebookpagina blijkt dat hij zich daar op een bedrijvenpagina op zijn minst sinds 8 september 2016 profileert als [naam bedrijf 1] en later als [naam bedrijf 2] . Tevens blijkt uit een op Facebook geplaatste foto - waarvan onweersproken gesteld is dat daarop [verzoeker] staat, te herkennen aan zijn tattoo op de onderarm - dat hij toen al beschikte over bedrijfskleding (t-shirts met vermelding van zijn bedrijfsnaam, logo en telefoonnummer). Tevens is onweersproken gesteld dat de daarop zichtbare broek bedrijfskleding van [verweerders] is, hetgeen te herkennen is aan het daarop vermelde 2020. Illustratief is nog een op 24 september 2016 geplaatst bericht met afbeelding waaruit volgt dat [verzoeker] flyers heeft gemaakt waarop zijn bedrijfsnaam en telefoonnummer vermeld staan. Daaraan is uiteraard ook een voorbereiding voorafgegaan. Verder staat vast dat [verzoeker] tijdens zijn dienstverband bij [verweerders] gelijksoortige concurrerende werkzaamheden voor zijn eigen onderneming verricht heeft. Dit blijkt uit een facebookbericht van 11 september 2016, waarin staat dat [naam bedrijf 2] die dag werkzaamheden verricht heeft bij één van zijn klanten ( [naam klant] ). 4.13. Ten slotte heeft [verzoeker] geen open kaart gespeeld over het verrichten van gelijksoortige nevenwerkzaamheden dan wel het opstarten van zijn eigen concurrerende onderneming. [verzoeker] is zelfs het gesprek daarover uit de weg gegaan, nadat [verweerders] hem op 19 september 2016 confronteerde met de berichten en foto’s die [verweerders] per toeval op facebook tegenkwam. Daags erna heeft [verweerders] nogmaals [verzoeker] daarop aangesproken, waarop [verzoeker] te kennen gaf voor zichzelf te willen beginnen, waarop [verweerders] meedeelde dat het dan klaar was. Hetgeen [verzoeker] daartegen ingebracht heeft, heeft geen overtuigingskracht. Dragende argumenten voor deze conclusie zijn dat [verzoeker] verschillende standpunten ingenomen heeft. Het bij verzoekschrift ingenomen standpunt dat hij over het een en ander niet aangesproken is (lees: het gesprek niet plaatsgevonden heeft) en dus ook niet gezegd heeft dat [verweerders] er niets mee te maken had dat / of hij zwart werkte, strookt niet met het door hem bij pleitnota ingenomen standpunt dat die reactie niet plaatsgevonden heeft althans in een opwelling geschied is. Daarin ligt immers de erkenning dat het gesprek wel plaatsgevonden heeft. Gelet hierop en het feit dat [verzoeker] er de voorkeur aan geeft met zijn bedrijf inkomsten te genereren in plaats van ter zitting te verschijnen en zijn standpunt nader toe te lichten, is de kantonrechter van oordeel dat zijn stellingen - in het licht van hetgeen [verweerders] in dit kader naar voren gebracht heeft - niet zijn komen vast te staan. 4.14. Het complex van voornoemde feiten en omstandigheden levert voldoende grond op voor een onverwijlde opzegging. De kantonrechter is van oordeel dat [verzoeker] jegens [verweerders] ernstig verwijtbaar gehandeld heeft. Van [verzoeker] mocht verwacht worden dat hij zich op grond van zijn dienstverband - en in het bijzonder art. 15 van de arbeidsovereenkomst - als loyaal werknemer ervan zou onthouden om eenzelfde gelijksoortige onderneming als die van [verweerders] te starten. Bovendien mag van een goed werknemer als bedoeld in art. 7:611 BW in het algemeen verwacht worden dat hij, behoudens uitdrukkelijke toestemming daartoe van zijn werkgever, geen concurrerende werkzaamheden verrichten gaat. Een daartoe strekkend nadrukkelijk beding in de arbeidsovereenkomst is niet vereist. [verweerders] kon aldus in redelijkheid beslissen dat van haar niet gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te laten voortduren. [verweerders] heeft terecht aangevoerd dat de handelwijze van [verzoeker] elk vertrouwen dat zij als werkgever in een werknemer moet kunnen stellen, ontnomen heeft.

