ECLI:NL:RBLEE:2010:3700

RECHTBANK LEEUWARDEN Sector bestuursrecht, belastingkamer registratienummer: AWB 10/502 uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van in het geding tussen [eiseres] , gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres, tegen de inspecteur van de Belastingdienst/Amsterdam, verweerder. 1Ontstaan en loop van het geding Eiseres heeft over het tijdvak april 2008 op aangifte een bedrag van € 15.000 aan omzetbelasting voldaan. Eiseres heeft daartegen bezwaar gemaakt. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 1 februari 2010 het bezwaar afgewezen. Eiseres heeft daartegen bij brief van 11 maart 2010, ontvangen door de rechtbank op 12 maart 2010, beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 september 2010 te Leeuwarden. Namens eiseres zijn verschenen [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] , bijgestaan door mr. [naam 4] en mr. [naam 5] . Namens verweerder zijn verschenen mr. [naam 6] en [naam 7] . Beide partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen.

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast. Eiseres voert een effectenkantoor. Eén van haar beleggingsdiensten heeft de naam [beleggingsdienst] . Met deelnemers daaraan sluit zij een zogenoemde vermogensbeheerovereenkomst. Tevens wordt ten behoeve van de deelnemers een beleggersrekening geopend bij de aan eiseres gelieerde stichting [stichting] . Belegging in [beleggingsdienst] vindt plaats op basis van een door de deelnemer gekozen beleggersprofiel. Er zijn vijf beleggingsprofielen, te weten: [beleggingsprofiel 1] , [beleggingsprofiel 2] , [beleggingsprofiel 3] , [beleggingsprofiel 4] en [beleggingsprofiel 5] . In het openingsformulier dat de deelnemers moeten invullen, staat onder meer het volgende vermeld: “ Met dit formulier geeft u [eiseres] – tevens handelend onder de naam [eiseres] - volmacht uw vermogen te beheren op basis van het beleggingsbeleid van de door u gekozen [beleggingsdienst] beleggingsportefeuille.”. In de vermogensbeheerovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen: “1. Definities: In de Overeenkomst [beleggingsdienst] wordt verstaan onder: Beheer: het op grond van de Overeenkomst [beleggingsdienst] verrichten van alle beheer- en beschikkingshandelingen met betrekking tot het Vermogen door [eiseres] , waaronder het herbeleggen van Effecten en al datgene wat [eiseres] in verband daarmee nuttig of nodig zal oordelen; (...) Overeenkomst [beleggingsdienst] : de onderhavige vermogensbeheerovereenkomst tussen [eiseres] en Belegger waarvan het Openingsformulier, het Reglement en de Voorwaarden onderdeel uitmaken; (...) Vermogen: de van tijd tot tijd ten name van Belegger op de [beleggersrekening] geadministreerde gelden en/of Effecten; (...) 5. Wijze van Beheer en volmacht Belegger geeft hierbij volmacht aan [eiseres] om namens Belegger en voor rekening en risico van Belegger het Beheer uit te oefenen, welke volmacht [eiseres] hierbij aanvaardt, één en ander met inachtneming van de gekozen Beleggingsportefeuille als door Belegger aangegeven op het Openingsformulier. (...) 6. Bewaring Effecten en gelden Belegger geeft hierbij opdracht aan [eiseres] om zijn Vermogen te doen administreren en bewaren door de Stichting overeenkomstig de bepalingen van het Reglement (...) 1. Vergoedingen [eiseres] zal Belegger ter zake van de verrichte diensten uit hoofde van de Overeenkomst [beleggingsdienst] een vergoeding in rekening brengen. Een overzicht van de hoogte van deze vergoeding is als bijlage 2 van de Overeenkomst [beleggingsdienst] bijgevoegd.”. De overeenkomst voorziet ook in de mogelijkheid om te switchen van profiel. In bijlage 1 bij de Overeenkomst [beleggingsdienst] is onder meer het volgende opgenomen: “ Algemeen Het beleggingsbeleid is gericht op het realiseren van een lange termijn rendement tegen aanvaardbare risico’s, waarbij uitsluitend wordt belegd in rechten van deelneming in een beleggingsinstelling, niet zijnde een effect als bedoeld in sub c van definitie van ‘financieel instrument’ in artikel 1:1 Wft (hierna: “ Beleggingsfonds”). Beleggingsfondsen. (...) Het beleggingsproces vangt aan met een strategische anlayse waarbij op macro-economisch niveau de assetallocatie en beleggingswaardige regio’s en sectoren worden bepaald. Dit proces wordt maandelijks in zijn geheel doorlopen. De herweging van de asset-locatie vindt op jaarbasis plaats, tenzij de marktontwikkelingen naar het oordeel van [eiseres] tussentijds ingrijpen noodzakelijk maken. De asset-allocatie en de vaststelling van de meest beleggingswaardige regio’s en sectoren zijn het startpunt voor het selecteren van Beleggingsfondsen. (…) Na deze eerste schifting worden de overgebleven Beleggingsfondsen op een groot aantal kwalitatieve kenmerken beoordeeld. (...) De laatste stap in het beleggingsproces is het samenstellen van de beleggingsportefeuilles. Nu worden de uiteenlopende strategieën van de geslecteerde fondsmanagers middels hun Beleggingsfondsen gecombineerd tot een samenhangend geheel per portefeuille. Vervolgens wordt er continu toezicht gehouden op de resultaten van de Beleggingsfondsen, en er wordt gewaakt over de risico’s die zij nemen om deze te bereiken. (...) De beschikbare beleggingsportefeuilles zijn gerangschikt naar termen van risico versus potentieel rendement waarbij beleggingsportefeuille [beleggingsprofiel 1] het minste risico kent en beleggingsportefeuille [beleggingsprofiel 5] het meeste risico.”.

