ECLI:NL:RBLIM:2016:9063

RECHTBANK limburg Zittingsplaats Maastricht Bestuursrecht zaaknummer: AWB 15/3655 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 21 oktober 2016 in de zaak tussen [eiser] en [eiseres] , te [woonplaats 2], eiser en eiseres, gezamenlijk: eisers, en het college van burgemeester en wethouders van de [gemeente], verweerder, (gemachtigden: mr. E.M.G. Haagmans en [naam] ); Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [belanghebbende] , te [woonplaats 1] , (gemachtigde: [naam] ).

Bij besluit van 3 april 2015, verzonden op 7 april 2015, (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van eisers om handhavend op te treden tegen de derde-partij afgewezen. Bij besluit van 3 november 2015, verzonden op 5 november 2015, (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar dat eisers tegen het primaire besluit hebben gemaakt, deels gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het primaire besluit herroepen voor zover dat ziet op de weigering handhavend op te treden tegen het terras. Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 juli 2016, waar eisers zijn verschenen en waar verweerder zich heeft laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. De derde-partij is verschenen, vergezeld door zijn partner [naam] , en bijgestaan door zijn gemachtigde.

1. Eisers, die eigenaar zijn van de woning aan [adres 1] , hebben op 22 januari 2015 bij verweerder een verzoek om handhaving ingediend, inhoudende sluiting van de horeca-inrichting van de derde-partij (hierna: [belanghebbende] ) en stopzetting van de verbouwingen op het perceel van [belanghebbende] aan de [adres 2] . Eisers voeren aan dat zij al jaren overlast ondervinden van de nabijgelegen horeca-inrichting, die zonder de vereiste vergunningen wordt geëxploiteerd. 2. Bij het primaire besluit heeft verweerder het verzoek om handhaving afgewezen. Daartoe is overwogen dat er sprake is van een concreet zicht op legalisering, omdat op 5 maart 2015 het ontwerpbestemmingsplan [adres 2] (het ontwerpbestemmingsplan) ter inzage is gelegd, waarin het gebruik van de locatie aan de [adres 2] als ijssalon/horecagelegenheid wordt toegestaan. Verder heeft [belanghebbende] op 27 februari 2015 een aanvraag voor een omgevingsvergunning voor o.a. de dakconstructie en de voorgevel ingediend, die past in genoemd ontwerpbestemmingsplan. Volgens verweerder is ook in dit opzicht sprake van een concreet zicht op legalisatie op grond waarvan dient te worden afgezien van handhavend optreden tegen de door [belanghebbende] gerealiseerde verbouwingen. 3. Eisers hebben tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt bij verweerder en aangevoerd dat verweerder de reeds lang bestaande illegale situatie ten onrechte, te lang op zijn beloop heeft gelaten. Volgens eisers zal het ontwerpbestemmingsplan geen rechtskracht krijgen, omdat er geen sprake is van een goede ruimtelijke ordening en de belangen van omwonenden onevenredig worden geschaad, en zou verweerder alsnog tot sluiting van de horecagelegenheid moeten overgaan. 4. Op 3 september 2015 heeft verweerder [belanghebbende] aangeschreven om het terras aan de zijkant van zijn pand te verwijderen, omdat het terras in strijd is met artikel 4 van het vigerend bestemmingsplan “Kern [woonplaats 1] ” en de situering aan de zijkant van het pand evenmin past in het ontwerpbestemmingsplan, zodat er dienaangaande geen concreet zicht op legalisatie bestaat. Zijdens verweerder is op 23 september 2015 geconstateerd dat het terras aan de zijkant van het pand door [belanghebbende] is verwijderd. Bij brief van 6 oktober 2015 heeft verweerder aan [belanghebbende] schriftelijk bevestigd dat deze overtreding is opgeheven. 5. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar dat eisers tegen het primaire besluit hebben gemaakt, gedeeltelijk gegrond verklaard en het primaire besluit herroepen voor zover dit betrekking heeft op het terras van de horecagelegenheid. Voor het overige heeft verweerder het primaire besluit in stand gelaten en het daartegen gerichte bezwaar ongegrond verklaard. 6. Eisers voeren in beroep aan dat zij vanwege de ernstige overlast van de inrichting van [belanghebbende] in samenhang met de afwijzing van hun verzoek om handhaving hebben besloten om uit hun woning te vertrekken. Zij hebben op 18 mei 2015 een andere woning gekocht, waarnaar zij op 8 september 2015 zijn verhuisd. Hun woning aan de [straatnaam] staat nog te koop. Volgens eisers getuigt het bestreden besluit van vooringenomenheid en partijdigheid en is dit in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur genomen. Volgens eisers heeft verweerder de omwonenden aan het lijntje gehouden en in strijd met het gemeentelijk handhavingsbeleid nooit serieus geprobeerd de illegale situatie te beëindigen. Eisers wijzen erop dat zij herhaaldelijk de zeer ernstige overlast, die zij