ECLI:NL:RBLIM:2017:6236

RECHTBANK limburg Zittingsplaats Roermond Bestuursrecht zaaknummer: AWB/ROE 15/3733 uitspraak van de meervoudige kamer van 27 juni 2017 in de zaak tussen [eiser] te Roermond, eiser (gemachtigde: mr. A.M. Dielemans-Buiteman), en de Raad van Bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (locatie Venlo), verweerder (gemachtigde: [naam]). Bij besluit van 31 augustus 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder eisers uitkering op grond van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) met ingang van 28 september 2015 vastgesteld op basis van indeling in de arbeidsongeschiktheidsklasse 80 tot 100 %. Daarbij heeft verweerder het dagloon vastgesteld op € 141,64 inclusief vakantiegeld. Bij besluit van 20 november 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder eisers bezwaar tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De behandeling van het beroep ter zitting van de enkelvoudige kamer is aangevangen op 13 september 2016. Eiser is ter zitting verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. C.C.M. Schormans-Fens. Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de rechtbank de zaak verwezen naar de meervoudige kamer. Het onderzoek ter zitting door de meervoudige kamer heeft plaatsgevonden op 16 mei 2017. Eiser is ter zitting verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde [naam]. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. E.J. Govaers, voorzitter, en mr. L.M.J.A. barones van Hövell tot Westerflier-Dassen en mr. D.W.M. Wenders, leden, in aanwezigheid van mr. W.A.M. Bocken, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2017. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: 27 juni 2017 Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. 1. Eiser ontvangt sinds 15 juli 1994 een WAO-uitkering, vanaf 2006 naar de arbeidsongeschiktheidsklasse 25 tot 35%. Van 1985 tot 2005 was hij werkzaam als [beroep] in 5-ploegendienst voor gemiddeld 32,07 uur per week bij [naam bedrijf 1]. Van 2006 tot medio 2011 was eiser werkzaam bij [naam bedrijf 2] Daarna heeft hij diverse banen op uitzendbasis gehad. De inkomsten uit arbeid werden steeds (deels) verrekend met de WAO-uitkering. Op 30 september 2013, toen eiser naast de WAO-uitkering een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet (WW) ontving, heeft eiser zich vanuit de WW ziekgemeld. 2. Na het doorlopen van de wachttijd van 104 weken heeft verweerder een medisch en arbeidskundig onderzoek laten verrichten en het primaire besluit genomen. Beslist is dat eisers WAO-uitkering per 28 september 2015 wordt verhoogd en wordt gebaseerd op een arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%. Het dagloon heeft verweerder gebaseerd op het loon dat eiser op 28 september 2015 zou verdienen als hij niet ziek was geworden en vastgesteld op € 141,64 inclusief vakantietoeslag. 3. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd. Verweerder heeft zijn besluit gebaseerd op de artikelen 14 en 40 van de WAO en het vigerende Dagloonbesluit werknemersverzekeringen. 4. Eiser kan zich met het bestreden besluit niet verenigen. Hij voert onder meer aan dat dat het dagloon een weerspiegeling moet zijn van zijn welvaartsniveau ten tijde van het intreden van het verzekerde risico. Eiser verwijst in dit verband onder meer naar een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 23 november 2012 ECLI:NL:CRVB:2012:BT4335. Eiser stelt dat het dagloon moet worden berekend inclusief het ‘eerste recht’ op WAO-uitkering. Doordat de door eiser ontvangen WAO-uitkering in de referteperiode op grond van het bepaalde in artikel 40, eerste lid, van de WAO (zoals