In geschil is of eiseres omzetbelasting verschuldigd is over de beheerfee (hierna ook: beheersvergoeding) die zij aan de deelnemers van het [beleggingsdienst] in rekening brengt. De verschuldigdheid van omzetbelasting over de andere onderdelen van de vergoeding is niet in geschil. Evenmin is in geschil dat de diensten verleend in het kader van [beleggingsdienst] , betrekking hebben op individueel vermogensbeheer. Volgens eiseres vormt de door haar in rekening gebrachte beheersvergoeding een vergoeding voor het voeren van het beleggingsproces. Volgens eiseres is dat niet alleen een vergoeding voor de onder 2 genoemde handelingen (de strategische analyse waarbij op macro-economisch niveau de assetallocatie en beleggingswaardige regio’s en sectoren worden bepaald; de keuze van beleggingsfondsen na een kwantitatieve analyse van de rendementen en risico’s en overige kwalitatieve kenmerken daarvan, de samenstelling van de beleggingsportefeuilles van de deelnemers, de monitoring van de resultaten van de fondsen en de in beginsel jaarlijkse herijking van de beleggingsportefeuilles) maar ook voor het innen van dividenden en andere uitkeringen, het realiseren van claimrechten, het verrichten van conversiehandelingen, het aanmelden en deponeren voor vergaderingen, het behandelen van opdrachten tot aan- en verkoop van effecten en het geven van instructies aan derden met betrekking tot die werkzaamheden. Volgens eiseres is geen sprake van advies- of beheerskosten en is de beheersvergoeding daarom vrijgesteld op grond van artikel 11, eerste lid, onderdeel i, ten tweede, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB). Eiseres stelt ook dat het ontwikkelen en uitvoeren van beleggingsbeleid een activiteit is die onder de overeenkomstige richtlijnbepaling, de vrijstelling van artikel 135, eerste lid, aanhef en onderdeel f, van de Richtlijn 2006/112/EG (hierna: Btw-richtlijn), zou moeten vallen. Eiseres verwijst voor dat standpunt naar het voorstel van de Europese Commissie van 28 november 2007 tot wijziging van de Btw-richtlijn met kenmerk 2007/0267 (CNS), het voorstel van de Europese Commissie van 28 november 2007 voor invoering van Verordening van de Raad tot vaststelling van maatregelen ter uitvoering van de Btw-richtlijn met kenmerk COM(2007)746 en naar de zogenoemde background paper van de Europese Commissie van 5 maart 2008 met kenmerk TAXUD/2414/08-EN. Volgens eiseres blijkt uit onderdeel 2.2 (ff) daarvan dat portfoliomanagement is vrijgesteld zonder onderscheid tussen individueel en collectief vermogen. Eiseres stelt verder dat er geen verschil mag zijn in fiscale behandeling tussen individueel en collectief vermogensbeheer. Volgens eiseres is dat in strijd met het neutraliteitsbeginsel. Volgens eiseres mag haar daarom voor de beheersvergoeding de vrijstelling niet worden onthouden. Eiseres verwijst voor haar standpunt naar r.o. 62 van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) van 4 mei 2006, C-169/04 (Abbey National II) en naar het arrest HvJ EU van 28 juni 2007, C-363/05 (Morgan). Eiseres stelt voorts dat de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, onderdeel i, ten derde, van de Wet OB, ook rechtstreeks van toepassing is, omdat uit andere taalversies van de Btw-richtlijn dan de Nederlandse, met name de Engelse en Duitse richtlijntekst, niet blijkt dat het moet gaan om gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Volgens eiseres moet op grond van de Engelse en Duitse taalversie worden aangenomen dat ook het vermogen van een particulier een beleggingsfonds kan zijn. Verweerder stelt dat de beheersvergoeding niet valt onder de in artikel 11, eerste lid, onderdeel i, onder ten tweede, van de Wet OB opgenomen uitzondering inzake beheer en bewaring. Volgens verweerder is de vrijstelling niettemin niet op de beheersvergoeding van toepassing, omdat de werkzaamheden waarvoor de beheersvergoeding in rekening wordt gebracht, niet in de eerste plaats zijn gericht op de effectentransacties maar kwalificeren als advieswerkzaamheden. Verweerder verwijst voor dit standpunt naar het arrest van de Hoge Raad van 20 augustus 1997, nr. 32.510, BNB 1997/397. Volgens verweerder is de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, onderdeel i, ten derde, van de Wet OB niet van toepassing omdat sprake is van individueel vermogensbeheer en niet van een collectief beleggingsfonds. Volgens verweerder gaat de verwijzing van eiseres naar de voorstellen van de Europese Commissie niet op, omdat geen sprake is van geldend recht. In aanvulling hierop is namens eiseres ter zitting –zakelijk weergegeven- onder meer verklaard: “Aanmelding vindt vaak plaats via assurantietussenpersonen. Zij ontvangen vier procent van de instapvergoeding. De transactiekosten worden door de Stichting in mindering gebracht op de beleggersrekening van de deelnemer en doorbetaald aan eiseres. De Stichting brengt aan de deelnemers geen kosten in rekening. Klanten stappen op verschillende momenten in. Dit brengt mee dat aan het einde van de maand waarin wordt ingestapt de portefeuilles moeten worden rechtgezet. We nemen alleen klanten die geld inbrengen. Als iemand een ander fonds wil meenemen kan dat niet. [eiseres] is een vermogensbeheerder en een bewaarbedrijf. Het bewaarbedrijf hebben wij ondergebracht bij de Stichting. Het bewaarbedrijf int de dividenden en andere uitkeringen, realiseert claimrechten en verricht conversiehandelingen. Onder de beheerfee vallen onder meer de kosten die gemaakt worden voor het kiezen en monitoren van de beleggingsfondsen. De cliënt is bereid om deze fee te betalen vanwege de kwaliteiten van [eiseres] om de assets te bewaken. De fee is bedoeld om de interne kosten te dekken. De beheerfee ziet bijvoorbeeld ook op extra kosten voor de ICT. Op grond van de wet en het arrest Abbey National II worden de kosten van bewaring en beheer afgescheiden van de managementfee. Het bedrag van € 15.000 dat aan belasting is voldaan, berust op een schatting. Ongeveer 35 procent van de in rekening gebrachte beheerfee heeft betrekking op kosten van bewaring. Er is geen sprake van collectief vermogen, maar het belegde vermogen wordt feitelijk wel zo beheerd.”.

Wettelijk kader In artikel 11, lid 1, van de Wet OB is onder meer het volgende bepaald: “ Onder bij algemene maatregelen van bestuur vast te stellen voorwaarden zijn van de belasting vrijgesteld: (...) i. de volgende leveringen en diensten: (...) 