ECLI:NL:RBLIM:2016:2705

RECHTBANK limburg Zittingsplaats Roermond Bestuursrecht zaaknummer: AWB/ROE 15/2982 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 29 maart 2015 in de zaak tussen [eiser], te [woonplaats], eiser, (gemachtigde: mr. F.A. Pommer), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Maasgouw, verweerder, (gemachtigde: mr. L. Smeets-Sanders). Bij besluit van 27 oktober 2014, verzonden op 28 oktober 2014, (het primaire besluit) heeft verweerder bij eiser een bedrag van € 30.000,00 aan verbeurde dwangsommen ingevorderd. Bij besluit van 30 juni 2015, verzonden op 2 september 2015, (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar, dat eiser tegen het primaire besluit heeft gemaakt, ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 februari 2016, waar eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en waar verweerder is verschenen, vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. De rechtbank: verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit; herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 167,00 aan eiser te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.984,00. Deze uitspraak is gedaan door mr. Th.M. Schelfhout, rechter, in aanwezigheid van mr. F.A. Timmers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2015. w.g. F.A. Timmers, griffier w.g. Th.M. Schelfhout, rechter Voor eensluidend afschrift: de griffier, Afschrift verzonden aan partijen op: 29 maart 2016 Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. 1. Bij besluit van 15 februari 2013 heeft verweerder aan eiser een last onder dwangsom opgelegd tot het verwijderen en verwijderd houden van een tuinhuis op een perceel aan de [adres] te [plaats]. De last hield in dat, indien het tuinhuis niet uiterlijk op 1 juni 2013 zou zijn verwijderd en verwijderd zou blijven, een dwangsom werd verbeurd van € 15.000,00 per week dat het tuinhuis ter plaatse aanwezig is, met een maximum van € 90.000,00. Het tegen dat besluit gemaakte bezwaar heeft verweerder bij besluit van 29 augustus 2013 ongegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij de begunstigingstermijn verlengd tot acht weken na dat besluit. Uiterlijk op 24 oktober 2013 diende het tuinhuis verwijderd te zijn. Het daartegen ingestelde beroep is door de voorzieningenrechter van deze rechtbank bij uitspraak van 22 november 2013 ongegrond verklaard en de door eiser gevraagde voorlopige voorziening is afgewezen (AWB 13/3228 en AWB 13/3037). Tegen deze uitspraak is geen hoger beroep ingesteld. 2. Uit diverse controles in november 2013 is verweerder gebleken dat het tuinhuis niet (geheel) was afgebroken. Bij een controle op 28 november 2013 is geconstateerd dat een begin met de sloop was gemaakt. Op 2 december 2013 is geconstateerd dat de stalen draagconstructie en de 1e verdiepingsvloer er nog stonden. Op 4 december 2013 is geconstateerd dat het tuinhuis tot de fundering was gesloopt met uitzondering van een aantal stalen balken. De poeren zouden vermoedelijk voorjaar 2014 met een kraan verwijderd worden volgens eiser. Op 9 december 2013 is geconstateerd dat het tuinhuis volledig was verwijderd met uitzondering van de fundering. Op 12 maart 2014 is geconstateerd dat de fundering-begane grondvloer en de poeren nog niet verwijderd waren. Op 3 oktober 2014 is geconstateerd dat ook de betonnen fundering en poeren geheel waren verwijderd. 3. Verweerder heeft bij het primaire besluit van 27 oktober 2014 een bedrag van € 30.000,00 bij eiser ingevorderd. Verweerder is er daarbij van uitgegaan dat het volledige bedrag aan dwangsommen, te weten € 90.000,00, op die datum was verbeurd, maar verweerder heeft het ingevorderde bedrag beperkt omdat ten tijde van de invordering het doel van het dwangsombesluit was bereikt. Het tegen dit besluit gemaakte bezwaar heeft verweerder bij het bestreden besluit ongegrond verklaard. 