ECLI:NL:RBLIM:2015:2113

RECHTBANK LIMBURG Burgerlijk recht Zittingsplaats Maastricht Zaaknummer: 3168805 CV EXPL 14-7030 Vonnis van de kantonrechter van 11 maart 2015 in de zaak van de stichtingen 1. STICHTING BIBLIOTHEEK ROTTERDAM gevestigd en kantoorhoudend te (3011 PV) Rotterdam aan de Hoogstraat 110 2. STICHTING DE BIBLIOTHEEK UTRECHT gevestigd en kantoorhoudend te (3511 BP) Utrecht aan de St.-Jacobsstraat 127 eisende partijen in conventie, verwerende partijen in reconventie gemachtigde mr. R.J.G. Veugelers, advocaat te Vlaardingen tegen de stichting STICHING PENSIOENFONDS ABP gevestigd en kantoorhoudend te (6411 CD) Heerlen aan de Coriovallumstraat 46 gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie gemachtigde prof.dr.mr. E. Lutjens, advocaat te Amsterdam Partijen zullen hierna gezamenlijk “de bibliotheken” en afzonderlijk “bibliotheek Rotterdam” en “bibliotheek Utrecht” respectievelijk “ABP” genoemd worden. in conventie en reconventie 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:- het exploot van dagvaarding met producties; de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie met producties; de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie met producties; de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie met producties; het verzoek van de bibliotheken tot het houden van een pleidooi; de rolbeslissing van 26 november 2014 waarbij pleidooi is toegestaan; de schriftelijke aantekeningen van de griffier van het pleidooi van 13 januari 2015; de pleitnotities van enerzijds de bibliotheken en anderzijds ABP van 13 januari 2015. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald, waarvan de uitspraak nader op vandaag gesteld is. in conventie en reconventie 2.1. De bibliotheken werden tot 1 januari 2013 aangemerkt als publiekrechtelijk lichaam en de personen in haar dienst als overheidswerknemers. De werknemers waren tot het moment van privatiseren van de bibliotheken alle verplicht aangesloten bij ABP, laatstelijk onder de werking van de Wet privatisering ABP. 2.2. Met ingang van 1 januari 2013 zijn de bibliotheken geprivatiseerd. Als gevolg hiervan is de verplichte deelneming in ABP geëindigd. De op dat moment in dienst zijnde werknemers van de bibliotheken werden met ingang van 1 januari 2013 verplicht aangesloten bij het Pensioenfonds Openbare Bibliotheken (hierna: POB). 2.3. Door de privatisering verviel de grondslag voor verplichte deelneming in ABP. Vervallen van het deelnemerschap impliceert dat er geen pensioen meer wordt opgebouwd bij ABP en dat een ex-deelnemer die tot het moment van privatisering voorwaardelijke pensioenrechten opgebouwd had, daar jegens ABP geen aanspraak meer op kon maken. Teneinde voorwaardelijke rechten te behouden dienden werknemers dus aangesloten te blijven bij ABP. 2.4. Het POB heeft bij onderscheiden brieven van 11 januari 2013 (voor de bibliotheek Rotterdam) en 30 januari 2013 (voor de bibliotheek Utrecht) dispenstatie verleend van de verplichtstelling van deelneming in het POB voor de zogenoemde ‘oude werknemers’, dat wil zeggen werknemers die tot 1 januari 2013 verplicht aangesloten waren bij ABP. Toekomstige (‘nieuwe’) werknemers, met inbegrip van degenen voor wie per 1 januari 2013 of later een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd omgezet was of zou worden, zouden wel verplicht aangesloten worden bij het POB. 2.5. Teneinde de voorwaardelijke pensioenrechten van de ‘oude werknemers’ veilig te stellen alsmede de pensioenopbouw bij ABP voort te zetten, hebben de bibliotheken bij ABP geïnformeerd naar een vrijwillige aansluiting bij ABP, hetgeen mogelijk was. Wel is er door ABP op gewezen dat aan de vrijwillige aansluiting (mogelijk) nadelige gevolgen voor ABP verbonden waren en dat daarvoor aan de bibliotheken een vergoeding in rekening gebracht zou worden, de zogenoemde afwikkelingscompensatie. Een dergelijke compensatie achtte ABP niet nodig indien ook alle ‘nieuwe’ werknemers van de bibliotheken zouden deelnemen in ABP. 2.6. Bibliotheek Utrecht is na correspondentie over de mogelijkheid van vrijwillige aansluiting en een daarvoor verschuldigde ‘afwikkelingscompensatie’ (zie in het bijzonder de brief van ABP van 9 mei 2012) met ABP en de Stichting fonds vrijwillig vervroegd uittreden overheidspersoneel (hierna: Vut-fonds) een overeenkomst inzake vrijwillige aansluiting aangegaan. Deze overeenkomst is namens bibliotheek Utrecht op 14 oktober 2013 ondertekend en voorzien van de handmatig bijgeschreven tekst: “met inachtneming van de brief van 14 oktober 2013 met het kenmerk 1310159”. In de overeenkomst is het volgende artikel opgenomen: “Artikel 2. Kosten afwikkelingsaansluiting De instelling is aan ABP kosten afwikkelingsaansluiting verschuldigd ten bedrage van € 830.837,00. De instelling is aan Vut-fonds kosten afwikkelingsaansluiting verschuldigd ten bedrage van € 11.473,00. Bij overschrijding van de in de factuur genoemde betaaldatum is wettelijke rente verschuldigd.” 