2. de handelingen, bemiddeling daaronder begrepen doch uitgezonderd bewaring en beheer, inzake effecten en andere waardepapieren met uitzondering van documenten welke goederen vertegenwoordigen; 3. het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve beleggingen bijeengebrachte vermogens”. Genoemde artikelonderdelen vormen een uitwerking van de onderdelen f en g van artikel 135 van de Btw-richtlijn, waarin is bepaald dat de lidstaten vrijstelling verlenen voor: “f) handelingen, bemiddeling daaronder begrepen, uitgezonderd bewaring en beheer, inzake aandelen, deelnemingen in vennootschappen of verenigingen, obligaties en andere waardepapieren, met uitzondering van documenten die goederen vertegenwoordigen en van de in artikel 16, lid 2, bedoelde rechten of effecten; g) het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, zoals omschreven door de lidstaten”. Vóór inwerkingtreding van de Btw-richtlijn op 1 januari 2006 was in artikel 13B, sub d, van de Zesde Richtlijn bepaald dat de lidstaten vrijstelling konden verlenen voor: “ 5. handelingen, bemiddeling daaronder begrepen, uitgezonderd bewaring en beheer, inzake aandelen, deelnemingen in vennootschappen of verenigingen, obligaties en andere waardepapieren, met uitzondering van: documenten die goederen vertegenwoordigen; de in artikel 5, lid 3, genoemde rechten of effecten; het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, als omschreven door de lidstaten; ”. Vrijstelling van artikel 11, lid 1, aanhef en onderdeel i, ten tweede, van de Wet OB van toepassing? Op grond van artikel 5 van de vermogensbeheerovereenkomst is eiseres gevolmachtigd om binnen de in de overeenkomst genoemde grenzen te beschikken over de gelden op de bij de Stichting geopende beleggingsrekeningen. De rechtbank onderschrijft het standpunt van eiseres dat dit eraan in de weg staat de beheersvergoeding te kwalificeren als een vergoeding voor advieswerkzaamheden. Dat brengt echter niet zonder meer mee dat de vrijstelling van artikel 11, lid 1, aanhef en onderdeel i, ten tweede, van de Wet OB toepassing kan vinden. Daarvoor is tevens nodig dat de handelingen waarvoor de beheersvergoeding bedongen is, handelingen zijn met betrekking tot aandelen die niet vallen onder de daarin opgenomen uitzondering inzake beheer of bewaring. Eiseres heeft ter zitting verklaard dat 35% van de beheersvergoeding betrekking heeft op kosten van bewaring. Over die kosten is dus terecht omzetbelasting voldaan. In verband met het resterende deel van de beheersvergoeding acht de rechtbank het volgende van belang. In zijn arrest van 5 juni 1997, nr. C2/95 (SDC), heeft het HvJ EG overwogen dat ‘handelingen inzake aandelen’ in de zin van artikel 13 B, d, onder ten 5e, van de Zesde richtlijn betrekking hebben op de verrichtingen op de markt van waardepapieren. Daarbij heeft het HvJ EG overwogen dat de handel in waardepapieren verrichtingen inhoudt, die de rechtsbetrekking en de financiële relaties tussen partijen wijzigen en die vergelijkbaar zijn met de verrichtingen bij een overmaking of een betaling (zie r.o. 72 en 73 van het arrest). In het SDC-arrest heeft het HvJ EG met betrekking tot ‘handelingen betreffende overmakingen’ in de zin van artikel 13.B.d.3e van de Zesde richtlijn overwogen: “53. Dienaangaande moet in de eerste plaats worden vastgesteld, dat de overmaking een handeling is die bestaat in de uitvoering van een opdracht tot overboeking van een geldsom van de ene bankrekening naar de andere. Kenmerkend voor deze verrichting is met name, dat zij een wijziging brengt in de rechtsbetrekking en de financiële relatie die bestaan tussen de opdrachtgever en opdrachtnemer enerzijds, en tussen hen en hun respectieve bank en eventueel tussen de banken anderzijds.”. In zijn arrest van 13 december 2001, C-235/00 (CSC-arrest) heeft het HvJ EG overwogen dat bewaring en beheer in artikel 13, B, sub d, punt 5, van de Zesde Richtlijn uitdrukkelijk van de vrijstelling zijn uitgesloten, omdat dit handelingen zijn die de rechtsbetrekking en de financiële relaties tussen partijen wijzigen (zie r.o. 29 van dat arrest). De handelingen waarvoor eiseres overigens de beheersvergoeding in rekening brengt, betreffen niet handelingen die de rechtsbetrekkingen tussen partijen wijzigen in de hiervoor bedoelde betekenis. Dat geldt niet alleen voor de traditionele beheershandelingen als het innen van dividenden en andere uitkeringen, het realiseren van claimrechten, het verrichten van conversiehandelingen, het aanmelden en deponeren voor vergaderingen, het behandelen van opdrachten tot aan- en verkoop van effecten en het geven van instructies aan derden met betrekking tot die werkzaamheden, maar ook voor de andere door eiseres genoemde, en door haar als portfoliomanagement aangeduide, handelingen als de strategische analyse, de keuze van beleggingsfondsen, de samenstelling van de beleggingsportefeuilles van de deelnemers, de monitoring van de resultaten van de fondsen worden en de herijking van de beleggingsportefeuilles. Eiseres heeft dus ook daarover terecht omzetbelasting voldaan. Vijstelling van artikel 11, lid 1, aanhef en onderdeel i, ten derde, van de Wet OB van toepassing? Eiseres heeft ook aangevoerd dat voor de toepassing van de vrijstelling van 11, lid 1, aanhef en onderdeel i, ten derde, van de Wet OB niet van belang is dat er in juridische zin geen sprake is van collectief belegd vermogen. Volgens eiseres is materieel wel sprake van collectief vermogensbeheer. In dit verband acht de rechtbank het volgende van belang. Ingevolge artikel 1, tweede lid, richtlijn 85/611/EEG moeten als instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s) worden aangemerkt instellingen waarvan het doel uitsluitend is de collectieve belegging in effecten van uit het publiek aangetrokken kapitaal, met toepassing van het beginsel van risicospreiding en waarvan de rechten van deelneming op verzoek van de houders ten laste van de activa van deze instellingen direct of indirect worden ingekocht of terugbetaald. Met dergelijke inkopen of terugbetalingen wordt gelijkgesteld ieder handelen van een icbe om te voorkomen dat de waarde van haar rechten van deelneming ter beurze aanzienlijk afwijkt van de intrinsieke waarde. Ook is van belang dat het HvJ EG in r.o. 53 van het arrest Abbey National II heeft overwogen dat artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde Richtlijn betrekking heeft op gemeenschappelijke beleggingsfondsen ongeacht de rechtsvorm ervan en dat daaronder dus zowel instellingen voor collectieve belegging vallen die zijn geregeld bij overeenkomst of bij trust, als instellingen die zijn geregeld bij statuten. Hieruit blijkt uitdrukkelijk dat het moet gaan om instellingen voor collectieve beleggingen. De vraag is of het [beleggingsdienst] een instelling is als hiervoor genoemd. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend. Het [beleggingsdienst] bestaat alleen door de participatie van de deelnemers en wel door met ieder van hen afzonderlijk een overeenkomst te sluiten. Dat er ook afzonderlijke statuten zijn of een overeenkomst waarbij meer dan twee participanten betrokken zijn, is noch gesteld, noch gebleken. Er is dus geen sprake van belegging voor gemeenschappelijke rekening.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond; Deze uitspraak is gedaan door mr. E.C.G. Okhuizen, voorzitter, mr. A.M.F. Geerling en mr. A.I. van Amsterdam, rechters, in tegenwoordigheid van M. Brouwer, griffier. w.g. griffier w.g. voorzitter Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 1704, 8901 CA Leeuwarden. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep.

RECHTBANK LEEUWARDEN Sector bestuursrecht, belastingkamer registratienummer: AWB 10/502 uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van in het geding tussen [eiseres] , gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres, tegen de inspecteur van de Belastingdienst/Amsterdam, verweerder. 1Ontstaan en loop van het geding Eiseres heeft over het tijdvak april 2008 op aangifte een bedrag van € 15.000 aan omzetbelasting voldaan. Eiseres heeft daartegen bezwaar gemaakt. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 1 februari 2010 het bezwaar afgewezen. Eiseres heeft daartegen bij brief van 11 maart 2010, ontvangen door de rechtbank op 12 maart 2010, beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 september 2010 te Leeuwarden. Namens eiseres zijn verschenen [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] , bijgestaan door mr. [naam 4] en mr. [naam 5] . Namens verweerder zijn verschenen mr. [naam 6] en [naam 7] . Beide partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen.