4. Eiser voert in beroep aan dat hij het tuinhuis direct na de uitspraak van 27 november 2013 van de voorzieningenrechter heeft afgebroken, welke afbraak op 4 december 2013 was voltooid. Hiervan is melding gedaan bij verweerder. Na één jaar lang niets te hebben vernomen, ontving eiser op 28 oktober 2014 plotseling een invorderingsbeschikking, waarbij een bedrag van € 30.000,00 door verweerder werd ingevorderd. Eiser kan zich niet met het bestreden besluit verenigen omdat genoemd invorderingsbesluit door [naam], Teamleider Specialisten, namens het college is genomen, terwijl de Teamleider daartoe niet gemandateerd was. Daarmee staat vast dat het primair besluit onbevoegd en derhalve niet rechtsgeldig is genomen. Eiser betoogt dat dit gebrek niet in bezwaar (met terugwerkende kracht geacht) kan worden (te zijn) geheeld omdat voor invordering en de besluitvorming omtrent invordering een fatale termijn geldt. Uit het samenstel van bepalingen over invordering en verjaring van verbeurde dwangsommen vloeit volgens eiser automatisch voort dat ná het verstrijken van de verjaringstermijn van één jaar niet alsnog een (rechtsgeldige) invorderingsbeschikking genomen kan worden. Daarbij komt dat het bestuursorgaan pas mag aanmanen tot betaling van een geldsom nadat een geldige invorderingsbeschikking is genomen. Bij de beslissing op bezwaar, die is genomen na 6 december 2014, kon volgens eiser het gebrek aan de invorderingsbeschikking niet meer worden hersteld, omdat de verjaringstermijn al was verstreken. Eiser vindt steun voor zijn opvatting in onder meer de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) van 28 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3279, waarin is geoordeeld dat een invorderingsbeschikking die niet op de juiste wijze is bekendgemaakt, niet in werking treedt, waardoor een daarna verzonden aanmaning geen stuitende werking heeft. Verder wijst eiser op een uitspraak van de belastingkamer van de rechtbank Utrecht van 7 juli 2007, ECLI:NL:RBUTR:2007:BB8267, waarin is geoordeeld dat een bevoegdheidsgebrek dat aan een primair besluit kleeft, niet meer door het bevoegde bestuursorgaan bij de uitspraak op bezwaar kan worden hersteld indien de bevoegdheid tot oplegging van een primaire aanslag op grond van artikel 11, vierde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen door tijdsverloop is vervallen. Subsidiair voert eiser aan dat sprake is van bijzondere omstandigheden die verweerder hadden moeten nopen tot het geheel of gedeeltelijk van invordering af te zien. Eiser betoogt in dit verband dat verweerder er, gezien de inhoud van het primaire besluit, ten onrechte vanuit gaat dat hij in beginsel gerechtigd was het totaalbedrag van € 90.000,00 in te vorderen. In het bestreden besluit wordt weliswaar erkend dat (slechts) de laatste drie dwangsommen zijn verbeurd, omdat de daaraan voorafgaande zijn verjaard, maar hieraan wordt ten onrechte geen consequentie verbonden voor de hoogte van de invordering. Op basis van de door verweerder kennelijk gehanteerde matigingsmaatstaf had verweerder de invordering tot een bedrag van € 15.000,00 (1/3 deel van € 45.000,00) dienen te beperken. Verder voert eiser in dit kader aan dat verweerder mede geheel of gedeeltelijk van invordering had moeten afzien omdat ieder belang daarbij ontbreekt. Eiser betoogt dat niet van hem kon worden verlangd om het tuinhuis af te breken voordat de voorzieningenrechter uitspraak had gedaan en eiser is meteen na die uitspraak daartoe overgegaan. Op 4 december 2013 was het tuinhuis op de fundering en poeren na geheel verwijderd. Eiser wist echter niet dat deze als onderdeel van het tuinhuis werden aangemerkt en eveneens verwijderd moesten worden omdat de fundering eerder als onderdeel van een dierenverblijf was vergund. Toen hem werd meegedeeld dat hij ook de poeren en de (vergunde) fundering moest verwijderen, heeft eiser dat meteen gedaan. Dat eiser eerst de uitspraak van de voorzieningenrechter heeft willen afwachten en daarna meteen tot afbraak is overgegaan, vormt volgens eiser een bijzondere omstandigheid, die verweerder in het bestreden besluit ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten. Ten slotte is verweerder volgens eiser er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat hij vóór einde van de begunstigingstermijn al een substantieel deel van het tuinhuis had afgebroken en dat de fundering eerder was vergund. Gelet op het vorenstaande kan het bestreden besluit wegens strijd met artikel 3:4 van de Awb in rechte geen stand houden, aldus eiser. 