2.7. In de brief van 14 oktober 2013 heeft bibliotheek Utrecht aan ABP laten weten dat het POB geen volledige vrijstelling wenste te verlenen. Bibliotheek Utrecht verklaarde dat zij aan haar werknemers duidelijkheid diende te geven en de voorwaardelijke pensioenaanspraak moest respecteren. Zij zag zich om die reden genoodzaakt de ‘aansluitovereenkomst’ (de kantonrechter begrijpt dat daarmee de onder rechtsoverweging 2.6. genoemde overeenkomst bedoeld is) te ondertekenen. Bij het onderdeel ‘kosten afwikkelingsaansluiting’ – door beide partijen ook wel als verzekeringstechnisch nadeel (VTN) aangeduid – heeft bibliotheek Utrecht de volgende kanttekening geplaatst: “Bij het tekenen van deze overeenkomst zijn wij er wel vanuit gegaan dat, indien na bezwaar en eventueel beroep alsnog door POB een volledige vrijstelling wordt gegeven, de bijgevoegde overeenkomst door ABP wordt omgezet naar een volledige aansluitingsovereenkomst per 1 januari 2013 zodat geen verzekeringstechnisch nadeel of andere kosten verschuldigd zullen zijn, en het reeds betaalde in 2013 inzake de afwikkelingsaansluiting, zal worden gerestitueerd. Eén en ander geldt mutatis mutandis als alsnog blijkt dat op basis van wet- en regelgeving geen dispenstatie is vereist. Bij het tekenen van deze overeenkomst zijn wij er verder vanuit gegaan dat het ABP zich ervan bewust is dat zij, gezien het bovenstaande een sterke positie heeft en dat zij daar geen misbruik van wil maken. Wij gaan er tevens vanuit dat de bijgevoegde overeenkomst in overeenstemming is met de wettelijke vereisten, zoals onder andere vastgelegd in artikel 25 Pensioenwet en artikel 6:248 BW en dat derhalve het (zeer) aanzienlijke bedrag dat verschuldigd is als afwikkelkosten (verzekeringstechnisch nadeel) daadwerkelijk een redelijk en reëel nadeel is voor ABP. Wij gaan er om die reden vanuit dat indien dit niet het geval is, het genoemde bedrag zal worden aangepast.” 2.8. Bibliotheek Utrecht heeft het in de overeenkomst onder art. 2 lid 2 genoemde bedrag betaald. De ‘kosten afwikkelingsaansluiting’ zijn onbetaald gebleven. 2.9. Bibliotheek Rotterdam is, na correspondentie over de mogelijkheid tot vrijwillige aansluiting en de daarvoor verschuldigde ‘kosten afwikkelingsaansluiting’ (art. 2 latere overeenkomst) of ‘afwikkelingscompensatie’(zie in het bijzonder de brief van 20 april 2012) met ABP en het Vut-Fonds ook een overeenkomst inzake vrijwillige aansluiting aangegaan. De overeenkomst is namens bibliotheek Rotterdam op 19 november 2013 ondertekend en daaraan is de volgende handgeschreven opmerking toegevoegd: “ondertekening geschiedt onder het uitdrukkelijke voorbehoud van het bepaalde in de brief van 16 oktober j.l. die bij deze overeenkomst wordt gehecht en geacht wordt onlosmakelijk onderdeel uit te maken van deze overeenkomst.” De overeenkomst is namens ABP op 5 december 2013 ondertekend. Op grond van deze overeenkomst heeft bibliotheek Rotterdam zich vrijwillig aangesloten bij ABP teneinde de reeds opgebouwde pensioenrechten van de ‘oude werknemers’ veilig te stellen. In de overeenkomst is het volgende artikel opgenomen: “ Artikel 2. Kosten afwikkelingsaansluiting De instelling is aan ABP kosten afwikkelingsaansluiting verschuldigd ten bedrage van € 1.621.034,-- De instelling is aan Vut-fonds kosten afwikkelingsaansluiting verschuldigd ten bedrage van € 20.348,-- Bij overschrijding van de in de factuur genoemde betaaldatum is wettelijke rente verschuldigd.” 2.10. In de brief van 16 oktober 2013, waar bibliotheek Rotterdam naar verwijst, is verder – voor zover van belang – de volgende kanttekening geplaatst:“ Op 10 oktober jl. is ons meegedeeld dat de volledige vrijstelling helaas niet wordt gegeven. (..)In het belang van onze medewerkers willen wij nu niet langer wachten met het tekenen van de aansluitingsovereenkomst. Wij willen hen nu de nodige duidelijkheid geven. Verder dienen wij de voorwaardelijke pensioenaanspraken van onze werknemers te respecteren. Wij verzoeken u dan ook ons de aansluitovereenkomst ter ondertekening toe te sturen. in conventie 3.1. De bibliotheken vorderen thans dat - bij vonnis voor zover mogelijk (of zo veel mogelijk) uitvoerbaar bij voorraad - : voor recht verklaard wordt dat bibliotheek Utrecht geen vergoeding verschuldigd is aan ABP voor VTN en evenmin voor kosten inzake de afwikkelingsaansluiting, door ABP vastgesteld op € 830.837,00, althans niet meer dan € 101.697,00 of een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag; voor recht verklaard wordt dat bibliotheek Rotterdam een eerder voldaan bedrag van € 1.621.034,00 aan verzekeringstechnisch nadeel dan wel afwikkelingsaansluiting onverschuldigd heeft betaald (art. 6:203 BW), behoudens een bedrag van € 181.236,00, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen ander bedrag; ABP veroordeeld wordt om het bedrag van € 1.621.034,00 terug te betalen aan de bibliotheek Rotterdam, althans een bedrag van € 1.439.748,00, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen ander bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, vanaf de dag dat dit bedrag aan ABP is betaald, althans 12 maart 2014, althans de dag van dagvaarding tot de dag der voldoening; ABP veroordeeld wordt tot betaling van de te liquideren proceskosten. 3.2. Voor de onderbouwing van de vorderingen wordt verwezen naar het uitvoerige exploot van dagvaarding, de minstens zo uitvoerige conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie, de pleitnota en de ter gelegenheid van de pleidooien ter zitting gegeven nadere toelichting. Waar nodig en relevant - en voor zover al niet verwerkt onder de feiten - zal daarop in ieder geval bij de beoordeling teruggekomen worden. 3.3. ABP heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waartoe verwezen kan worden naar de uitvoerige conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie, de eveneens omvangrijke conclusie van dupliek in reconventie, tevens conclusie van repliek in reconventie, de pleitnota en de ter zitting gegeven extra toelichting. ABP concludeert tot ongegrondverklaring en afwijzing van de vorderingen van de bibliotheken alsmede de veroordeling van de bibliotheken in de kosten van deze procedure. Specifieke argumentatie die niet reeds onder de feiten opgesomd is, zal voor zover relevant bij de beoordeling aan bod komen. 