van de illegale activiteiten ondervinden, bij verweerder hebben gemeld. Desondanks achtte verweerder het niet nodig om meldingen van geluidsoverlast te onderzoeken, terwijl het verzoek om sluiting werd afgewezen. In verband daarmee hebben eisers op 6 februari 2015 een klacht ingediend tegen verweerder. Eisers hebben zich door de opstelling van verweerder en de voortdurende overlast genoodzaakt gezien om te verhuizen. Eisers betogen dat verweerder het belang van [belanghebbende] ten onrechte boven het algemeen belang en het belang van de gedupeerde omwonenden stelt. Eisers handhaven verder hun standpunt dat van concreet zicht op legalisatie geen sprake is, omdat het ontwerpbestemmingsplan, zoals dat op 4 maart 2015 ter inzage is gelegd, niet voorziet in een goede ruimtelijke ordening. Daartoe is onder meer gewezen op het rapport van [adviesbureau 1] en de QuickScan van de verkeersparagraaf door [adviesbureau 2] (dat deel uitmaakt van de zienswijzen van eisers ten aanzien van het ontwerpbestemmingsplan), waaruit volgens eisers blijkt dat de geluidsnormen worden overschreden en de parkeerbehoefte is onderschat. Hierdoor moest het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan op diverse onderdelen worden aangepast ten opzichte van het ontwerpbesluit. De omstandigheid dat de behandeling van het ontwerpbestemmingsplan diverse keren is uitgesteld en pas in de raadsvergadering van 26 november 2015 heeft plaatsgevonden, sterkt eisers in hun mening dat er geen concreet zicht op legalisatie aanwezig was. 7. De rechtbank overweegt als volgt. 8. Niet in geschil is dat [belanghebbende] het perceel aan [adres 2] , waarop een agrarische bestemming ligt, door hem in strijd met de voorschriften van het geldend bestemmingsplan ‘Kern [woonplaats 1] ’ wordt gebruikt ten behoeve van de exploitatie van horeca-activiteiten. Van de horeca-inrichting maakt een terras en parkeergelegenheid deel uit. Daarnaast gaat er een verkeersaantrekkende werking van uit. Eisers ondervinden met name geluidsoverlast van het terras bij de inrichting. Verweerder was volgens hen derhalve bevoegd om tegen het gebruik van het perceel in strijd met de voorschriften van het geldend bestemmingsplan handhavend op te treden. Bij de behandeling van het beroep ter zitting is gebleken dat [belanghebbende] inmiddels over een exploitatievergunning en een vergunning op grond van de Drank- en Horecawet beschikt. Verder zijn er omgevingsvergunningen verleend voor de doorgevoerde wijzigingen aan het pand. Kern van het geschil is de weigering van verweerder om de inrichting van [belanghebbende] te sluiten alvorens de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) uitspraak heeft gedaan op de aanhangige beroepen tegen het op 26 november 2015 vastgestelde bestemmingsplan [adres 2] , dat het gebruik van de inrichting legaliseert. 9. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 10. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, is, om concreet zicht op legalisering aan te nemen in verband met de komst van een nieuw bestemmingsplan ten minste vereist dat een ontwerpbestemmingsplan ter inzage is gelegd, waarbinnen het gebruik, waar het handhavingsverzoek op ziet, past. In dat geval bestaat echter evenmin concreet zicht op legalisering, indien op voorhand duidelijk is dat het ontwerpplan geen rechtskracht zal verkrijgen. Dat het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan mogelijk kan worden vernietigd, is onvoldoende om dat laatste aan te nemen. Onder die omstandigheden kan het bestuursorgaan afzien van handhaving, tenzij er ondanks de aanwezigheid van concreet zicht op legalisering redenen zijn om toch handhavend op te treden. Dat kan het geval zijn indien de overtreding ernstige overlast veroorzaakt of anderszins nadelige gevolgen voor derden meebrengt (zie de uitspraak van de Afdeling van 21 mei 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1823). 11.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.J.G.H. Seerden, rechter, in aanwezigheid van mr. F.A. Timmers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 oktober 2016. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: 21 oktober 2016 Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Niet in geschil is dat ten tijde van (het primaire en) het bestreden besluit een ontwerpbestemmingsplan ter inzage was gelegd, waarbinnen het gebruik, waar het handhavingsverzoek op ziet, past. De rechtbank ziet in hetgeen eisers hebben aangevoerd op voorhand geen grond voor het oordeel dat het (ontwerp)bestemmingsplan geen rechtskracht zal verkrijgen. Of en zo ja, in welke vorm het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan dat de horeca-inrichting ter plaatse mogelijk maakt, uiteindelijk onherroepelijk wordt, zal door de Afdeling in de aanhangige beroepsprocedure worden beantwoord. Ten aanzien van de vraag of de belangen van