De kantonrechter: 5.1. wijst de verzoeken af, 5.2. veroordeelt [verzoeker] tot betaling van de proceskosten, die aan de zijde van [verweerders] tot de uitspraak bepaald zijn op € 400,00. Deze beschikking is gegeven door mr. H.W.M.A. Staal en is in het openbaar uitgesproken. Type: CJ

Dit klemt temeer omdat de werknemer zijn werkzaamheden ‘op locatie’ en dus zonder toezicht van de werkgever uitvoert en de gehele dag, iedere avond en elk weekend beschikt over de door [verweerders] verstrekte bedrijfsauto met gereedschappen en materialen. Dat in de arbeidsovereenkomst een boete opgenomen is als sanctie op de overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding doet daar niet aan af. Het staat [verweerders] vrij om afhankelijk van de omstandigheden van het geval te kiezen voor een andere sanctie. Verder is nog van belang dat er sprake is geweest van een kort dienstverband en dat [verzoeker] met zijn gedrag volgend op de onverwijlde opzegging op geen enkele manier blijk gegeven heeft van de behoefte met zijn werkgever in het reine te komen en de arbeidsovereenkomst te continueren. [verzoeker] heeft niets gesteld ter zake zijn persoonlijke omstandigheden, zodat niet beoordeeld kan worden of zulks het voorgaande anders zou maken. Het ontslag op staande voet is rechtsgeldig en houdt stand. 4.15. Uit art. 7:681 lid 1 onderdeel a BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever vernietigen kan, indien de werkgever opgezegd heeft in strijd met art. 7:671 BW. Nu hiervoor geoordeeld is dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is en dit aldus geleid heeft tot het einde van de arbeidsovereenkomst, zal het verzoek van [verzoeker] om vernietiging van de opzegging afgewezen worden. Er is immers geen sprake van een opzegging in strijd met art. 7:671 BW, zodat er ook geen grond is om toepassing te geven aan art. 7:681 lid 1 BW. De vorderingen tot betaling van het loon, de wettelijke verhoging en wettelijke rente treft hetzelfde lot: deze zullen eveneens afgewezen worden. 4.16. Anders dan [verzoeker] stelt, is het in art. 15 van de arbeidsovereenkomst opgenomen beding geen non-concurrentiebeding. Een non-concurrentiebeding ziet op het verbod gelijksoortige werkzaamheden te verrichten na het einde van de arbeidsovereenkomst, terwijl het beding opgenomen in art. 15 van de arbeidsovereenkomst juist ziet op het verbod tot het verrichten van (gelijksoortige) nevenwerkzaamheden tijdens de duur van het dienstverband. De gevorderde verklaring van recht dat het non-concurrentiebeding tussen partijen, zijnde art. 15 van de arbeidsovereenkomst, nietig is althans nietig verklaard wordt dan wel vernietigd wordt of is, kan dan ook reeds daarom niet gegeven worden. 4.17. ’ [verzoeker] heeft subsidiair verzocht om [verweerders] te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding. Nu de arbeidsovereenkomst niet ten minste 24 maanden geduurd heeft, is [verweerders] geen transitievergoeding aan [verzoeker] verschuldigd. Daar komt nog bij dat op grond van art. 7:673 lid 7 onderdeel c BW de transitievergoeding niet verschuldigd is, indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. De kantonrechter heeft hiervoor geoordeeld dat het ontslag op staande voet terecht gegeven is, omdat daarvoor een dringende reden aanwezig was. Hoewel een dringende reden niet zonder meer samenvalt met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, leveren de feiten en omstandigheden die de dringende reden vormen, in dit geval ook een dergelijke ernstige verwijtbaarheid op. Die feiten en omstandigheden zijn immers van dien aard dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van handelen of nalaten van [verzoeker] dat als ernstig verwijtbaar aangemerkt moet worden. Dat betekent dat de transitievergoeding hoe dan ook niet verschuldigd geweest zou zijn en het verzoek van ‘ [verzoeker] ook om die reden afgewezen zou zijn. 4.18. ’ [verzoeker] zal als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden tot betaling van de kosten van de procedure. De kosten aan de zijde van [verweerders] worden tot aan deze uitspraak begroot op € 400,00 salaris gemachtigde (2 punten x € 200,00).