3.4. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, worden ingegaan. in reconventie 3.5. ABP vordert dat - eveneens bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - : 1. bibliotheek Utrecht veroordeeld wordt om aan ABP € 830.837,00 te betalen, nog te vermeerderen met primair de wettelijke handelsrente, subsidiair de wettelijke rente, vanaf primair 1 januari 2013, subsidiair 28 februari 2014; bibliotheek Utrecht veroordeeld wordt tot betaling van de te liquideren kosten van de procedure in reconventie en van de nakosten. 3.6. Voor de onderbouwing van de vordering wordt verwezen naar de conclusie van eis in reconventie alsmede naar de conclusie van repliek in reconventie en tevens naar de pleitnota en de ter zitting van 13 januari 2015 gegeven toelichting. 3.7. Bibliotheek Utrecht heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waartoe wordt verwezen naar de conclusies van antwoord en dupliek in reconventie, de pleitnota en de ter zitting van 13 januari 2015 gegeven toelichting. Bibliotheek Utrecht concludeerde tot ongegrondverklaring van hetgeen in reconventie gevorderd werd en tot afwijzing van de vordering van ABP met verwijzing van ABP in de kosten van deze procedure. 3.8. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, worden ingegaan. in conventie en reconventie 4.1. Wegens de nauwe verwevenheid van de vorderingen in conventie respectievelijk in reconventie, zullen deze hierna gezamenlijk behandeld worden. status van de voorbehouden 4.2. Door de bibliotheken zijn bij brieven van 14 oktober 2013 respectievelijk 16 oktober 2013 voorbehouden gemaakt voor wat betreft het verschuldigd zijn aan ABP van de in de overeenkomsten opgenomen ‘kosten afwikkelingsaansluiting’. De kantonrechter constateert dat de gemaakte voorbehouden in de kern gelijk zijn aan elkaar en uit twee onderdelen bestaan. Enerzijds is gepreludeerd op de eventualiteit van het alsnog verlenen van volledige dispensatie door POB, dus ook voor toekomstige medewerkers, maar omdat daarvan geen sprake is, blijft dit deel van het voorbehoud verder buiten beschouwing. De bibliotheken hebben in het debat ook niet ingebracht dat tegen het besluit van POB enig rechtsmiddel aangewend is, laat staan dat er iets bekend is over de uitkomst daarvan. 4.2.1. Het tweede onderdeel van de voorbehouden raakt de vraag of de onderscheiden overeenkomsten voor wat betreft de kosten van vrijwillige aansluiting in overeenstemming zijn met ‘wettelijke vereisten’ en tevens de vraag of de ‘kosten afwikkelingsaansluiting’ wel correct berekend zijn (voor de exacte bewoordingen wordt verwezen naar de rechtsoverwegingen 2.7. en 2.10.). Nog daargelaten dat de gekozen bewoordingen zeer vaag zijn, hebben de beide bibliotheken niet vermeld welk rechtsgevolg zij aan haar voorbehoud verbinden indien zij later zouden concluderen dat de respectieve overeenkomsten niet in overeenstemming zijn met wetten en regels. Ook hebben zij niet bij voorbaat de consequenties geschetst van een latere constatering dat de ‘kosten afwikkelingsaansluiting’ niet berustten op ‘daadwerkelijk redelijk en reëel nadeel voor ABP’. Dit betekent dat ook al zou de kantonrechter tot de conclusie komen dat niet is voldaan aan het tweede voorbehoud, ook dit niets afdoet aan het gegeven dat partijen ten volle gebonden zijn en blijven aan de met ABP aangegane overeenkomsten. Ten aanzien van beide voorbehouden moet overigens geconstateerd worden dat de bibliotheken deze niet hanteren om tot gehele of gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomsten over te gaan, doch dat zij er argumenten aan denken te kunnen ontlenen om wijziging te brengen in de afgesproken condities. is een (specifieke) wettelijke basis vereist voor VTN? 4.3. De bibliotheken hebben het standpunt ingenomen dat enige wettelijke basis ontbreekt om vergoeding van VTN te vragen. Op grond van het bepaalde in art. 7 lid 4 van het Vrijstellings- en Boetebesluit Wet Bpf 2000 (hierna: Vrijstellingsbesluit Wet Bpf) dient in haar visie de conclusie te worden getrokken dat een vergoeding van VTN verschuldigd is indien daarvoor een wettelijke basis is, zodat alleen in de in het Vrijstellingsbesluit Wet Bpf uitdrukkelijk genoemde gevallen vergoeding van VTN aan de orde is. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijzen de bibliotheken naar de nota van toelichting bij de wijziging van het Vrijstellingsbesluit Wet Bpf 2000 in 2004 (Staatsblad 2004, nummer 397, bladzijde 12). 4.3.1. ABP heeft het standpunt van de bibliotheken op dit punt betwist en gesteld dat het Vrijstellingsbesluit Wet Bpf hier niet van toepassing is. De situatie van de bibliotheken valt namelijk niet onder het toepassingsbereik van het Vrijstellingsbesluit Wet Bpf, omdat de gevraagde vergoeding geen vergoeding is voor uittreding van werkgever en werknemers uit ABP. Bovendien is het Vrijstellingsbesluit Wet Bpf 2000 niet van toepassing op ABP op grond van art. 21 lid 3 en 4 Wet privatisering ABP. 4.3.2. Ter beantwoording van de vraag of slechts bij de in het Vrijstellingsbesluit Wet Bpf genoemde gevallen vergoeding van VTN aan de orde kan komen, dient eerst te worden vastgesteld of voormeld besluit in dit geval van toepassing is. Het toepassingsbereik van het Vrijstellingsbesluit Wet Bpf is immers beperkt tot die gevallen