ECLI:NL:RBLIM:2017:12270

RECHTbANK Limburg Zittingsplaats Maastricht Strafrecht Parketnummer: 03/995752-13 OWV Tegenspraak Uitspraak van de meervoudige kamer d.d. 15 december 2017 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de zaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboortegegevens verdachte] , wonende te [adresgegevens verdachte] , hierna te noemen: [verdachte] . [verdachte] wordt bijgestaan door mr. C.P. Timmers, advocaat, kantoorhoudende te Sommelsdijk. 1 Onderzoek van de zaak De zaak is inhoudelijk behandeld op de zittingen van 1 november 2017, 3 november 2017, 6 november 2017 en 7 november 2017. [verdachte] en haar raadsman zijn verschenen. De officieren van justitie en de verdediging hebben hun standpunten kenbaar gemaakt. Op 1 december 2017 is het onderzoek ter terechtzitting formeel gesloten. Bij die gelegenheid waren [verdachte] en haar raadsman niet aanwezig. De behandeling van de ontnemingsvordering heeft gelijktijdig plaatsgehad met de behandeling van de strafzaak met parketnummer 03/995752-13 en de strafzaken en ontnemingsvorderingen van de medeverdachten. Op 15 december 2017 heeft de rechtbank eerst vonnis gewezen in de strafzaak. Vervolgens is de onderhavige uitspraak gewezen. 2 De vordering van de officieren van justitie De vordering van de officieren van justitie strekt tot het vaststellen van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht wordt geschat en het aan [verdachte] opleggen van de verplichting tot betaling aan de staat van dat geschatte voordeel. De officieren van justitie hebben dit bedrag op grond van het uitgevoerde strafrechtelijk financieel onderzoek geschat op € 319.380,30. Volgens de officieren van justitie zou [verdachte] dit voordeel hebben verkregen door middel van de feiten waarvoor zij haar hebben gedagvaard. Op de regiezitting van 9 augustus 2016 hebben de officieren van justitie de vordering gewijzigd. Het door [verdachte] wederrechtelijk verkregen voordeel wordt thans door hen geschat op € 256.759,54. Zij vorderen dat aan [verdachte] de verplichting wordt opgelegd om dit laatste bedrag aan de staat te betalen. 3 De beoordeling 3.1 Het standpunt van de officieren van justitie De officieren van justitie hebben ter onderbouwing van hun – gewijzigde – vordering verwezen naar het ‘Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel ex artikel 36e lid 2 Wetboek van Strafrecht’ van 16 december 2015. Het totale, door alle verdachten tezamen, wederrechtelijk verkregen voordeel – begroot op € 970.412,48 – wordt volgens de officieren van justitie gevormd door de som van: 1. de ten onrechte gedeclareerde zorg in de negen onderzochte cliëntendossiers, berekend op een totaalbedrag van € 234.198,00; 2. extrapolatie naar de overige cliëntendossiers op basis van de gegevens uit de negen onderzochte cliëntendossiers, berekend op een totaalbedrag van (afgerond) € 539.883,58; 3. de opbrengst van de ten onrechte in rekening gebrachte en als PGB-zorg verantwoorde administratie/bemiddelingskosten ad € 196.330,90. De validiteit van deze som vindt volgens de officieren van justitie steun in twee andere berekeningen over dezelfde periode: - een vergelijking tussen het aantal werkbare uren per verdachte per jaar en het aantal gedeclareerde uren, waaruit blijkt dat de verdachten meer uren declareerden en betaald kregen, dan dat zij hadden gewerkt, becijferd op een totaalbedrag van € 933.071,20; - het totaal aan contante opnames via pinautomaten, los van de pintransacties voor levensonderhoud, becijferd op een totaalbedrag van € 908.078,20. Met betrekking tot de extrapolatie hebben de officieren van justitie aangevoerd dat dit volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad een valide rekenmethode is. De stelling van [verdachte] dat zij bedragen heeft terugbetaald aan budgethouders en dat zij dus kosten heeft gemaakt, is door haar niet nader onderbouwd en is daarom niet aannemelijk. Tot slot hebben de officieren van justitie zich op