5. De rechtbank overweegt als volgt. 6. In artikel 5:33 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is bepaald dat een dwangsom wordt betaald binnen zes weken nadat zij van rechtswege is verbeurd. Ingevolge artikel 5:35 van de Awb verjaart de bevoegdheid tot invordering van een verbeurde dwangsom in afwijking van artikel 4:104 door verloop van een jaar na de dag waarop zij is verbeurd. Ingevolge artikel 4:104, tweede lid, van de Awb kan het bestuursorgaan na voltooiing van de verjaring zijn bevoegdheden tot aanmaning en verrekening en tot uitvaardiging en tenuitvoerlegging van een dwangbevel niet meer uitoefenen. Ingevolge artikel 4:105, eerste lid, van de Awb wordt de verjaring gestuit door een daad van rechtsvervolging overeenkomstig artikel 316, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en is artikel 316, tweede lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek van overeenkomstige toepassing. Ingevolge artikel 4:106 kan het bestuursorgaan de verjaring ook stuiten door een aanmaning als bedoeld in artikel 4:112, een beschikking tot verrekening of een dwangbevel dan wel door een daad van tenuitvoerlegging van een dwangbevel. Ingevolge artikel 4:110, eerste lid, van de Awb begint door stuiting van de verjaring een nieuwe verjaringstermijn te lopen met de aanvang van de volgende dag. Ingevolge het tweede lid, is de nieuwe termijn gelijk aan de oorspronkelijke, doch niet langer dan vijf jaren. Ingevolge artikel 4:112, eerste lid, van de Awb maant het bestuursorgaan de schuldenaar die in verzuim is schriftelijk aan tot betaling binnen twee weken, gerekend vanaf de dag na die waarop de aanmaning is toegezonden. Ingevolge artikel 5:37, eerste lid, van de Awb beslist het bestuursorgaan, alvorens aan te manen tot betaling van de dwangsom, bij beschikking omtrent de invordering van een dwangsom. Volgens de memorie van toelichting op artikel 5:37 (Kamerstukken II, 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 115) vergt een adequate handhaving dat opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dus dat verbeurde dwangsommen ook worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan van invordering worden afgezien. Ingevolge artikel 10:1 van de Awb wordt onder mandaat verstaan: de bevoegdheid om in naam van een bestuursorgaan besluiten te nemen. Ingevolge artikel 10:3, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan mandaat verlenen, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald of de aard van de bevoegdheid zich tegen mandaatverlening verzet. Ingevolge artikel 10:9, eerste lid, van de Awb kan de mandaatgever toestaan dat ondermandaat wordt verleend. In het tweede lid is bepaald dat op ondermandaat de overige artikelen van deze afdeling van overeenkomstige toepassing zijn 7. De rechtbank stelt voorop dat de last onder dwangsom van 15 februari 2013 in rechte vast staat. In de onderhavige procedure dient daarom van de rechtmatigheid van dat besluit uit te worden gegaan. Verder is tussen partijen niet in geschil dat de invorderingsbeschikking van 28 oktober 2004 vanwege een mandaatgebrek onbevoegd is genomen. In de gemeenschappelijke regeling MER was destijds immers niet opgenomen dat aan de Teamleider Specialisten ondermandaat kon worden verleend. Artikel 10:9 van de Awb staat daarom aan ondermandaat in de weg. Tussen partijen is evenmin in geschil dat, indien het primaire besluit niet (alsnog) als