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast. Eiseres voert een effectenkantoor. Eén van haar beleggingsdiensten heeft de naam [beleggingsdienst] . Met deelnemers daaraan sluit zij een zogenoemde vermogensbeheerovereenkomst. Tevens wordt ten behoeve van de deelnemers een beleggersrekening geopend bij de aan eiseres gelieerde stichting [stichting] . Belegging in [beleggingsdienst] vindt plaats op basis van een door de deelnemer gekozen beleggersprofiel. Er zijn vijf beleggingsprofielen, te weten: [beleggingsprofiel 1] , [beleggingsprofiel 2] , [beleggingsprofiel 3] , [beleggingsprofiel 4] en [beleggingsprofiel 5] . In het openingsformulier dat de deelnemers moeten invullen, staat onder meer het volgende vermeld: “ Met dit formulier geeft u [eiseres] – tevens handelend onder de naam [eiseres] - volmacht uw vermogen te beheren op basis van het beleggingsbeleid van de door u gekozen [beleggingsdienst] beleggingsportefeuille.”. In de vermogensbeheerovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen: “1. Definities: In de Overeenkomst [beleggingsdienst] wordt verstaan onder: Beheer: het op grond van de Overeenkomst [beleggingsdienst] verrichten van alle beheer- en beschikkingshandelingen met betrekking tot het Vermogen door [eiseres] , waaronder het herbeleggen van Effecten en al datgene wat [eiseres] in verband daarmee nuttig of nodig zal oordelen; (...) Overeenkomst [beleggingsdienst] : de onderhavige vermogensbeheerovereenkomst tussen [eiseres] en Belegger waarvan het Openingsformulier, het Reglement en de Voorwaarden onderdeel uitmaken; (...) Vermogen: de van tijd tot tijd ten name van Belegger op de [beleggersrekening] geadministreerde gelden en/of Effecten; (...) 5. Wijze van Beheer en volmacht Belegger geeft hierbij volmacht aan [eiseres] om namens Belegger en voor rekening en risico van Belegger het Beheer uit te oefenen, welke volmacht [eiseres] hierbij aanvaardt, één en ander met inachtneming van de gekozen Beleggingsportefeuille als door Belegger aangegeven op het Openingsformulier. (...) 6. Bewaring Effecten en gelden Belegger geeft hierbij opdracht aan [eiseres] om zijn Vermogen te doen administreren en bewaren door de Stichting overeenkomstig de bepalingen van het Reglement (...) 1. Vergoedingen [eiseres] zal Belegger ter zake van de verrichte diensten uit hoofde van de Overeenkomst [beleggingsdienst] een vergoeding in rekening brengen. Een overzicht van de hoogte van deze vergoeding is als bijlage 2 van de Overeenkomst [beleggingsdienst] bijgevoegd.”. De overeenkomst voorziet ook in de mogelijkheid om te switchen van profiel. In bijlage 1 bij de Overeenkomst [beleggingsdienst] is onder meer het volgende opgenomen: “ Algemeen Het beleggingsbeleid is gericht op het realiseren van een lange termijn rendement tegen aanvaardbare risico’s, waarbij uitsluitend wordt belegd in rechten van deelneming in een beleggingsinstelling, niet zijnde een effect als bedoeld in sub c van definitie van ‘financieel instrument’ in artikel 1:1 Wft (hierna: “ Beleggingsfonds”). Beleggingsfondsen. (...) Het beleggingsproces vangt aan met een strategische anlayse waarbij op macro-economisch niveau de assetallocatie en beleggingswaardige regio’s en sectoren worden bepaald. Dit proces wordt maandelijks in zijn geheel doorlopen. De herweging van de asset-locatie vindt op jaarbasis plaats, tenzij de marktontwikkelingen naar het oordeel van [eiseres] tussentijds ingrijpen noodzakelijk maken. De asset-allocatie en de vaststelling van de meest beleggingswaardige regio’s en sectoren zijn het startpunt voor het selecteren van Beleggingsfondsen. (…) Na deze eerste schifting worden de overgebleven Beleggingsfondsen op een groot aantal kwalitatieve kenmerken beoordeeld. (...) De laatste stap in het beleggingsproces is het samenstellen van de beleggingsportefeuilles. Nu worden de uiteenlopende strategieën van de geslecteerde fondsmanagers middels hun Beleggingsfondsen gecombineerd tot een samenhangend geheel per portefeuille. Vervolgens wordt er continu toezicht gehouden op de resultaten van de Beleggingsfondsen, en er wordt gewaakt over de risico’s die zij nemen om deze te bereiken. (...) De beschikbare beleggingsportefeuilles zijn gerangschikt naar termen van risico versus potentieel rendement waarbij beleggingsportefeuille [beleggingsprofiel 1] het minste risico kent en beleggingsportefeuille [beleggingsprofiel 5] het meeste risico.”.

In geschil is of eiseres omzetbelasting verschuldigd is over de beheerfee (hierna ook: beheersvergoeding) die zij aan de deelnemers van het [beleggingsdienst] in rekening brengt. De verschuldigdheid van omzetbelasting over de andere onderdelen van de vergoeding is niet in geschil. Evenmin is in geschil dat de diensten verleend in het kader van [beleggingsdienst] , betrekking hebben op individueel vermogensbeheer. Volgens eiseres vormt de door haar in rekening gebrachte beheersvergoeding een vergoeding voor het voeren van het beleggingsproces. Volgens eiseres is dat niet alleen een vergoeding voor de onder 2 genoemde handelingen (de strategische analyse waarbij op macro-economisch niveau de assetallocatie en beleggingswaardige regio’s en sectoren worden bepaald; de keuze van beleggingsfondsen na een kwantitatieve analyse van de rendementen en risico’s en overige kwalitatieve kenmerken daarvan, de samenstelling van de beleggingsportefeuilles van de deelnemers, de monitoring van de resultaten van de fondsen en de in beginsel jaarlijkse herijking van de beleggingsportefeuilles) maar ook voor het innen van dividenden en andere uitkeringen, het realiseren van claimrechten, het verrichten van conversiehandelingen, het aanmelden en deponeren voor vergaderingen, het behandelen van opdrachten tot aan- en verkoop van effecten en het geven van instructies aan derden met betrekking tot die werkzaamheden. Volgens eiseres is geen sprake van advies- of beheerskosten en is de beheersvergoeding daarom vrijgesteld op grond van artikel 11, eerste lid, onderdeel i, ten tweede, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB). Eiseres stelt ook dat het ontwikkelen en uitvoeren van beleggingsbeleid een activiteit is die onder de overeenkomstige richtlijnbepaling, de vrijstelling van artikel 135, eerste lid, aanhef en onderdeel f, van de Richtlijn 2006/112/EG (hierna: Btw-richtlijn), zou moeten vallen. Eiseres verwijst voor dat standpunt naar het voorstel van de Europese Commissie van 28 november 2007 tot wijziging van de Btw-richtlijn met kenmerk 2007/0267 (CNS), het voorstel van de Europese Commissie van 28 november 2007 voor invoering van Verordening van de Raad tot vaststelling van maatregelen ter uitvoering van de Btw-richtlijn met kenmerk COM(2007)746 en naar de zogenoemde background paper van de Europese Commissie van 5 maart 2008 met kenmerk TAXUD/2414/08-EN. Volgens eiseres blijkt uit onderdeel 2.2 (ff) daarvan dat portfoliomanagement is vrijgesteld zonder onderscheid tussen individueel en collectief vermogen. Eiseres stelt verder dat er geen verschil mag zijn in fiscale behandeling tussen individueel en collectief vermogensbeheer. Volgens eiseres is dat in strijd met het neutraliteitsbeginsel. Volgens eiseres mag haar daarom voor de beheersvergoeding de vrijstelling niet worden onthouden. Eiseres verwijst voor haar standpunt naar r.o. 62 van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) van 4 mei 2006, C-169/04 (Abbey National II) en naar het arrest HvJ EU van 28 juni 2007, C-363/05 (Morgan). Eiseres stelt voorts dat de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, onderdeel i, ten derde, van de Wet OB, ook rechtstreeks van toepassing is, omdat uit andere taalversies van de Btw-richtlijn dan de Nederlandse, met name de Engelse en Duitse richtlijntekst, niet blijkt dat het moet gaan om gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Volgens eiseres moet op grond van de Engelse en Duitse taalversie worden aangenomen dat ook het vermogen van een particulier een beleggingsfonds kan zijn. Verweerder stelt dat de beheersvergoeding niet valt onder de in artikel 11, eerste lid, onderdeel i, onder ten tweede, van de Wet OB opgenomen uitzondering inzake beheer en bewaring. Volgens verweerder is de vrijstelling niettemin niet op de beheersvergoeding van toepassing, omdat de werkzaamheden waarvoor de beheersvergoeding in rekening wordt gebracht, niet in de eerste plaats zijn gericht op de effectentransacties maar kwalificeren als advieswerkzaamheden. Verweerder verwijst voor dit standpunt naar het arrest van de Hoge Raad van 20 augustus 1997, nr. 32.510, BNB 1997/397. Volgens verweerder is de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, onderdeel i, ten derde, van de Wet OB niet van toepassing omdat sprake is van individueel vermogensbeheer en niet van een collectief beleggingsfonds. Volgens verweerder gaat de verwijzing van eiseres naar de voorstellen van de Europese Commissie niet op, omdat geen sprake is van geldend recht. In aanvulling hierop is namens eiseres ter zitting –zakelijk weergegeven- onder meer verklaard: “Aanmelding vindt vaak plaats via assurantietussenpersonen. Zij ontvangen vier procent van de instapvergoeding. De transactiekosten worden door de Stichting in mindering gebracht op de beleggersrekening van de deelnemer en doorbetaald aan eiseres. De Stichting brengt aan de deelnemers geen kosten in rekening. Klanten stappen op verschillende momenten in. Dit brengt mee dat aan het einde van de maand waarin wordt ingestapt de portefeuilles moeten worden rechtgezet. We nemen alleen klanten die geld inbrengen. Als iemand een ander fonds wil meenemen kan dat niet. [eiseres] is een vermogensbeheerder en een bewaarbedrijf. Het bewaarbedrijf hebben wij ondergebracht bij de Stichting. Het bewaarbedrijf int de dividenden en andere uitkeringen, realiseert claimrechten en verricht conversiehandelingen. Onder de beheerfee vallen onder meer de kosten die gemaakt worden voor het kiezen en monitoren van de beleggingsfondsen. De cliënt is bereid om deze fee te betalen vanwege de kwaliteiten van [eiseres] om de assets te bewaken. De fee is bedoeld om de interne kosten te dekken. De beheerfee ziet bijvoorbeeld ook op extra kosten voor de ICT. Op grond van de wet en het arrest Abbey National II worden de kosten van bewaring en beheer afgescheiden van de managementfee. Het bedrag van € 15.000 dat aan belasting is voldaan, berust op een schatting. Ongeveer 35 procent van de in rekening gebrachte beheerfee heeft betrekking op kosten van bewaring. Er is geen sprake van collectief vermogen, maar het belegde vermogen wordt feitelijk wel zo beheerd.”.