het standpunt gest Pas met het ingrijpen van de Inspectie SZW op 23 mei 2014 is aan de activiteiten van [medeverdachte 1] een einde gekomen. En is ook een einde gekomen aan de fraude die, blijkens de verklaring van [medeverdachte 3] , tot op dat moment nog doorging. De strafbare feiten heeft [verdachte] gepleegd samen met [medeverdachte 2] , [medeverdachte 3] , [medeverdachte 6] , [medeverdachte 5] , [medeverdachte 7] , [medeverdachte 4] , andere natuurlijke personen, de vennootschappen onder firma [medeverdachte 1] en [medeverdachte 9] en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [medeverdachte 8] Gebleken is dat [verdachte] door middel van beide hiervoor genoemde strafbare feiten wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen. Dat voordeel dient haar te worden ontnomen. De vraag is nu hoeveel financieel voordeel [verdachte] heeft gehad door onterecht door haar ontvangen bedragen. Gelet op de verwevenheid van de zaak van [verdachte] met de hierboven genoemde personen [medeverdachte 2] , [medeverdachte 3] , [medeverdachte 6] , [medeverdachte 5] , [medeverdachte 7] , [medeverdachte 4] en anderen, zal de rechtbank in het hierna volgende ook ingaan op de positie van deze personen. De hoogte van de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is gebaseerd op enerzijds het zich in het ontnemingsdossier bevindende ‘Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel ex artikel 36e lid 2 Wetboek van Strafrecht’ van 16 december 2015 (hierna: het financieel rapport) en de bijlagen waarnaar in dit rapport en in het op 8 mei 2015 opgestelde – grotendeels gelijkluidende – rapport wordt verwezen, en anderzijds het dossier van de onderliggende strafzaak. In het financieel rapport is het wederrechtelijk verkregen voordeel bepaald via een berekening op transactiebasis (opbrengst minus kosten) over de periode 1 januari 2009 tot 1 juli 2013. De conclusie van het financieel rapport is dat het totale door [verdachte] in deze periode wederrechtelijk verkregen voordeel € 256.759,54 bedraagt. Dit bedrag bestaat uit de som van drie verschillende componenten, te weten: 1. de ten onrechte door [verdachte] gedeclareerde zorg in de negen onderzochte cliëntendossiers, berekend op € 47.983,00; 2. extrapolatie naar de overige cliëntendossiers op basis van de gegevens uit de negen onderzochte cliëntendossiers, berekend op (afgerond) € 110.611,09; 3. het aandeel van [verdachte] in de opbrengst van de ten onrechte in rekening gebrachte en als PGB-zorg verantwoorde administratie- en bemiddelingskosten, zijnde € 98.165,45. Waar in het financieel rapport is beschreven dat de bedragen door [verdachte] zijn verkregen, zal de rechtbank voor [verdachte] tevens [medeverdachte 8] lezen. De ten onrechte in rekening gebrachte bedragen zijn op de verantwoordingsformulieren namelijk ofwel op naam van [verdachte] verantwoord ofwel op naam van [medeverdachte 8] Waar in het financieel rapport en in deze uitspraak dan staat vermeld dat het bedrag wederrechtelijk is verkregen door [verdachte] dient daaronder tevens de rechtspersoon [medeverdachte 8] te worden begrepen. Achtergrond hiervan is dat de rechtbank de gedragingen van de rechtspersoon toerekent aan de natuurlijke persoon [verdachte] . De rechtbank verwijst op dit punt verder naar het aangehechte vonnis. De rechtbank is van oordeel dat het financieel rapport voldoet aan de eisen die de Hoge Raad stelt aan extrapolatie. Het financieel rapport is, afgezien van de extrapolatie en de administratie- en bemiddelingskosten, door of namens [verdachte] niet op enig onderdeel betwist, zodat er verder geen discussiepunten zijn. De rechtbank is verder van oordeel dat de grondslag voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, neergelegd in het financieel rapport, juist is en neemt deze over. Wel merkt de rechtbank nu al op dat er in dit rapport bij de berekening enkele rekenfouten zijn geslopen. Zo komt de optelling van de door [verdachte] over de jaren 