een rechtsgeldig invorderingsbesluit kan worden aangemerkt, alle verbeurde dwangsommen zijn verjaard. Indien ervan wordt uitgegaan dat op 27 oktober 2014 een rechtsgeldig invorderingsbesluit is genomen, dan is de verjaring van de laatste drie dwangsommen (op 22 november 2014, 29 november 2014 en 6 december 2014) tijdig gestuit. Ten slotte is niet in geschil dat een bevoegdheidsgebrek als het onderhavige volgens vaste jurisprudentie geacht kan worden te zijn hersteld indien de beslissing op bezwaar door het wel bevoegde orgaan is genomen (o.a.: AbRS 17 november 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO4201). 8. Partijen verschillen van mening over beantwoording van de vraag of door het nemen van het bestreden besluit het bevoegdheidsgebrek dat aan het invorderingsbesluit kleefde, met terugwerkende kracht kan worden geacht te zijn hersteld. Verweerder stelt zich op het standpunt dat door het bestreden besluit het bevoegdheidsgebrek is weggenomen en dat de achteraf bekrachtigde invorderingsbeschikking geacht moet worden bevoegd te zijn genomen. Ten tijde van de invorderingsbeschikking was de termijn van artikel 5:35 van de Awb nog niet verstreken. Eiser betoogt dat herstel met terugwerkende kracht in dit geval niet mogelijk is nu de Awb een fatale termijn stelt. 9. Naar het oordeel van de rechtbank dient voormelde vraag ontkennend te worden beantwoord. Voor het standpunt dat herstel van het bevoegdheidsgebrek na afloop van de fatale termijn, die in artikel 5:35 van de Awb aan de uitoefening van de bevoegdheid is gesteld, niet mogelijk is, pleit, naast de hiervoor door eiser in r.o. 4 genoemde uitspraak van de AbRS van 28 oktober 2015, ook de jurisprudentie van de AbRS betreffende artikel 19, vierde lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO), bijvoorbeeld AbRS 17 november 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AR5831. In genoemde uitspraak heeft de AbRS in r.o. 2.5 het volgende overwogen; “Niet in geschil is dat ten tijde van het nemen van de beslissing op bezwaar geen voorbereidingsbesluit gold en evenmin een ontwerp voor een herziening van een bestemmingsplan ter inzage was gelegd, zodat niet was voldaan aan de daaromtrent in artikel 19, eerste lid, van de WRO gestelde eisen. De rechtbank is er daarom terecht van uit gegaan dat toen geen grondslag bestond voor het verlenen van vrijstelling. Of deze grondslag er wel was ten tijde van het primaire besluit van 26 juli 1999, is niet van belang. Beslissend is immers de situatie ten tijde van de beslissing op bezwaar. Nu op dat moment niet aan de hiervoor genoemde wettelijke vereisten voor toepassing van artikel 19, eerste lid, van de WRO werd voldaan, heeft het college terecht de bezwaren tegen het besluit van 26 juli 1999 tot weigering van de gevraagde vrijstelling ongegrond verklaard”. 10. Uit artikel 5:35 van de Awb volgt dat de bevoegdheid tot invorderen, waartoe de bevoegdheid om een invorderingsbesluit op grond van artikel 5:37 van de Awb te nemen, behoort, verjaart door verloop van een jaar na de dag waarop de dwangsom is verbeurd. Ten tijde van het bestreden besluit kon verweerder die bevoegdheid derhalve niet meer uitoefenen en daarom ook niet meer het mandaatgebrek helen. 11. Het beroep is gegrond. Aan bespreking van de overige beroepsgronden komt de rechtbank niet toe. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit. Nu herstel van het geconstateerde gebrek c.q. invordering van de verbeurde dwangsommen niet meer mogelijk is, ziet de rechtbank verder aanleiding met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, onder c, van de Awb zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen en te bepalen dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. 12. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt. 13. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.984,00 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 496,00 en een wegingsfactor 1).