waarbij vrijstelling wordt gevraagd van de verplichte aansluiting bij een bedrijfstakpensioenfonds op grond van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000. ABP betoogt dat deze wet niet op haar van toepassing is op grond van art. 21 lid 3 en 4 Wet privatisering ABP. In het derde lid van dit artikel is – voor zover van belang – het volgende bepaald: “3. Op een bij koninklijk besluit, op voordracht van Onze Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties in overeenstemming met Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, nader te bepalen tijdstip is de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 van toepassing. De verplichte deelneming in de Stichting Pensioenfonds ABP ingevolge het eerste lid wordt met ingang van die datum aangemerkt als een verplichte deelneming ingevolge de in de eerste volzin genoemde wet, welke deelneming alsdan met inachtneming van de in artikel 22, derde lid, geregelde voorwaarden of van artikel 23, tweede lid, overeenkomstig laatstbedoelde wet en de op basis daarvan gestelde regels kan worden gewijzigd of ingetrokken.” 4.3.3. De bibliotheken stellen dat met ‘die datum’ in de tweede volzin van het hiervoor geciteerde lid wordt bedoeld de datum uit de eerste zin, dus 1 januari 2000. Op basis van een grammaticale uitleg concluderen de bibliotheken dat vanaf de inwerkingtreding van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 de deelneming in ABP moet worden aangemerkt als een verplichte deelneming conform die wet. ABP betwist de lezing van de bibliotheken uitdrukkelijk en stelt dat er geen sprake is van een koninklijk besluit als bedoeld in art. 21 lid 3 Wet privatisering ABP. De bibliotheken falen in de nadere onderbouwing van de door haar voorgestane lezing, die ook geen steun lijkt te vinden in de wettekst en de wetsgeschiedenis, zodat de bewering van de bibliotheken op dit onderdeel geen stand houdt. Derhalve is de conclusie van ABP dat de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds vooralsnog niet op ABP van toepassing is, voor juist gehouden wordt. Hieruit volgt dat het Vrijstellingsbesluit Wet Bpf in casu niet van toepassing is. De vraag of derhalve slechts in de bij dit besluit geregelde gevallen vergoeding van VTN mag worden gevraagd in een daar bepaalde omvang, behoeft reeds om die reden geen bespreking meer. contractuele vrijheid 4.4. Nu er geen specifieke wettelijke basis noodzakelijk is voor de door ABP verlangde nadeelcompensatie, moet ABP gevolgd worden in haar stelling dat het al dan niet overeenkomen van een dergelijke vergoeding een kwestie is die geheel binnen de contractsvrijheid van partijen valt. Partijen zijn derhalve in beginsel vrij om de inhoud van een overeenkomst zelf te bepalen. Deze contractuele vrijheid vormt dan ook de grondslag voor de door ABP in rekening gebrachte kosten, zodat een nadere juridische grondslag niet noodzakelijk is. Uiteraard dient ABP bij de hantering van haar contractsvrijheid wel binnen de eigen regels, zoals die bijvoorbeeld neergelegd zijn in de statuten, te blijven. Het debat echter dat partijen gevoerd hebben over in het bijzonder art. 4.6 van de ABP-statuten, leidt hoe dan ook niet tot de conclusie dat ABP die grens overschreden heeft door VTN als een vorm van ‘veroorzaakte lasten’ aan te merken die voor vergoeding in aanmerking komt. uitleg ‘kosten afwikkelingsaansluiting’ 4.5. De kantonrechter stelt allereerst vast dat uit de processtukken blijkt dat partijen drie vormen van vergoeding bespreken, te weten VTN, kosten van ‘voorwaardelijke inkooprechten’ en een kleine post die ziet op de VUT-regeling. Partijen zijn met name verdeeld over de vraag wat moet worden verstaan onder VTN. Die vraag vindt zijn oorsprong in de in de overeenkomst gebruikte - maar niet nader omschreven – term ‘kosten afwikkelingsaansluiting’, zodat er in die zin sprake is van een leemte in de overeenkomst. Partijen vragen derhalve uitleg omtrent het begrip ‘kosten afwikkelingsaansluiting’ en de daaraan te verbinden rechtsgevolgen. Bij deze interpretatievraag kan een zuiver taalkundige uitleg niet beslissend zijn omdat ook gewicht toekomt aan de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en aan hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de zogenoemde Haviltex-maatstaf). 4.5.1. De bibliotheken stellen dat er diverse soorten VTN bestaan, afhankelijk van de vraag of een werkgever met een ‘oude’ groep werknemers toetreedt tot het pensioenfonds, dan wel juist met een ‘jonge’ groep werknemers het pensioenfonds verlaat. Ook kan nadeel ontstaan doordat de werkgever geen jonge werknemers levert aan het pensioenfonds. Dit laatste zou zich in het geval van de bibliotheken voordoen. Ook ABP geeft in de processtukken een uiteenzetting van het begrip VTN en stelt dat het (in casu) gaat om de vergoeding van het nadeel zij ondervindt van het feit dat de bibliotheken geen nieuwe werknemers meer leveren die (langere tijd) pensioen zullen opbouwen bij ABP. 4.5.2. Waar partijen over verdeeld zijn, is de vraag of die vergoeding verschuldigd is omdat er sprake is van een aanzienlijke categorie op 1 januari 2013 uittredende werknemers die terstond wederom toetreedt tot ABP zonder (latere) aanvulling met ‘nieuwe’ werknemers. ABP stelt dat VTN moet worden gezien als (extra) kosten wegens aansluiting van een categorie naar verhouding ‘oude’ werknemers, voor wie een dure inkoop van pensioenrechten bekostigd moet worden uit de doorsneepremie. Naar het oordeel van de bibliotheken is er sprake van normale voortzetting van pensioenopbouw - althans voor de groep op 31 december 2012 in dienst zijnde werknemers - omdat de situatie (voor hen) na privatisering feitelijk geen wijziging ondergaat. De kosten die ABP in rekening brengt, rangschikken de bibliotheken onder beweerd nadeel van ABP wegens uittreden van die groep werknemers. 