Wettelijk kader In artikel 11, lid 1, van de Wet OB is onder meer het volgende bepaald: “ Onder bij algemene maatregelen van bestuur vast te stellen voorwaarden zijn van de belasting vrijgesteld: (...) i. de volgende leveringen en diensten: (...) 2. de handelingen, bemiddeling daaronder begrepen doch uitgezonderd bewaring en beheer, inzake effecten en andere waardepapieren met uitzondering van documenten welke goederen vertegenwoordigen; 3. het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve beleggingen bijeengebrachte vermogens”. Genoemde artikelonderdelen vormen een uitwerking van de onderdelen f en g van artikel 135 van de Btw-richtlijn, waarin is bepaald dat de lidstaten vrijstelling verlenen voor: “f) handelingen, bemiddeling daaronder begrepen, uitgezonderd bewaring en beheer, inzake aandelen, deelnemingen in vennootschappen of verenigingen, obligaties en andere waardepapieren, met uitzondering van documenten die goederen vertegenwoordigen en van de in artikel 16, lid 2, bedoelde rechten of effecten; g) het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, zoals omschreven door de lidstaten”. Vóór inwerkingtreding van de Btw-richtlijn op 1 januari 2006 was in artikel 13B, sub d, van de Zesde Richtlijn bepaald dat de lidstaten vrijstelling konden verlenen voor: “ 5. handelingen, bemiddeling daaronder begrepen, uitgezonderd bewaring en beheer, inzake aandelen, deelnemingen in vennootschappen of verenigingen, obligaties en andere waardepapieren, met uitzondering van: documenten die goederen vertegenwoordigen; de in artikel 5, lid 3, genoemde rechten of effecten; het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, als omschreven door de lidstaten; ”. Vrijstelling van artikel 11, lid 1, aanhef en onderdeel i, ten tweede, van de Wet OB van toepassing? Op grond van artikel 5 van de vermogensbeheerovereenkomst is eiseres gevolmachtigd om binnen de in de overeenkomst genoemde grenzen te beschikken over de gelden op de bij de Stichting geopende beleggingsrekeningen. De rechtbank onderschrijft het standpunt van eiseres dat dit eraan in de weg staat de beheersvergoeding te kwalificeren als een vergoeding voor advieswerkzaamheden. Dat brengt echter niet zonder meer mee dat de vrijstelling van artikel 11, lid 1, aanhef en onderdeel i, ten tweede, van de Wet OB toepassing kan vinden. Daarvoor is tevens nodig dat de handelingen waarvoor de beheersvergoeding bedongen is, handelingen zijn met betrekking tot aandelen die niet vallen onder de daarin opgenomen uitzondering inzake beheer of bewaring. Eiseres heeft ter zitting verklaard dat 35% van de beheersvergoeding betrekking heeft op kosten van bewaring. Over die kosten is dus terecht omzetbelasting voldaan. In verband met het resterende deel van de beheersvergoeding acht de rechtbank het volgende van belang. In zijn arrest van 5 juni 1997, nr. C2/95 (SDC), heeft het HvJ EG overwogen dat ‘handelingen inzake aandelen’ in de zin van artikel 13 B, d, onder ten 5e, van de Zesde richtlijn betrekking hebben op de verrichtingen op de markt van waardepapieren. Daarbij heeft het HvJ EG overwogen dat de handel in waardepapieren verrichtingen inhoudt, die de rechtsbetrekking en de financiële relaties tussen partijen wijzigen en die vergelijkbaar zijn met de verrichtingen bij een overmaking of een betaling (zie r.o. 72 en 73 van het arrest). In het SDC-arrest heeft het HvJ EG met betrekking tot ‘handelingen betreffende overmakingen’ in de zin van artikel 13.B.d.3e van de Zesde richtlijn overwogen: “53. Dienaangaande moet in de eerste plaats worden vastgesteld, dat de overmaking een handeling is die bestaat in de uitvoering van een opdracht tot overboeking van een geldsom van de ene bankrekening naar de andere. Kenmerkend voor deze verrichting is met name, dat zij een wijziging brengt in de rechtsbetrekking en de financiële relatie die bestaan tussen de opdrachtgever en opdrachtnemer enerzijds, en tussen hen en hun respectieve bank en eventueel tussen de banken anderzijds.”. In zijn arrest van 13 december 2001, C-235/00 (CSC-arrest) heeft het HvJ EG overwogen dat bewaring en beheer in artikel 13, B, sub d, punt 5, van de Zesde Richtlijn uitdrukkelijk van de vrijstelling zijn uitgesloten, omdat dit handelingen zijn die de rechtsbetrekking en de financiële relaties tussen partijen wijzigen (zie r.o. 29 van dat arrest). De handelingen waarvoor eiseres overigens de beheersvergoeding in rekening brengt, betreffen niet handelingen die de rechtsbetrekkingen tussen partijen wijzigen in de hiervoor bedoelde betekenis. Dat geldt niet alleen voor de traditionele beheershandelingen als het innen van dividenden en andere uitkeringen, het realiseren van claimrechten, het verrichten van conversiehandelingen, het aanmelden en deponeren voor vergaderingen, het behandelen van opdrachten tot aan- en verkoop van effecten en het geven van instructies aan derden met betrekking tot die werkzaamheden, maar ook voor de andere door eiseres genoemde, en door haar als portfoliomanagement aangeduide, handelingen als de strategische analyse, de keuze van beleggingsfondsen, de samenstelling van de beleggingsportefeuilles van de deelnemers, de monitoring van de resultaten van de fondsen worden en de herijking van de beleggingsportefeuilles. Eiseres heeft dus ook daarover terecht omzetbelasting voldaan. Vijstelling van artikel 11, lid 1, aanhef en onderdeel i, ten derde, van de Wet OB van toepassing? Eiseres heeft ook aangevoerd dat voor de toepassing van de vrijstelling van 11, lid 1, aanhef en onderdeel i, ten derde, van de Wet OB niet van belang is dat er in juridische zin geen sprake is van collectief belegd vermogen. Volgens eiseres is materieel wel sprake van collectief vermogensbeheer. In dit verband acht de rechtbank het volgende van belang. Ingevolge artikel 1, tweede lid, richtlijn 85/611/EEG moeten als instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s) worden aangemerkt instellingen waarvan het doel uitsluitend is de collectieve belegging in effecten van uit het publiek aangetrokken kapitaal, met toepassing van het beginsel van risicospreiding en waarvan de rechten van deelneming op verzoek van de houders ten laste van de activa van deze instellingen direct of indirect worden ingekocht of terugbetaald. Met dergelijke inkopen of terugbetalingen wordt gelijkgesteld ieder handelen van een icbe om te voorkomen dat de waarde van haar rechten van deelneming ter beurze aanzienlijk afwijkt van de intrinsieke waarde. Ook is van belang dat het HvJ EG in r.o. 53 van het arrest Abbey National II heeft overwogen dat artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde Richtlijn betrekking heeft op gemeenschappelijke beleggingsfondsen ongeacht de rechtsvorm ervan en dat daaronder dus zowel instellingen voor collectieve belegging vallen die zijn geregeld bij overeenkomst of bij trust, als instellingen die zijn geregeld bij statuten. Hieruit blijkt uitdrukkelijk dat het moet gaan om instellingen voor collectieve beleggingen. De vraag is of het [beleggingsdienst] een instelling is als hiervoor genoemd. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend. Het [beleggingsdienst] bestaat alleen door de participatie van de deelnemers en wel door met ieder van hen afzonderlijk een overeenkomst te sluiten. Dat er ook afzonderlijke statuten zijn of een overeenkomst waarbij meer dan twee participanten betrokken zijn, is noch gesteld, noch gebleken. Er is dus geen sprake van belegging voor gemeenschappelijke rekening.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond; Deze uitspraak is gedaan door mr. E.C.G. Okhuizen, voorzitter, mr. A.M.F. Geerling en mr. A.I. van Amsterdam, rechters, in tegenwoordigheid van M. Brouwer, griffier. w.g. griffier w.g. voorzitter Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 1704, 8901 CA Leeuwarden. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep.

RECHTBANK LEEUWARDEN Sector bestuursrecht, belastingkamer registratienummer: AWB 10/502 uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van in het geding tussen [eiseres] , gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres, tegen de inspecteur van de Belastingdienst/Amsterdam, verweerder. 1Ontstaan en loop van het geding Eiseres heeft over het tijdvak april 2008 op aangifte een bedrag van € 15.000 aan omzetbelasting voldaan. Eiseres heeft daartegen bezwaar gemaakt. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 1 februari 2010 het bezwaar afgewezen. Eiseres heeft daartegen bij brief van 11 maart 2010, ontvangen door de rechtbank op 12 maart 2010, beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 september 2010 te Leeuwarden. Namens eiseres zijn verschenen [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] , bijgestaan door mr. [naam 4] en mr. [naam 5] . Namens verweerder zijn verschenen mr. [naam 6] en [naam 7] . Beide partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen.

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast. Eiseres voert een effectenkantoor. Eén van haar beleggingsdiensten heeft de naam [beleggingsdienst] . Met deelnemers daaraan sluit zij een zogenoemde vermogensbeheerovereenkomst. Tevens wordt ten behoeve van de deelnemers een beleggersrekening geopend bij de aan eiseres gelieerde stichting [stichting] . Belegging in [beleggingsdienst] vindt plaats op basis van een door de deelnemer gekozen beleggersprofiel. Er zijn vijf beleggingsprofielen, te weten: [beleggingsprofiel 1] , [beleggingsprofiel 2] , [beleggingsprofiel 3] , [beleggingsprofiel 4] en [beleggingsprofiel 5] . In het openingsformulier dat de deelnemers moeten invullen, staat onder meer het volgende vermeld: “ Met dit formulier geeft u [eiseres] – tevens handelend onder de naam [eiseres] - volmacht uw vermogen te beheren op basis van het beleggingsbeleid van de door u gekozen [beleggingsdienst] beleggingsportefeuille.”. In de vermogensbeheerovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen: “1. Definities: In de Overeenkomst [beleggingsdienst] wordt verstaan onder: Beheer: het op grond van de Overeenkomst [beleggingsdienst] verrichten van alle beheer- en beschikkingshandelingen met betrekking tot het Vermogen door [eiseres] , waaronder het herbeleggen van Effecten en al datgene wat [eiseres] in verband daarmee nuttig of nodig zal oordelen; (...) Overeenkomst [beleggingsdienst] : de onderhavige vermogensbeheerovereenkomst tussen [eiseres] en Belegger waarvan het Openingsformulier, het Reglement en de Voorwaarden onderdeel uitmaken; (...) Vermogen: de van tijd tot tijd ten name van Belegger op de [beleggersrekening] geadministreerde gelden en/of Effecten; (...) 5. Wijze van Beheer en volmacht Belegger geeft hierbij volmacht aan [eiseres] om namens Belegger en voor rekening en risico van Belegger het Beheer uit te oefenen, welke volmacht [eiseres] hierbij aanvaardt, één en ander met inachtneming van de gekozen Beleggingsportefeuille als door Belegger aangegeven op het Openingsformulier. (...) 6. Bewaring Effecten en gelden Belegger geeft hierbij opdracht aan [eiseres] om zijn Vermogen te doen administreren en bewaren door de Stichting overeenkomstig de bepalingen van het Reglement (...) 1. Vergoedingen [eiseres] zal Belegger ter zake van de verrichte diensten uit hoofde van de Overeenkomst [beleggingsdienst] een vergoeding in rekening brengen. Een overzicht van de hoogte van deze vergoeding is als bijlage 2 van de Overeenkomst [beleggingsdienst] bijgevoegd.”. De overeenkomst voorziet ook in de mogelijkheid om te switchen van profiel. In bijlage 1 bij de Overeenkomst [beleggingsdienst] is onder meer het volgende opgenomen: “ Algemeen Het beleggingsbeleid is gericht op het realiseren van een lange termijn rendement tegen aanvaardbare risico’s, waarbij uitsluitend wordt belegd in rechten van deelneming in een beleggingsinstelling, niet zijnde een effect als bedoeld in sub c van definitie van ‘financieel instrument’ in artikel 1:1 Wft (hierna: “ Beleggingsfonds”). Beleggingsfondsen. (...) Het beleggingsproces vangt aan met een strategische anlayse waarbij op macro-economisch niveau de assetallocatie en beleggingswaardige regio’s en sectoren worden bepaald. Dit proces wordt maandelijks in zijn geheel doorlopen. De herweging van de asset-locatie vindt op jaarbasis plaats, tenzij de marktontwikkelingen naar het oordeel van [eiseres] tussentijds ingrijpen noodzakelijk maken. De asset-allocatie en de vaststelling van de meest beleggingswaardige regio’s en sectoren zijn het startpunt voor het selecteren van Beleggingsfondsen. (…) Na deze eerste schifting worden de overgebleven Beleggingsfondsen op een groot aantal kwalitatieve kenmerken beoordeeld. (...) De laatste stap in het beleggingsproces is het samenstellen van de beleggingsportefeuilles. Nu worden de uiteenlopende strategieën van de geslecteerde fondsmanagers middels hun Beleggingsfondsen gecombineerd tot een samenhangend geheel per portefeuille. Vervolgens wordt er continu toezicht gehouden op de resultaten van de Beleggingsfondsen, en er wordt gewaakt over de risico’s die zij nemen om deze te bereiken. (...) De beschikbare beleggingsportefeuilles zijn gerangschikt naar termen van risico versus potentieel rendement waarbij beleggingsportefeuille [beleggingsprofiel 1] het minste risico kent en beleggingsportefeuille [beleggingsprofiel 5] het meeste risico.”.