2009 tot en met 2013 uit de negen onderzocht De Inspectie SZW heeft niet vastgesteld dat deze bedragen in 2010 daadwerkelijk door [medeverdachte 4] zelf zijn ontvangen en dat zij dus dat wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Daarnaast heeft de rechtbank [medeverdachte 4] vrijgesproken van deelname aan de criminele organisatie voor de periode 1 februari 2010 tot en met 31 december 2011. Dat betekent dat het bedrag van € 2.473,00 in 2010 niet aan [medeverdachte 4] kan worden toegerekend. De rechtbank heeft bewezen verklaard dat de criminele organisatie waarvan [verdachte] deel uitmaakte naast de hiervoor al met name genoemde natuurlijke en rechtspersonen ook bestond uit andere natuurlijke personen. De rechtbank acht het aannemelijk, nu [medeverdachte 4] vanaf 1 februari 2010 geen deel meer uitmaakte van de criminele organisatie en ook niet is vastgesteld dat zij dit bedrag daadwerkelijk zelf heeft ontvangen, dat het totaalbedrag van € 2.473,00 dat onder de naam van [medeverdachte 4] in 2010 op de verantwoordingsformulieren van [budgethouder 1] , [budgethouder 17] en [budgethouder 10] is vermeld, in dat jaar is gevloeid naar andere natuurlijke personen. Omdat de rechtbank niet kan vaststellen wie die andere natuurlijke personen geweest zijn, zal zij deze verdiensten niet aan de met name genoemde verdachten toerekenen. Voor de jaren 2010 en 2011 wordt de verdeling en de berekening van het totaal verkregen wederrechtelijk voordeel afkomstig van de negen onderzochte cliëntendossiers dan als volgt: Lid criminele organisatie Bedragen Percentages [medeverdachte 6] € 4.369,00 4,47% [verdachte] € 12.643,00 12,94% [medeverdachte 3] € 34.715,00 35,52% [medeverdachte 2] € 12.086,00 12,37% [medeverdachte 5] € 27.815,00 28,46% [medeverdachte 7] € 3.622,00 3,71% Andere natuurlijke personen € 2.473,00 2,53% totaal € 97.723,00 100,00% Jaren 2012 en 2013 Voor de jaren 2012 en 2013 maakt de rechtbank eveneens een herberekening. Ten aanzien van [medeverdachte 7] speelt dat zij vanaf april 2012 geen deel meer uitmaakte van de criminele organisatie en dat ook niet is vastgesteld dat zij in de jaren 2012 en 2013 toch nog daadwerkelijk voordeel heeft verkregen via de criminele organisatie. Ook [medeverdachte 6] komt vanaf 1 januari 2012 niet meer voor op de verantwoordingsformulieren, maar zij maakt dan nog wel deel uit van de criminele organisatie. Dat betekent dat de verdeling en berekening van het in de jaren 2012 en 2013 totaal verkregen wederrechtelijk voordeel afkomstig van de negen onderzochte cliëntendossiers wordt als volgt: Lid criminele organisatie Bedragen Percentages [verdachte] € 16.630,00 22,52% [medeverdachte 3] € 22.839,00 30,92% [medeverdachte 2] € 13.183,00 17,85% [medeverdachte 5] € 21.206,00 28,71% totaal € 73.858,00 100,00% Totaal in de jaren 2009 tot en met 2013 Het totaal wederrechtelijk verkregen voordeel afkomstig van de negen onderzochte budgethouders komt daarmee over de jaren 2009 tot en met 2013 op (€ 69.040,00 plus € 97.723,00 plus € 73.858,00 is) € 240.621,00. Het aandeel van ieder lid van de criminele organisatie hierin is in onderstaande tabel vermeld: Lid criminele organisatie Jaar 2009 Jaren 2010 en 2011 Jaren 2012 en 2013 Totaal 2009 t/m 2013 [medeverdachte 6] € 13.890,00 € 4.369,00 € 18.259,00 [verdachte] € 18.530,00 € 12.643,00 € 16.630,00 € 47.803,00 [medeverdachte 3] € 4.890,00 € 34.715,00 € 22.839,00 € 62.444,00 [medeverdachte 2] € 12.086,00 € 13.183,00 € 25.269,00 [medeverdachte 5] € 7.015,00 € 27.815,00 € 21.206,00 € 56.036,00 [medeverdachte 7] € 753,00 € 3.622,00 € 4.375,00 [medeverdachte 4] € 23.962,00 € 23.962,00 Andere natuurlijke personen € 2.473,00 € 2.473,00 totaal € 69.040,00 € 97.723,00 € 73.858,00 € 240.621,00 De verdediging heeft gesteld dat [verdachte] voor elk uur dat zij in rekening heeft gebracht, ook zorg heeft verleend. Deze stelling heeft de raadsman niet nader onderbouwd en wordt ook weersproken door de bewijsmiddelen, zoals vervat in het