4.5.3. Vaststaat dat door privatisering van de bibliotheken op 1 januari 2013 de verplichte deelneming in het pensioenfonds van ABP beëindigd is en wel voor de op dat moment in dienst zijnde werknemers, terwijl voor na 31 december 2012 in dienst komende werknemers toetreding in beginsel niet tot de mogelijkheden behoorde. De positie van werknemers van de bibliotheken ten opzichte van ABP werd dus op 1 januari 2013 zowel feitelijk als juridisch wezenlijk anders dan tot en met 31 december 2012 het geval was. Door de privatisering verviel juridisch gezien de grondslag voor verplichte deelname in ABP. Dat later op vrijwillige basis (wederom) voor ex-deelnemers aan de verplichte regeling deelname in ABP bewerkstelligd zou worden, maakt dit niet anders, omdat de verplichte aansluiting nu eenmaal geëindigd was. Dit had direct tot gevolg dat de bestaande werknemers geen pensioen meer zouden opbouwen bij ABP en dat voorwaardelijke inkooprechten verloren gingen. Juist om te voorkomen dat deze rechtsgevolgen zouden intreden, hebben de bibliotheken geopteerd voor vrijwillige aansluiting bij ABP, waarmee de band weliswaar in de praktijk gecontinueerd zou worden doch op andere / anders in te vullen condities. Het betoog van de bibliotheken dat van een ander vertrekpunt uitgaat (daarin bijgevallen door adviesbureau ‘Towers Watson’ blijkens prod. 22 bij conclusie van repliek in conventie), kan reeds daarom niet gevolgd worden. 4.5.4. ABP heeft uiteengezet dat door het aangaan van de onderscheiden overeenkomsten de situatie ontstond dat de bibliotheken exclusief toetraden met een gesloten groep ‘oudere’ werknemers (zonder latere aanwas van ‘jonge’ werknemers). Dit leverde zonder meer nadeel op voor ABP. ABP hanteert namelijk een door de wet (vooralsnog) verplichte doorsneepremie, ongeacht de leeftijd van de werknemer en ongeacht de vraag of de werknemer op verplichte dan wel vrijwillige basis bij ABP aangesloten is. Deze doorsneepremie heeft onder meer tot gevolg dat de pensioenopbouw voor ‘oudere’ werknemers (aanzienlijk) meer kost dan van hun kant aan premie wordt betaald. ABP heeft onbetwist betoogd dat dit logisch voortvloeit uit het feit dat de kosten van verwerving van pensioenaanspraken voor ‘oudere’ werknemers hoger zijn en dat de doorsneepremie voor hen niet dekkend is. Dit tekort wordt opgevangen door de doorsneepremie van jonge werknemers, omdat die (in die levensfase) een naar verhouding te hoge premie afdragen. ABP past hiermee - net als andere fondsen - de solidariteitsgedachte toe en heeft daarover in de richting van haar wederpartijen nimmer geheimzinnigheid betracht. ABP heeft de gemeente Rotterdam daarover een brief van 20 april 2012 gestuurd en op 6 augustus 2013 is een brief van gelijke strekking naar bibliotheek Rotterdam uitgegaan. Dezelfde of gelijkluidende informatie is in de Utrechtse situatie verstrekt: een brief van 9 mei 2012 aan de gemeente Utrecht en een brief van 19 september 2013 aan bibliotheek Utrecht. 4.5.5. Naast de compensatie vraagt ABP een vergoeding van de ‘voorwaardelijke inkooprechten’. Partijen zijn het erover eens dat hiermee gedoeld wordt op de toekomstige inkoop van extra pensioenaanspraken. De kosten die hiermee zijn gemoeid, zijn verdisconteerd in het bedrag dat ABP aan VTN vraagt. 4.5.6. Op basis van het voorgaande kan worden vastgesteld dat ABP vergoeding van VTN verlangt omdat er sprake is van toetreding van een gesloten groep ‘oudere’ werknemers en niet wegens het uittreden van die groep of het niet-toetreden van ‘nieuwe’ werknemers. Wel is duidelijk dat ABP anders gehandeld zou hebben indien de bibliotheken ook een gemiddeld jonger medewerkersbestand (continu) deel had laten uitmaken van de vrijwillige toetreders. De kosten die ABP binnen het systeem van doorsneepremies vergoed wil zien, zien dus op een vergelijking van de situatie waarin een werkgever zorgt voor voldoende nieuwe fondsdeelnemers die naar verhouding een hoog bedrag aan premie betalen en daarmee de voor ‘oudere’ werknemers benodigde premie mede bekostigen en anderzijds de situatie van de bibliotheken die uitsluitend een grote groep ‘oudere’ werknemers inbrengen, voor wie pensioen opgebouwd wordt tegen een - naar verhouding - te lage premie. Dit is ondubbelzinnig van meet af aan ook zo aan de bibliotheken kenbaar gemaakt voorafgaand aan het tekenen van de overeenkomsten. Nimmer is toen van de zijde van de bibliotheken aangevoerd dat zij een andere uitleg voorstonden. Partijen hebben dan ook geen andere verwachtingen jegens elkaar kunnen hebben, zodat de kantonrechter van oordeel is dat de uitleg die ABP aan het begrip VTN verbindt, de enig juiste is. berekening VTN 4.6. ABP heeft een berekening gemaakt van het specifieke VTN waar de bibliotheken zich niet mee kunnen verenigen. Daar waar ABP uitgaat van een geobjectiveerde berekening, stellen de bibliotheken zich op het standpunt dat alleen het daadwerkelijk geleden nadeel voor vergoeding in aanmerking kan komen. Zij stellen dat ABP een vergelijking dient te maken tussen de situatie dat er geen privatisering plaatsvindt en de situatie waarbij dat wel het geval is en verwijzen in dit verband naar het Vrijstellingsbesluit Wet Bpf. ABP dient zich volgens de bibliotheken te houden aan de rekenregels zoals die daarin zijn opgenomen. Voor zover het VTN wel op de juiste wijze berekend zou zijn, dient volgens de bibliotheken te worden getoetst of wordt voldaan aan de redelijkheid en billijkheid die is vereist op grond van art. 6:248 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en de artikelen 23 lid 2 sub b en 25 lid 1 sub h van de Pensioenwet (hierna: Pw). Toetsing hieraan leidt in haar visie tot de conclusie dat ABP onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van de bibliotheken. 