In geschil is of eiseres omzetbelasting verschuldigd is over de beheerfee (hierna ook: beheersvergoeding) die zij aan de deelnemers van het [beleggingsdienst] in rekening brengt. De verschuldigdheid van omzetbelasting over de andere onderdelen van de vergoeding is niet in geschil. Evenmin is in geschil dat de diensten verleend in het kader van [beleggingsdienst] , betrekking hebben op individueel vermogensbeheer. Volgens eiseres vormt de door haar in rekening gebrachte beheersvergoeding een vergoeding voor het voeren van het beleggingsproces. Volgens eiseres is dat niet alleen een vergoeding voor de onder 2 genoemde handelingen (de strategische analyse waarbij op macro-economisch niveau de assetallocatie en beleggingswaardige regio’s en sectoren worden bepaald; de keuze van beleggingsfondsen na een kwantitatieve analyse van de rendementen en risico’s en overige kwalitatieve kenmerken daarvan, de samenstelling van de beleggingsportefeuilles van de deelnemers, de monitoring van de resultaten van de fondsen en de in beginsel jaarlijkse herijking van de beleggingsportefeuilles) maar ook voor het innen van dividenden en andere uitkeringen, het realiseren van claimrechten, het verrichten van conversiehandelingen, het aanmelden en deponeren voor vergaderingen, het behandelen van opdrachten tot aan- en verkoop van effecten en het geven van instructies aan derden met betrekking tot die werkzaamheden. Volgens eiseres is geen sprake van advies- of beheerskosten en is de beheersvergoeding daarom vrijgesteld op grond van artikel 11, eerste lid, onderdeel i, ten tweede, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB). Eiseres stelt ook dat het ontwikkelen en uitvoeren van beleggingsbeleid een activiteit is die onder de overeenkomstige richtlijnbepaling, de vrijstelling van artikel 135, eerste lid, aanhef en onderdeel f, van de Richtlijn 2006/112/EG (hierna: Btw-richtlijn), zou moeten vallen. Eiseres verwijst voor dat standpunt naar het voorstel van de Europese Commissie van 28 november 2007 tot wijziging van de Btw-richtlijn met kenmerk 2007/0267 (CNS), het voorstel van de Europese Commissie van 28 november 2007 voor invoering van Verordening van de Raad tot vaststelling van maatregelen ter uitvoering van de Btw-richtlijn met kenmerk COM(2007)746 en naar de zogenoemde background paper van de Europese Commissie van 5 maart 2008 met kenmerk TAXUD/2414/08-EN. Volgens eiseres blijkt uit onderdeel 2.2 (ff) daarvan dat portfoliomanagement is vrijgesteld zonder onderscheid tussen individueel en collectief vermogen. Eiseres stelt verder dat er geen verschil mag zijn in fiscale behandeling tussen individueel en collectief vermogensbeheer. Volgens eiseres is dat in strijd met het neutraliteitsbeginsel. Volgens eiseres mag haar daarom voor de beheersvergoeding de vrijstelling niet worden onthouden. Eiseres verwijst voor haar standpunt naar r.o. 62 van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) van 4 mei 2006, C-169/04 (Abbey National II) en naar het arrest HvJ EU van 28 juni 2007, C-363/05 (Morgan). Eiseres stelt voorts dat de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, onderdeel i, ten derde, van de Wet OB, ook rechtstreeks van toepassing is, omdat uit andere taalversies van de Btw-richtlijn dan de Nederlandse, met name de Engelse en Duitse richtlijntekst, niet blijkt dat het moet gaan om gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Volgens eiseres moet op grond van de Engelse en Duitse taalversie worden aangenomen dat ook het vermogen van een particulier een beleggingsfonds kan zijn. Verweerder stelt dat de beheersvergoeding niet valt onder de in artikel 11, eerste lid, onderdeel i, onder ten tweede, van de Wet OB opgenomen uitzondering inzake beheer en bewaring. Volgens verweerder is de vrijstelling niettemin niet op de beheersvergoeding van toepassing, omdat de werkzaamheden waarvoor de beheersvergoeding in rekening wordt gebracht, niet in de eerste plaats zijn gericht op de effectentransacties maar kwalificeren als advieswerkzaamheden. Verweerder verwijst voor dit standpunt naar het arrest van de Hoge Raad van 20 augustus 1997, nr. 32.510, BNB 1997/397. Volgens verweerder is de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, onderdeel i, ten derde, van de Wet OB niet van toepassing omdat sprake is van individueel vermogensbeheer en niet van een collectief beleggingsfonds. Volgens verweerder gaat de verwijzing van eiseres naar de voorstellen van de Europese Commissie niet op, omdat geen sprake is van geldend recht. In aanvulling hierop is namens eiseres ter zitting –zakelijk weergegeven- onder meer verklaard: “Aanmelding vindt vaak plaats via assurantietussenpersonen. Zij ontvangen vier procent van de instapvergoeding. De transactiekosten worden door de Stichting in mindering gebracht op de beleggersrekening van de deelnemer en doorbetaald aan eiseres. De Stichting brengt aan de deelnemers geen kosten in rekening. Klanten stappen op verschillende momenten in. Dit brengt mee dat aan het einde van de maand waarin wordt ingestapt de portefeuilles moeten worden rechtgezet. We nemen alleen klanten die geld inbrengen. Als iemand een ander fonds wil meenemen kan dat niet. [eiseres] is een vermogensbeheerder en een bewaarbedrijf. Het bewaarbedrijf hebben wij ondergebracht bij de Stichting. Het bewaarbedrijf int de dividenden en andere uitkeringen, realiseert claimrechten en verricht conversiehandelingen. Onder de beheerfee vallen onder meer de kosten die gemaakt worden voor het kiezen en monitoren van de beleggingsfondsen. De cliënt is bereid om deze fee te betalen vanwege de kwaliteiten van [eiseres] om de assets te bewaken. De fee is bedoeld om de interne kosten te dekken. De beheerfee ziet bijvoorbeeld ook op extra kosten voor de ICT. Op grond van de wet en het arrest Abbey National II worden de kosten van bewaring en beheer afgescheiden van de managementfee. Het bedrag van € 15.000 dat aan belasting is voldaan, berust op een schatting. Ongeveer 35 procent van de in rekening gebrachte beheerfee heeft betrekking op kosten van bewaring. Er is geen sprake van collectief vermogen, maar het belegde vermogen wordt feitelijk wel zo beheerd.”.