strafvonnis. Het verweer van de raadsman wordt daaro 1 2 3 4 5 6 40% van het PGB van alle cliënten van [medeverdachte 1] § 9.2 PGB negen cliënten § 9.3 Bedrag kolom 2 – bedrag kolom 3 Percentage onterecht gedeclareerd § 9.4 % kolom 5 over € kolom 4 (vermoedelijk onterecht gedeclareerd TOTAAL) 2009 € 704.756,00 € 283.297,86 € 421.458,14 32,79% € 138.196,14 Herberekening door de rechtbank over het jaar 2009: Lid criminele organisatie % onterecht in rekening gebracht in 2009 Bedrag [medeverdachte 6] 20,12% van € 138.196,14 € 27.805,06 [verdachte] 26,84% van € 138.196,14 € 37.091,84 [medeverdachte 3] 7,08% van € 138.196,14 € 9.784,29 [medeverdachte 5] 10,16% van € 138.196,14 € 14.040,73 [medeverdachte 7] 1,09% van € 138.196,14 € 1.506,34 [medeverdachte 4] 34,71% van € 138.196,14 € 47.967,88 totaal 100,00% van € 138.196,14 € 138.196,14 Jaren 2010 en 2011 Tabel van paragraaf 9.6, weergegeven op pagina 64 van het financieel rapport. 1 2 3 4 5 6 40% van het PGB van alle cliënten van [medeverdachte 1] § 9.2 PGB negen cliënten § 9.3 Bedrag kolom 2 – bedrag kolom 3 Percentage onterecht gedeclareerd § 9.4 % kolom 5 over € kolom 4 (vermoedelijk onterecht gedeclareerd TOTAAL) 2010 € 751.326,62 € 298.096,86 € 453.229,76 22,97% € 104.106,88 2011 € 704.773,74 € 279.542,40 € 425.231,34 26,74% € 113.706,86 Herberekening door de rechtbank over de jaren 2010 en 2011: Lid criminele organisatie % onterecht in rekening gebracht in 2010 Bedrag 2010 % onterecht in rekening gebracht in 2011 Bedrag 2011 [medeverdachte 6] 4,47% x € 104.106,88 € 4.653,58 4,47% x €113.706,86 € 5.082,70 [verdachte] 12,94% x € 104.106,88 € 13.471,43 12,94% x €113.706,86 € 14.713,67 [medeverdachte 3] 35,52% x € 104.106,88 € 36.978,76 35,52% x €113.706,86 € 40.388,68 [medeverdachte 2] 12,37% x € 104.106,88 € 12.878,02 12,37% x €113.706,86 € 14.065,54 [medeverdachte 5] 28,46% x € 104.106,88 € 29.628,82 28,46% x €113.706,86 € 32.360,97 [medeverdachte 7] 3,71% x € 104.106,88 € 3.862,37 3,71% x €113.706,86 € 4.218,52 Andere natuurlijke personen 2,53% x € 104.106,88 € 2.633,90 2,53% x €113.706,86 € 2.876,78 Totaal 100,00% x € 104.106,88 € 104.106,88 100,00% x €113.706,86 € 113.706,86 Jaren 2012 en 2013 Tabel van paragraaf 9.6, weergegeven op pagina 64 van het financieel rapport. 1 2 3 4 5 6 40% van het PGB van alle cliënten van [medeverdachte 1] § 9.2 PGB negen cliënten § 9.3 Bedrag kolom 2 – bedrag kolom 3 Percentage onterecht gedeclareerd § 9.4 % kolom 5 over € kolom 4 (vermoedelijk onterecht gedeclareerd TOTAAL) 2012 € 793.635,37 € 268.868,47 € 524.766,90 22,67% € 118.964,66 2013 € 652.498,32 € 264.609,18 € 387.889,14 16,72% € 64.855,06 Herberekening door de rechtbank over de jaren 2012 en 2013: Lid criminele organisatie % onterecht in rekening gebracht in 2012 Bedrag 2012 % onterecht in rekening gebracht in 2013 Bedrag 2013 [verdachte] 22,52% x € 118.964,66 € 26.790,85 22,52% x € 64.855,06 € 14.605,36 [medeverdachte 3] 30,92% x € 118.964,66 € 36.783,87 30,92% x € 64.855,06 € 20.053,18 [medeverdachte 2] 17,85% x € 118.964,66 € 21.235,19 17,85% x € 64.855,06 € 11.576,63 [medeverdachte 5] 28,71% x € 118.964,66 € 34.154,75 28,71% x € 64.855,06 € 18.619,89 Totaal 100,00% x € 118.964,66 € 118.964,66 100,00% x € 64.855,06 € 65.855,06 Totaal in de jaren 2009 tot en met 2013 Extrapolatie naar de overige – niet onderzochte – cliëntendossiers over de jaren 2009 tot en met 2013 betekent op grond van het vorenstaande dat het totaal wederrechtelijk verkregen voordeel afkomstig van de niet onderzochte cliëntendossiers over de jaren 2009 tot en met 2013 kan worden gesteld op (€ 138.196,14 plus € 104.106,88 plus € 113.706,86 plus € 118.964,66 plus € 64.855,06 is) € 539.829,60. Het aandeel van ieder hierin is in onderstaande tabel vermeld: Lid criminele organisatie Jaar 2009 Jaar 2010 Jaar 2011 Jaar 2012 Jaar 2013 Totaal 2009 t/m 2013 [medeverdachte 6] € 27.805,06 € 4.653,58 € 5.082,70 € 37.541,34 [verdachte] € 37.091,84 € 13.471,43 € 14.713,67 € 26.790,85 €14.605,36 €106. Draagkracht De verdediging heeft verzocht het bedrag dat veroordeelde zal dienen terug te betalen te matigen, omdat de draagkracht van [verdachte] zeer beperkt is. De rechtbank overweegt ten aanzien hiervan het volgende. In beginsel dient de draagkracht aan de orde te worden gesteld in de executiefase. In het ontnemingsgeding kan de draagkracht alleen met vrucht aan de orde worden gesteld, indien aanstonds duidelijk is dat de veroordeelde op dit moment én in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben. Vooralsnog is echter niet aannemelijk geworden dat [verdachte] geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal hebben. De rechtbank verwerpt dan ook het gevoerde draagkrachtverweer. Redelijke termijn De rechtbank heeft ten slotte ambtshalve nog acht geslagen op het tijdsverloop in deze zaak. De rechtbank heeft vanwege de omvang van de zaak, de omstandigheid dat er in de zaak van [verdachte] getuigen moesten worden gehoord en de vaststelling dat er daarbij geen lange periodes van inactiviteit zijn geweest, geen reden gezien om de aan [verdachte] opgelegde straf te matigen. De rechtbank is om dezelfde reden van oordeel dat het ontnemingsbedrag wegens overschrijding van de redelijke termijn evenmin dient te worden gematigd. Deze geconstateerde verdragsschending wordt naar het oordeel van de rechtbank in de onderhavige zaak voldoende gecompenseerd met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op artikel 6, eerste lid, van het EVRM. Bovendien zou matiging afbreuk doen aan de ratio van de ontnemingsmaatregel. De bedoeling is immers om het wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen. [verdachte] zou nog steeds wederrechtelijk voordeel hebben genoten, wanneer het bedrag gematigd wordt waarop het eigenlijke verkregen voordeel wordt geschat. 4 Het wettelijk voorschrift De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht. 5 De beslissing De rechtbank: stelt het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op € 252.641,60 ; stelt het door [verdachte] te betalen bedrag vast op € 252.641,60 en legt haar de verplichting op dit bedrag aan de staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Deze uitspraak is gegeven door mr. dr. M.C.A.E. van Binnebeke, voorzitter, mr. M.B. Bax en mr. W.F.J. Aalderink, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M.K. Klompe en mr. R.E.J. Maas, griffiers, en uitgesproken ter openbare zitting van 15 december 2017. Waar hierna wordt verwezen naar paginanummers, wordt - tenzij anders vermeld - gedoeld op paginanummers uit het proces-verbaal van de Inspectie SZW, Opsporing Zorgfraude, proces-verbaalnummer 6640-2012-667, gesloten d.d. 1 december 2014, doorgenummerd van pagina 1 tot en met pagina 3193. Het e-mailbericht van [medeverdachte 4] aan [naam rechercheur] d.d. 19 mei 2015, blad 1 en 2. Dit schriftelijk bescheid maakt geen onderdeel uit van de doornummering. Het proces-verbaal van verhoor van [medeverdachte 5] d.d. 26 mei 2014, p. 418 en 419. De e-mailberichten die zijn gewisseld tussen [verdachte] en [medeverdachte 6] , p. 3081 en 3083 tot en met 3088. Het proces-verbaal van verhoor van [medeverdachte 6] d.d. 24 juni 2014, p. 147. Het proces-verbaal van verhoor van [medeverdachte 3] d.d. 3 juni 2014, p. 284. Het proces-verbaal van de Inspectie SZW, Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel ex artikel 36e lid 2 Wetboek van Strafrecht, proces-verbaalnummer 6640-2012-667, gesloten d.d. 16 december 2015, doorgenummerd van pagina 1 tot en met pagina 76. De bijlagen behorend bij het proces-verbaal van de Inspectie SZW, Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel ex artikel 36e lid 2 Wetboek van Strafrecht, proces-verbaalnummer 6640-2012-667, gesloten d.d. 8 mei 2015, pagina 77 tot en met pagina 117. De - niet genummerde - bijlagen behorend bij het proces-verbaal van de Inspectie SZW, Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel ex artikel 36e lid 2 Wetboek van Strafrech