4.6.1. Bij toetsing van de berekening zal uitgegaan moeten worden van de in rechtsoverweging 4.6.3. te bespreken situatie, namelijk dat het VTN ziet op het verschil tussen doorsneepremie en de gezamenlijke kosten van pensioenrechten en ‘voorwaardelijke inkooprechten’, welk verschil naarmate de werknemers ouder worden, toeneemt. Dit vormt immers het nadeel dat ABP lijdt en het daarvan afwijkende uitgangspunt dat de bibliotheken voorstaan, is onbegrijpelijk. Reeds om die reden kan voorbijgegaan worden aan de wens van de bibliotheken dat gekeken wordt naar het verschil tussen de situaties dat er wel respectievelijk niet geprivatiseerd wordt. Ook de verwijzing naar het Vrijstellingsbesluit Wet Bpf baat de bibliotheken niet, nu reeds eerder geoordeeld is (zie rechtsoverweging 4.3.3.) dat dit besluit (vooralsnog) toepasselijkheid ontbeert ten aanzien van ABP. ABP staat het derhalve vrij om haar eigen berekeningsmethodiek te hanteren, die uiteraard wel dient te voldoen aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, althans de toets van het tweede lid van art. 6:248 BW moet kunnen doorstaan. 4.6.2. Gelet op de gedachte achter VTN is de kantonrechter van oordeel dat bij de berekening aansluiting gezocht dient te worden bij de op het moment van berekening voorziene situatie in de toekomst dat de laatste aangesloten werknemer van de bibliotheken zijn of haar pensioenaanspraken bij ABP zal effectueren. Dit is ook het uitgangspunt dat aan de berekening van ABP ten grondslag ligt. ABP gaat er namelijk bij de berekening van uit dat de groep werknemers van de bibliotheken zich ontwikkelt volgens de mate van uittreding zoals vastgesteld voor deelnemers ABP-breed. Aldus objectiveert ABP het verwachte personeelsverloop tot aan de laatste uittredende werknemer teneinde tot een geschat afwikkelingsbedrag te komen. Daarmee wordt een voldoende objectief bepaalbaar moment gekozen. Dat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (de strenge toetsingsnorm van art. 6:248 lid 2 BW die hier aan de orde is), is de kantonrechter niet gebleken. Daarbij komt dat ABP stelt dat het voor haar een te grote administratieve belasting zou zijn om enig nadeel jaarlijks achteraf vast te stellen. Dit betwisten de bibliotheken niet. Om vervolgens tot een afwikkelingsbedrag te komen, vergelijkt ABP de doorsneepremie voor de toegetreden groep werknemers met het bedrag van de daadwerkelijke kosten die zij maakt voor de inkoop van de pensioenrechten voor diezelfde werknemers. Het verschil bepaalt het nadeel dat ABP lijdt. Voor de kosten van de voorwaardelijke inkooprechten geldt dat die worden berekend door de contante waarde van de premie voor deze inkooprechten voor de gesloten groep werknemers te vergelijken met de contante waarde van de premie indien die uitstromende werknemers vervangen zouden worden door de nieuwe werknemers. Dat deze berekening niet correct gemaakt zou zijn, hebben de bibliotheken niet inzichtelijk kunnen maken. 4.6.3. Dat de door ABP berekende kosten in strijd komen met de redelijkheid en billijkheid, zoals de bibliotheken betogen, is onvoldoende geadstrueerd, nog daargelaten dat de bibliotheken er ten onrechte aan voorbij lijken te gaan dat bij nakoming van overeenkomsten de striktere norm van art. 6:248 lid 2 BW en niet het eerste lid van dat wetsartikel doorslaggevend is. In dit verband is mede van belang dat de wijze waarop het VTN en de kosten van ‘voorwaardelijke inkooprechten’ berekend zijn, vastgelegd is in de ‘Rekenregels verzekeringstechnisch nadeel afwikkelingsaansluiting’. ABP heeft deze rekenregels conform haar statuten en uitvoeringsreglement opgesteld om in het geval van afwikkelingsaansluitingen eenzelfde rekenmethode te hanteren. Voorts is relevant dat ABP vergoeding van VTN verlangt met het oog op de solidariteit die in het pensioenfonds gewaarborgd moet blijven. Er treedt immers een gesloten groep ‘oudere’ werknemers vrijwillig toe en er komen geen nieuwe ‘jonge’ werknemers bij, hetgeen direct gevolgen heeft voor alle verplicht aangesloten werknemers bij ABP. Voor de overige ABP-deelnemers zou dit namelijk betekenen dat zij meer moeten bijdragen aan de pensioenopbouw van de ‘oudere’ werknemers die nu op vrijwillige basis worden aangesloten bij ABP. Dat ABP de gevolgen daarvan poogt te beperken, is een redelijk en respectabel motief. 