dat luidt per 1 juli 2013) volledig buiten beschouwing blijft en enkel wordt uitgegaan van de inkomsten uit arbeid (inclusief ontvangen WW-uitkering) in die periode, wordt het beginsel van de feitelijke inkomstenderving verlaten. Voorts acht eiser het in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel dat de dagloon verhogende factor van het tot 1 januari 2006 van toepassing zijnde artikel 16 van de Dagloonregelen WAO niet is toegepast, althans dat van een vergelijkbare bepaling in het thans geldende Dagloonbesluit geen sprake is. Eiser heeft onvoldoende mogelijkheden gehad om op de nadelige uitwerking van de gewijzigde dagloonberekening bij het ontstaan van een fictief tweede WAO-recht te anticiperen. Tenslotte voert eiser aan dat met de gehanteerde dagloonberekening inbreuk wordt gemaakt op het eigendomsrecht, zoals vastgelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). 5. De rechtbank dient op basis van de beroepsgronden te beoordelen of het bestreden besluit de rechterlijke toets kan doorstaan. Daartoe wordt het volgende overwogen. 6. Artikel 19aa, van de WAO, zoals dat luidt per 1 juli 2013, bepaalt dat de verzekerde geen recht op toekenning van arbeidsongeschiktheidsuitkering heeft indien hij op de dag waarop het recht op arbeidsongeschiktheidsuitkering zou ingaan reeds recht op arbeidsongeschiktheidsuitkering heeft. 7. Op grond van artikel 14, eerste lid, van de WAO, voor zover hier van belang, wordt voor de berekening van een arbeidsongeschiktheidsuitkering waarop op grond van deze wet recht bestaat als dagloon beschouwd 1/261 deel van het loon dat de werknemer in de periode van één jaar, die eindigt op de laatste dag van het aangiftetijdvak voorafgaande aan het aangiftetijdvak waarin de arbeidsongeschiktheid is ingetreden, verdiende. 8. In het tweede lid van artikel 14 van de WAO is bepaald dat bij algemene maatregel van bestuur ten aanzien van de vaststelling van het dagloon, bedoeld in het eerste lid, en de herziening ervan nadere en zo nodig afwijkende regels worden gesteld. Deze algemene maatregel van bestuur is het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen (het Dagloonbesluit). Hoofdstuk 3 van het Dagloonbesluit bevat bepalingen over de vaststelling van het dagloon voor de WAO. 9. Op grond van artikel 40, eerste lid, van de WAO, zoals dat luidt met ingang van 1 juli 2013, wordt het dagloon van de verzekerde, bedoeld in artikel 19aa van de WAO, met ingang van de dag waarop het tweede recht op arbeidsongeschiktheidsuitkering zou zijn ontstaan opnieuw vastgesteld overeenkomstig het bepaalde bij of krachtens artikel 14 van de WAO, mits dat leidt tot een hoger dagloon dan het dagloon dat voor de berekening van de laatstelijk ontvangen loondervingsuitkering of vervolguitkering in aanmerking werd genomen. In afwijking van het bepaalde bij of krachtens artikel 14 van de WAO wordt bij de dagloonvaststelling, bedoeld in de eerste zin, de arbeidsongeschiktheidsuitkering op grond van deze wet niet aangemerkt als loon. 10. In artikel 40, tweede lid, van de WAO, is bepaald dat voor de toepassing van het eerste lid in artikel 14, eerste lid, van de WAO in plaats van de woorden “voorafgaande aan het aangiftetijdvak waarin de arbeidsongeschiktheid is ingetreden” wordt gelezen: voorafgaande aan het aangiftetijdvak waarin de arbeidsongeschiktheid is ontstaan waaruit het tweede recht op arbeidsongeschiktheidsuitkering zou zijn ontstaan. 11. De wetgever heeft in artikel 40, eerste lid, van de WAO geregeld dat een hernieuwde vaststelling van het dagloon plaatsvindt aan het einde van de wachttijd in gevallen waarin er een nieuwe arbeidsongeschiktheid ontstaat. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de toepasselijke tekst van artikel 19aa en artikel 40 van de WAO (Kamerstukken II 2012/13, 33556, nr. 3, blz. 10-11) komt naar voren dat de wetgever het wenselijk heeft geacht te regelen dat het WAO-dagloon kan worden verhoogd als aan de voorwaarden voor een (nieuw) recht op WAO-uitkering is voldaan, maar dat dat recht niet ontstaat als de betrokkene reeds een WAO-uitkering heeft. De wetgever heeft verder daarover het volgende opgemerkt: “(..) Het is wenselijk te regelen dat het WAO-dagloon kan worden verhoogd als aan de voorwaarden voor een (nieuw) recht op WAO-uitkering is voldaan, maar dat recht niet ontstaat omdat de betrokkene reeds een WAO-uitkering heeft. Het voorstel is om dat expliciet te regelen in artikel 40, eerste lid, WAO, omdat het criterium «toegenomen arbeidsongeschiktheid» tot onbillijke uitkomsten kan leiden als gevolg van de regeling in artikel 44 WAO. Het voorgestelde artikel 40, eerste lid, WAO brengt mee dat het UWV moet vaststellen of aan de voorwaarden voor het ontstaan van een (tweede) recht op WAO-uitkering is voldaan alsof er geen (eerste) recht op WAO-uitkering bestaat. In dat geval kan het dagloon worden herzien, mits het dagloon van het (tweede) niet-ontstane recht hoger zou zijn geweest dan het dagloon van het (eerste) bestaande recht. Om dit goed te regelen wordt, evenals in de Wet WIA, expliciet in artikel 19aa WAO geregeld dat geen nieuw, tweede recht op WAO-uitkering kan ontstaan. (..)” 12. Tevens wijst de rechtbank op het wetstechnisch commentaar van 10 oktober 2012 van het UWV op het conceptwetsvoorstel van de Verzamelwet SZW 2013: “(..) Wij vermoeden dat het niet de bedoeling is om de WAO- c.q. de WIA-uitkering zelf mee te laten tellen bij de vaststelling van het dagloon van het tweede recht. Het tweede recht op uitkering wordt dan beoordeeld alsof er geen eerste recht op uitkering bestaat. Als het inderdaad de bedoeling is om de WAO- c.q. de WIA-uitkering zelf niet mee te laten tellen, dan verzoeken wij u om dat expliciet te regelen in de artikel 40, eerste lid, WAO en 13a, eerste lid, WIA. (..) Voor artikel 40 WAO zou de volgende zin kunnen worden toegevoegd: In afwijking van het bepaalde bij of krachtens artikel 14 WAO wordt voor bij de dagloonvaststelling als bedoeld in de vorige volzin, de uitkering op grond van de WAO niet aangemerkt als loon. In de toelichting zou ook moeten worden opgenomen dat het tweede recht moet worden vastgesteld alsof er geen eerste recht op uitkering bestaat. (..)” Uit het feit dat in de uiteindelijke tekst van artikel 40, eerste lid, van de WAO de suggesties van het UWV zijn overgenomen, leidt de rechtbank af dat het nadrukkelijk de bedoeling van de wetgever is geweest dat de “eerste” WAO-uitkering niet wordt meegeteld bij de herziene vaststelling van het dagloon. 13. Omdat eiser al (sinds 15 juli 1994) een WAO-uitkering ontvangt, kan er ingevolge artikel 19aa, van de WAO, geen tweede (nieuw) recht op een WAO-uitkering ontstaan. Omdat eiser wel toegenomen arbeidsongeschikt is geworden, heeft verweerder het dagloon overeenkomstig artikel 40, van de WAO, in samenhang met artikel 14, van de WAO, opnieuw vastgesteld, namelijk op € 141,64. Dit is 1/261e deel van het (geïndexeerde) loon dat eiser in de periode van 1 september 2012 tot 1 september 2013 heeft verdiend. Verweerder heeft daarbij de in die periode door eiser ontvangen WAO-uitkering op grond van artikel 40, eerste lid, tweede volzin, van de WAO, niet meegenomen. 14. De rechtbank is van oordeel dat verweerder de WAO-uitkering van eiser overeenkomstig bovengenoemde artikelen heeft berekend en volgt eiser niet in zijn standpunt dat die berekening niet juist is. De rechtbank begrijpt dat eiser er voor pleit dat verweerder de in de referteperiode ontvangen WAO-uitkering in de dagloonberekening zou hebben meegenomen, omdat dit onmiskenbaar tot een hoger dagloon zou hebben geleid dan nu het geval is. Zij ziet echter geen aanleiding om, zoals door eiser verzocht, artikel 40, eerste lid, tweede volzin, van de WAO onverbindend te verklaren. Artikel 120 van de Grondwet en artikel 11 van de Wet algemene bepalingen bieden immers geen ruimte voor deze toetsing (zie bijvoorbeeld CRvB 25 september 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:3135, i.h.b. r.o. 4.6.1. en 4.6.2.). Dat de rekensystematiek op grond van de thans geldende bepalingen er toe leidt dat eiser er in dagloon minder op vooruit gaat dan het geval zou zijn geweest als het ‘eerste WAO-recht’ wél zou zijn meegenomen in de berekening, leidt niet tot de (verstrekkende) conclusie dat het beginsel is verlaten dat de hoogte van de uitkering moet aansluiten bij de feitelijke inkomstenderving. Deze opvatting zou leiden tot het verzekeren van de WAO-uitkering zelf. De rechtbank ziet ook geen aanleiding om te oordelen dat, nu het vigerende Dagloonbesluit geen bepaling kent die voorziet in de mogelijkheid voor verweerder om een ophogingspercentage toe te passen, verweerder het vigerende Dagloonbesluit buiten toepassing had moeten laten en het dagloon had moeten berekenen als ware artikel 16 van de per 1 januari 2006 vervallen Dagloonregelen WAO nog van toepassing. De rechtbank acht de situatie van eiser voorts niet vergelijkbaar met die in de door eisers gemachtigde ter zitting aangehaalde uitspraken van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 26 april 2017 (ECLI:NL:CRVB:2017:1474, 1475 en 1476), waarin is geoordeeld dat artikel 5, eerste lid, van het Dagloonbesluit, zoals dat geldt per 1 juli 2015, buiten toepassing moet worden gelaten. In die uitspraken is overwogen dat de besluitgever geen onderzoek heeft verricht naar de relevante feiten en belangen en geen oog heeft gehad voor de financiële gevolgen die de wijziging van artikel 5, eerste lid, van het Dagloonbesluit heeft gehad voor bepaalde groepen werknemers. In het geval van eiser is niet geconcretiseerd waaruit zou blijken dat de wetgever noch de besluitgever onvoldoende oog heeft gehad voor de financiële gevolgen van de op grond van artikel 40 van de WAO en het vigerende Dagloonbesluit besluit toe te passen dagloonberekening als aan de voorwaarden voor een (nieuw) recht op WAO-uitkering is voldaan, maar dat dat recht niet ontstaat als de betrokkene reeds een WAO-uitkering heeft. 15. Ook van een ongerechtvaardigde inbreuk op het ongestoord genot van eiser op zijn eigendom als neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Die bepaling ziet immers op de ontneming van eigendom of de beperking van het genot van een eigendomsrecht. In het geval van eiser is geen sprake van enige ontneming of beperking van het eigendomsrecht. Integendeel, er is juist sprake van verhoging van een WAO-uitkering, zij het van een mindere verhoging dan (door eiser gehoopt of) verwacht van wege de nu van toepassing zijnde regelgeving. De rechtbank verwijst daarvoor naar de uitspraak van de CRvB van 14 mei 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BI4685, waarin wordt verwezen naar vaste rechtspraak van het Europese Hof voor de rechten van de Mens waaruit blijkt dat artikel 1 van het Eerste Protocol niet het recht om zich eigendom te verwerven beschermt en dat aan dat artikel evenmin het recht op een uitkering van een bepaalde hoogte kan worden ontleend. 16. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.