eisers onevenredig zijn geschaad omdat de overtreding zodanige ernstige overlast veroorzaakte dat verweerder de inrichting had moeten sluiten totdat de bestaande situatie daadwerkelijk is gelegaliseerd, overweegt de rechtbank als volgt. Eisers hebben bij de behandeling van het beroep ter zitting toegelicht dat zij al jaren veel overlast ondervinden van de bezoekers van het terras, grenzend aan hun tuin. Met name in de zomerperiode zat dat terras helemaal vol. Van belang is dat op 23 september 2016 zijdens verweerder is geconstateerd dat [belanghebbende] aan de last had voldaan om het (tweede) terras aan de zijkant van het perceel te verwijderen. Verder is relevant dat verweerder bij besluit van 3 november 2015 (op dezelfde datum als het bestreden besluit) [belanghebbende] een last onder bestuursdwang heeft opgelegd om overtreding van artikel 2.28 van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente [gemeente] te beëindigen en beëindigd te houden. Deze sluiting heeft geleid tot uitspraken van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 17 december 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:10709, en van 14 januari 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:218. Als gevolg van laatstgenoemde uitspraak was [belanghebbende] gehouden de openingstijden te beperken tot de vrijdag, zaterdag en zondag, waarbij de inrichting op vrijdag tot 17:00 uur en in het weekend tot 19:00 uur geopend mocht zijn. Deze maatregelen hebben ertoe geleid dat de bestaande overlast aanzienlijk is beperkt. Van een situatie dat verweerder ondanks het bestaande concreet zicht op legalisatie de inrichting had moeten sluiten, zoals eisers vorderen, was dan ook naar het oordeel van de rechtbank geen sprake (meer). Dat er, zoals eisers aanvoeren, in het verleden periodes zijn geweest, waarin de overlast enorm was, kan aan het vorenstaande niet afdoen nu de rechtbank het besluit dient te beoordelen dat thans in beroep voorligt en daarbij slechts de feiten en omstandigheden ten tijde van dat besluit mag betrekken. De rechtbank overweegt ten slotte nog dat de omstandigheid dat eisers mogelijk schade (zullen) lijden, omdat de (legalisatie van de) inrichting de verkoopbaarheid van hun woning aan [adres 1] nadelig beïnvloedt, eveneens geen aanleiding geeft voor het oordeel dat verweerder, ondanks de aanwezigheid van concreet zicht op legalisering, toch handhavend had moeten optreden. Die (mogelijke) schade vloeit immers voort uit de wijziging van het bestemmingsplan en kan daarom voorwerp zijn van een aanvraag om planschade. De beroepsgrond slaagt niet. 12. Ten aanzien van de beroepsgrond dat verweerders besluitvorming van vooringenomenheid getuigt, overweegt de rechtbank als volgt. 13. Ingevolge artikel 2:4, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) vervult het bestuursorgaan zijn taak zonder vooringenomenheid. Uit de stukken blijkt dat verweerder diverse handhavingsmaatregelen tegen geconstateerde illegale activiteiten heeft genomen. Dat deze maatregelen volgens eisers niet ver genoeg zijn gegaan en de daarmee gepaard gaande besluitvorming in hun ogen te langzaam tot stand is gekomen, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende grond voor het oordeel dat het thans bestreden besluit zich niet verdraagt met artikel 2:4, eerste lid, van de Awb. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling van 6 juli 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1876. De beroepsgrond slaagt niet. 14. Ten aanzien van de beroepsgrond dat verweerder jarenlang ten koste van de omwonenden in strijd met zijn handhavingsbeleid heeft gehandeld waardoor handhaving nu wordt bemoeilijkt en door verweerder naar zicht op legalisatie van de inrichting van [belanghebbende] is toegewerkt, overweegt de rechtbank dat verweerder heeft toegelicht dat er volgens het geldend handhavingsbeleid steeds 3 stappen moeten worden gezet (waarschuwing, voornemen en last). Zo is bijvoorbeeld direct na de weigering/herroeping van de omgevingsvergunning bij het besluit op bezwaar van 24 februari 2015 op 27 februari 2015 het handhavingstraject weer opgepakt door een waarschuwingsbrief t.a.v. het strijdig gebruik en diverse constructieve wijzigingen. Dat de manier waarop verweerder sinds de start van de horeca-activiteiten daartegen is opgetreden in de ogen van eisers niet getuigt van ‘doorpakken’, hetgeen volgens hen niet strookt met het handhavingsbeleid, kan er niet toe leiden dat het thans in beroep bestreden besluit, waarbij gelet op het aanwezige concreet zicht op legalisatie en na een belangenweging op basis van de zich ten tijde van het bestreden besluit voordoende omstandigheden, van handhaving is afgezien, voor onrechtmatig moet worden gehouden. De beroepsgrond slaagt niet. 15. Op grond van voorgaande overwegingen is het beroep ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.