4.6.4. Het is nu eenmaal zo dat ABP de doorsneepremie in rekening moet brengen en daarvan alle pensioenaanspraken moet bekostigen. Waar ABP de bibliotheken de mogelijkheid biedt voor haar werknemers de pensioenopbouw voort te zetten op basis van vrijwillige toetreding, moeten de bibliotheken zich realiseren dat zij dan ook moeten participeren in de solidariteit die ABP nastreeft. Het stond de bibliotheken overigens ook vrij om elders de pensioenrechten onder te brengen. Dat zij dat niet deden en ervoor kozen om de onderscheiden overeenkomsten met ABP aan te gaan, in alle vrijheid (ook al heeft ieder fonds en zeker ABP een relatieve machtspositie in de markt), komt voor wat betreft de vooraf bekende consequenties van die keuze voor hun beider risico. Dat de uiteindelijke berekeningen eerst medio 2014 bekend zijn gemaakt door ABP, geeft de kantonrechter geen aanleiding om te oordelen dat de thans in rekening gebrachte kosten onaanvaardbaar hoog zijn. Bij de in rechtsoverweging 4.5.4. genoemde brieven zijn reeds indicatieve bedragen bekend gemaakt aan de bibliotheken die richtinggevend waren voor de hoogte van de ‘kosten afwikkelingsaansluiting’. De bibliotheken hebben op basis daarvan een weloverwogen keuze kunnen maken. De stelling voorts dat het niet mogelijk was voor de bibliotheken om de werknemers elders onder te brengen, mede omdat ABP daarin een uitzonderlijk sterke positie heeft en er sprake was van tijdsdruk, passeert de kantonrechter. Door ABP is gemotiveerd betwist dat de bibliotheken gedwongen waren de overeenkomsten aan te gaan en daarbij is erop gewezen dat zij voor de tussenliggende (onderhandel)tijd een verzekering hadden kunnen afsluiten om het risico van verlies van pensioenaanspraken gedurende die tijd af te dekken. Dat zij dit om hen moverende renden niet hebben gedaan, dient ook voor rekening en risico van de bibliotheken te blijven. 4.6.5. Over de kosten van de ‘voorwaardelijke inkooprechten’ hebben de bibliotheken betoogd dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid is dat daarvoor een afzonderlijke inkoopsom doorberekend is. De bibliotheken voeren aan dat de werknemers die aanspraak kunnen maken op die ‘voorwaardelijke inkooprechten’, steeds aangesloten zijn geweest bij ABP en vervolgens aangesloten (zullen) blijven. Aldus hebben zij altijd volledige premie betaald. ABP heeft echter verklaard dat de inkoop van deze rechten plaatsvindt op 31 december 2022 of bij eerdere pensionering. Deze ‘inkooprechten’ vertegenwoordigen een grote contante waarde. ABP is bij de berekening van kosten van de ‘voorwaardelijke inkooprechten’ dan ook uitgegaan van het verschil in de contante waarde van de premie die ABP per 1 januari 2013 voor de gesloten groep ‘oudere’ werknemers ontvangt en de contante waarde die ABP zou ontvangen indien er ook nieuwe ‘jonge’ werknemers zouden toetreden. Dat deze berekening niet juist zou zijn, is door de bibliotheken niet gesteld, zodat de kantonrechter bij gebrek aan overtuigende tegenargumenten uitgaat van de juistheid. De kantonrechter in conventie 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt de bibliotheken tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van ABP tot op heden begroot op € 4.617,80; 5.3. verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; in reconventie 5.4. veroordeelt bibliotheek Utrecht om aan ABP tegen bewijs van kwijting de somma van € 830.837,00 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW met ingang van 24 juli 2014 tot de dag van algehele voldoening; 5.5. compenseert de proceskosten tussen partijen aldus, dat iedere partij haar eigen kosten draagt; 5.6. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 5.7. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. H.M.W.A. Staal en is in het openbaar uitgesproken. type: SM De doorsneepremie ligt onder vuur bij met name de Nederlandsche Bank die het Nederlandse pensioenstelsel blijkens een recente notitie ingrijpend zou willen laten herzien. 4.7. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat ABP krachtens de met de bibliotheken aangegane overeenkomsten jegens de laatste op goede gronden een vordering pretendeert wegens de ‘kosten afwikkelingsaansluiting’ die zij vergoed wenst te zien. Onder die kosten moeten naast het VTN de ‘voorwaardelijke inkooprechten’ begrepen geacht worden. Dat ABP deze kosten niet op juiste wijze, althans onaanvaardbaar, berekend heeft, is niet gebleken, noch dat zij daarbij wetten, regels of statuten geschonden zou hebben. Ook is de in rekening gebrachte som als zodanig voor beide bibliotheken naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar te achten. Bijgevolg komen de in conventie gevorderde verklaringen van recht niet voor toewijzing in aanmerking. De vordering van de bibliotheek Rotterdam tot restitutie van een betaald bedrag van € 1.621.034,00 moet evenzeer afgewezen worden. 4.8. De vordering in reconventie van ABP tot veroordeling van bibliotheek Utrecht om aan ABP het bedrag van € 830.837,00 te voldoen, ligt wel voor toewijzing gereed. Voor wat betreft de vordering tot betaling van de wettelijke rente, wordt het volgende nog overwogen. wettelijke rente 4.9. Niet in geschil is dat bibliotheek Utrecht de factuur van 25 oktober 2013 - die overigens geen deel uitmaakt van het omvangrijke procesdossier - voor wat betreft de kosten van VTN en ‘voorwaardelijke inkooprechten’ niet voldeed en dat op 28 februari 2014 een aanmaning is verzonden door ABP. Naast het totaalbedrag van € 830.837,00 wordt in die aanmaning ook wettelijke handelsrente per 1 januari 2013 gevorderd. Bibliotheek Utrecht voert aan dat art. 2 lid 3 van de overeenkomst bepaalt dat bij nalatigheid in de betaling ‘wettelijke rente’ verschuldigd is en zij leest dit als toepasselijkheid van art. 6:119 BW. Eerst bij sommatie heeft ABP het over handelsrente gehad, zodat bibliotheek Utrecht betwist dat zij meer dan de gewone wettelijke rente verschuldigd is, nu er ook geen sprake is van een handelsovereenkomst als bedoeld in art. 6:119a BW. Voor wat betreft de ingangsdatum 1 januari 2013 werpt bibliotheek Utrecht ABP tegen dat het niet mogelijk is om met terugwerkende kracht rente te vorderen. 4.10. ABP heeft op dit punt verweer gevoerd, inhoudend dat uit de omstandigheid dat indien twee rechtspersonen een overeenkomst sluiten, reeds voortvloeit dat bij een niet- tijdige betaling handelsrente verschuldigd is. Voor de datum waarop de handelsrente begint te lopen, handhaaft ABP haar stelling dat dit per 1 januari 2013 is. Partijen hebben namelijk altijd beoogd een overeenkomst te sluiten met die ingangsdatum en de berekende kosten zijn dan ook per die datum berekend en verschuldigd. Derhalve was 1 januari 2013 de uiterste datum waarop de factuur betaald had moeten worden. Dat de overeenkomst pas later getekend is, verandert daar in de visie van ABP niets aan. 4.11. Gelet op het debat tussen partijen dienaangaande, dient ook de renteafspraak in de overeenkomst van 16 oktober 2013 met toepassing van de Haviltex-maatstaf uitgelegd te worden. Het ging hier onmiskenbaar om een overeenkomst aangegaan om baat. ABP werd immers verplicht om er zorg voor te dragen dat de werknemers die op 1 januari 2013 in dienst waren van bibliotheek Utrecht, bij ABP hun pensioenopbouw konden voortzetten en aanspraak konden maken op de ‘voorwaardelijke inkooprechten’. Daarbij komt dat de overeenkomst is gesloten tussen twee rechtspersonen, zodat voldaan is aan de definitie ‘handelsovereenkomst’. Niettemin moet dit onvoldoende geacht worden om te concluderen dat met de in de overeenkomst genoemde ‘wettelijke rente’ de wettelijke handelsrente bedoeld is. Niet blijkt dat partijen gesproken hebben over ‘wettelijke rente’ in de zin van art. 6:119a BW. Eerst bij aanmaning van 28 februari 2014 stelde ABP dit aan de orde. Het had alleszins op de weg van ABP, als opsteller van de overeenkomst, gelegen om in art. 2 lid 3 ondubbelzinnig de intentie te verwoorden om wettelijke handelsrente in rekening te brengen indien niet tijdig zou worden betaald. Dit mag ook van een grote contractspartij als ABP in alle redelijkheid worden verwacht. Aangezien dit een kleine tekstuele aanpassing van de tekst had gevergd en ABP er kennelijk voor heeft gekozen deze toevoeging achterwege te laten, hoefde bibliotheek Utrecht in de gegeven omstandigheden uit de in de overeenkomst opgenomen tekst niet te begrijpen dat daarmee de wettelijke handelsrente werd bedoeld. 4.11.1. Vervolgens moet de vraag beantwoord worden of ABP per 1 januari 2013 dan wel 28 februari 2014 dan wel een andere datum recht heeft op de wettelijke rente ex art. 6:119 BW. Om een vordering tot vergoeding van wettelijke rente te kunnen toewijzen, is het noodzakelijk dat de schuldenaar in verzuim is met de tijdige betaling van een geldsom. De schuldenaar is echter pas in verzuim gedurende de tijd dat de prestatie uitblijft, nadat zij opeisbaar geworden is en aan de eisen van de artikelen 6:82 en 6:83 BW voldaan is, behalve wanneer de vertraging de schuldenaar niet kan worden toegerekend. Vaststaat dat ABP eerst op 25 oktober 2013 een factuur aan bibliotheek Utrecht heeft gestuurd met daarin het aan haar verschuldigde bedrag. Het was derhalve voor bibliotheek Utrecht niet mogelijk om eerder dan in ieder geval 25 oktober 2013 de openstaande geldvordering te voldoen, zodat bibliotheek Utrecht niet per 1 januari 2013 in verzuim geraakt kan zijn noch vanaf die datum wettelijke rente ex art. 6:119 BW verschuldigd kon worden. Een schuldenaar kan immers niet met terugwerkende kracht, nog voordat de factuur aan hem is verzonden, in verzuim zijn met de betaling van die factuur. Dat de overeenkomst waaruit de geldvordering voortvloeit, wel met terugwerkende kracht aangegaan is, doet aan hieraan niet af. 4.11.2. Voor de alternatieve datum 28 februari 2014 gaat ABP kennelijk uit van de aanmaning die deze datum draagt. Nu dit echter de datum is waarop de aanmaning aangemaakt dan wel (tevens) verzonden is, en niet de datum waarop het verzuim ingetreden is, zal de vordering tot vergoeding van de wettelijke rente met ingang van die dag eveneens worden afgewezen. Niet gebleken is immers dat ABP in deze brief een dwingend geformuleerde betalingstermijn, ofwel een fatale termijn als bedoeld in art. 6:83 aanhef en sub a BW, heeft gegeven aan bibliotheek Utrecht en verder is gesteld noch gebleken dat bibliotheek Utrecht op andere wijze in gebreke gesteld is of van rechtswege in verzuim geraakt is. Daarom moet de datum waarop deze vordering in rechte bij eis in reconventie aangekaart is, 23 juli 2014, aangemerkt worden als de eerst mogelijke datum waarop bibliotheek Utrecht in verzuim is geraakt. Dit betekent dat eerst met ingang van 24 juli 2014 wettelijke rente kan worden toegewezen. 4.12. De slotsom is dat in reconventie de vordering van ABP zal worden toegewezen in die zin dat bibliotheek Utrecht aan ABP een bedrag van € 830.837,00, dient te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van 24 juli 2014 tot aan de dag van algehele voldoening. de proceskosten in conventie en reconventie 4.13. De bibliotheken zullen in conventie, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld tot betaling van de kosten van deze procedure. De kosten aan de zijde van ABP worden begroot op € 4.617,80 bestaande uit: - dagvaardingsexploot € 94,80;- griffierecht € 923,00;- salaris gemachtigde € 3.600,00 (3 x € 1.200,00). 4.14. Voor de reconventie ziet de kantonrechter in het feit ABP deels in het ongelijk is gesteld , maar vooral wegens de nauwe verwevenheid met de vordering in conventie aanleiding de proceskosten tussen partijen geheel te compenseren, in die zin dat iedere partij haar eigen proceskosten draagt.