Wettelijk kader In artikel 11, lid 1, van de Wet OB is onder meer het volgende bepaald: “ Onder bij algemene maatregelen van bestuur vast te stellen voorwaarden zijn van de belasting vrijgesteld: (...) i. de volgende leveringen en diensten: (...) 2. de handelingen, bemiddeling daaronder begrepen doch uitgezonderd bewaring en beheer, inzake effecten en andere waardepapieren met uitzondering van documenten welke goederen vertegenwoordigen; 3. het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve beleggingen bijeengebrachte vermogens”. Genoemde artikelonderdelen vormen een uitwerking van de onderdelen f en g van artikel 135 van de Btw-richtlijn, waarin is bepaald dat de lidstaten vrijstelling verlenen voor: “f) handelingen, bemiddeling daaronder begrepen, uitgezonderd bewaring en beheer, inzake aandelen, deelnemingen in vennootschappen of verenigingen, obligaties en andere waardepapieren, met uitzondering van documenten die goederen vertegenwoordigen en van de in artikel 16, lid 2, bedoelde rechten of effecten; g) het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, zoals omschreven door de lidstaten”. Vóór inwerkingtreding van de Btw-richtlijn op 1 januari 2006 was in artikel 13B, sub d, van de Zesde Richtlijn bepaald dat de lidstaten vrijstelling konden verlenen voor: “ 5. handelingen, bemiddeling daaronder begrepen, uitgezonderd bewaring en beheer, inzake aandelen, deelnemingen in vennootschappen of verenigingen, obligaties en andere waardepapieren, met uitzondering van: documenten die goederen vertegenwoordigen; de in artikel 5, lid 3, genoemde rechten of effecten; het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, als omschreven door de lidstaten; ”. Vrijstelling van artikel 11, lid 1, aanhef en onderdeel i, ten tweede, van de Wet OB van toepassing? Op grond van artikel 5 van de vermogensbeheerovereenkomst is eiseres gevolmachtigd om binnen de in de overeenkomst genoemde grenzen te beschikken over de gelden op de bij de Stichting geopende beleggingsrekeningen. De rechtbank onderschrijft het standpunt van eiseres dat dit eraan in de weg staat de beheersvergoeding te kwalificeren als een vergoeding voor advieswerkzaamheden. Dat brengt echter niet zonder meer mee dat de vrijstelling van artikel 11, lid 1, aanhef en onderdeel i, ten tweede, van de Wet OB toepassing kan vinden. Daarvoor is tevens nodig dat de handelingen waarvoor de beheersvergoeding bedongen is, handelingen zijn met betrekking tot aandelen die niet vallen onder de daarin opgenomen uitzondering inzake beheer of bewaring. Eiseres heeft ter zitting verklaard dat 35% van de beheersvergoeding betrekking heeft op kosten van bewaring. Over die kosten is dus terecht omzetbelasting voldaan. In verband met het resterende deel van de beheersvergoeding acht de rechtbank het volgende van belang. In zijn arrest van 5 juni 1997, nr. C2/95 (SDC), heeft het HvJ EG overwogen dat ‘handelingen inzake aandelen’ in de zin van artikel 13 B, d, onder ten 5e, van de Zesde richtlijn betrekking hebben op de verrichtingen op de markt van waardepapieren. Daarbij heeft het HvJ EG overwogen dat de handel in waardepapieren verrichtingen inhoudt, die de rechtsbetrekking en de financiële relaties tussen partijen wijzigen en die vergelijkbaar zijn met de verrichtingen bij een overmaking of een betaling (zie r.o. 72 en 73 van het arrest). In het SDC-arrest heeft het HvJ EG met betrekking tot ‘handelingen betreffende overmakingen’ in de zin van artikel 13.B.d.3e van de Zesde richtlijn overwogen: “53. Dienaangaande moet in de eerste plaats worden vastgesteld, dat de overmaking een handeling is die bestaat in de uitvoering van een opdracht tot overboeking van een geldsom van de ene bankrekening naar de andere. Kenmerkend voor deze verrichting is met name, dat zij een wijziging brengt in de rechtsbetrekking en de financiële relatie die bestaan tussen de opdrachtgever en opdrachtnemer enerzijds, en tussen hen en hun respectieve bank en eventueel tussen de banken anderzijds.”. In zijn arrest van 13 december 2001, C-235/00 (CSC-arrest) heeft het HvJ EG overwogen dat bewaring en beheer in artikel 13, B, sub d, punt 5, van de Zesde Richtlijn uitdrukkelijk van de vrijstelling zijn uitgesloten, omdat dit handelingen zijn die de rechtsbetrekking en de financiële relaties tussen partijen wijzigen (zie r.o. 29 van dat arrest). De handelingen waarvoor eiseres overigens de beheersvergoeding in rekening brengt, betreffen niet handelingen die de rechtsbetrekkingen tussen partijen wijzigen in de hiervoor bedoelde betekenis. Dat geldt niet alleen voor de traditionele beheershandelingen als het innen van dividenden en andere uitkeringen, het realiseren van claimrechten, het verrichten van conversiehandelingen, het aanmelden en deponeren voor vergaderingen, het behandelen van opdrachten tot aan- en verkoop van effecten en het geven van instructies aan derden met betrekking tot die werkzaamheden, maar ook voor de andere door eiseres genoemde, en door haar als portfoliomanagement aangeduide, handelingen als de strategische analyse, de keuze van beleggingsfondsen, de samenstelling van de beleggingsportefeuilles van de deelnemers, de monitoring van de resultaten van de fondsen worden en de herijking van de beleggingsportefeuilles. Eiseres heeft dus ook daarover terecht omzetbelasting voldaan. Vijstelling van artikel 11, lid 1, aanhef en onderdeel i, ten derde, van de Wet OB van toepassing? Eiseres heeft ook aangevoerd dat voor de toepassing van de vrijstelling van 11, lid 1, aanhef en onderdeel i, ten derde, van de Wet OB niet van belang is dat er in juridische zin geen sprake is van collectief belegd vermogen. Volgens eiseres is materieel wel sprake van collectief vermogensbeheer. In dit verband acht de rechtbank het volgende van belang. Ingevolge artikel 1, tweede lid, richtlijn 85/611/EEG moeten als instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s) worden aangemerkt instellingen waarvan het doel uitsluitend is de collectieve belegging in effecten van uit het publiek aangetrokken kapitaal, met toepassing van het beginsel van risicospreiding en waarvan de rechten van deelneming op verzoek van de houders ten laste van de activa van deze instellingen direct of indirect worden ingekocht of terugbetaald. Met dergelijke inkopen of terugbetalingen wordt gelijkgesteld ieder handelen van een icbe om te voorkomen dat de waarde van haar rechten van deelneming ter beurze aanzienlijk afwijkt van de intrinsieke waarde. Ook is van belang dat het HvJ EG in r.o. 53 van het arrest Abbey National II heeft overwogen dat artikel 13, B, sub d, punt 6, van de Zesde Richtlijn betrekking heeft op gemeenschappelijke beleggingsfondsen ongeacht de rechtsvorm ervan en dat daaronder dus zowel instellingen voor collectieve belegging vallen die zijn geregeld bij overeenkomst of bij trust, als instellingen die zijn geregeld bij statuten. Hieruit blijkt uitdrukkelijk dat het moet gaan om instellingen voor collectieve beleggingen. De vraag is of het [beleggingsdienst] een instelling is als hiervoor genoemd. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend. Het [beleggingsdienst] bestaat alleen door de participatie van de deelnemers en wel door met ieder van hen afzonderlijk een overeenkomst te sluiten. Dat er ook afzonderlijke statuten zijn of een overeenkomst waarbij meer dan twee participanten betrokken zijn, is noch gesteld, noch gebleken. Er is dus geen sprake van belegging voor gemeenschappelijke rekening.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond; Deze uitspraak is gedaan door mr. E.C.G. Okhuizen, voorzitter, mr. A.M.F. Geerling en mr. A.I. van Amsterdam, rechters, in tegenwoordigheid van M. Brouwer, griffier. w.g. griffier w.g. voorzitter Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 1704, 8901 CA Leeuwarden. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep.