ECLI:NL:RBLEE:2007:BB2066

KAMER VAN TOEZICHT OVER NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN TE LEEUWARDEN

Reg.nr.: 01-2007

UITSPRAAK

van de Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te [vestigingsplaats], hierna te noemen de Kamer, in de zaak van:

de vennootschap onder firma [x],

gevestigd te [woonplaats],

hierna te noemen: klaagster,

procederende bij haar vennoten [a] en [b],

tegen

[naam notaris],

notaris te [woonplaats],

hierna te noemen: de notaris.

procederende in persoon.

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1. Bij brief van 15 januari 2007 heeft klaagster bij de Kamer een klacht ingediend tegen de notaris. De notaris heeft schriftelijk verweer gevoerd bij brief van 22 februari 2007. De mondelinge behandeling van de klacht heeft plaatsgevonden op 7 maart 2007 ter vergadering van de voltallige Kamer. Voor klaagster zijn verschenen de heer [a] en mevrouw [b], vennoten van [x]. De notaris is eveneens verschenen.

2.1. Op 4 maart 2005 heeft klaagster een onroerende zaak verkregen voor de koopprijs van

€ 380.000,-- van de heer [y] (hierna te noemen: [y]). [y] had het pand sinds 22 december 2004 in zijn bezit gekregen voor dezelfde koopprijs en heeft ter gelegenheid daarvan een bedrag van € 22.800,-- aan overdrachtsbelasting betaald. Tijdens het sluiten van de koopovereenkomst hebben partijen zich allebei laten bijstaan door een eigen fiscaal adviseur.

2.2. Artikel 13 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna te noemen: Wbrv) bepaalt dat indien een onroerend goed binnen zes maanden na een vorige verkrijging door een ander wordt verkregen de waarde van het goed wordt verminderd met het bedrag waarover ter zake van de vorige verkrijging overdrachtsbelasting was verschuldigd.

2.3. Tijdens de onderhandelingen over de onroerende zaak is er tussen klaagster en [y] nimmer over (verrekening van) de overdrachtsbelasting gesproken. In het door de verkopende partij opgestelde voorlopig koopcontract staat evenmin iets vermeld over de overdrachtsbelasting.

2.4. Bij het opstellen van het definitieve koopcontract heeft de notaris geconstateerd dat er over de overdrachtsbelasting niets was overeengekomen. Nadat de notaris de heer [z] (hierna te noemen: [z]), de door [y] in de arm genomen fiscalist, had gewezen op het ontbreken van de melding inzake de toepasselijkheid van artikel 13 van de Wbrv, heeft de notaris vervolgens een stuk over voornoemde belasting opgenomen in de conceptakte van levering.

2.5. Bij brief van 4 maart 2005 heeft klaagster te kennen gegeven het door de notaris opgestelde koopcontract niet te tekenen. Zo is 'nimmer overeengekomen dat de overdrachtsbelasting aan de verkopende partij zou worden vergoed en in het financieringsvoorstel naar de bank is ook altijd rekening gehouden met het voordeel van de belasting wat [x] zou hebben'.

2.6. Om de koop ondanks dit meningsverschil toch door te laten gaan op is er voor gekozen om het bedrag van de belasting in depot te storten. Zowel klaagster als [y] hebben hiervoor beide een bedrag van € 11.400,-- in depot gestort. In de op 4 maart 2005 ondertekende "overeenkomst depotgelden" is onder andere het volgende opgenomen.

'1. De notaris houdt een depotbedrag van € 22.800,-- onder zijn berusting wegens meningsverschil tussen koper en verkoper omtrent de vergoeding aan verkoper van door deze betaalde overdrachtsbelasting ter zake diens verkrijging van het verkochte (…) in verband met de toepasselijkheid van artikel 13 van de Wbrv op de verkrijging door koper.

2. Partijen verkrijgen ten gevolge hiervan een voorwaardelijke vordering op de notaris. Deze vordering wordt op één van de hierna vermelde wijzen onvoorwaardelijk:

- na ondubbelzinnige gelijkluidende schriftelijke opdracht van partijen dan wel

- na een in kracht van gewijsde gegaan vonnis of een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis betreffende het geschil.

Alsdan zal het depotbedrag door de notaris worden uitgekeerd overeenkomstig die opdracht of dat vonnis.'

2.7 De verkopende partij heeft bij mail van 13 april 2005 aangegeven akkoord te gaan met een verdeling van het bedrag van de overdrachtsbelasting in de verhouding 50% voor de verkoper en 50% voor de koper.

Klaagster heeft voor Kerst 2005 aangegeven akkoord te gaan met een verdeling van de depotgelden in de verhouding 50% voor de verkoper en 50% voor de koper.

2.8. Op 7 oktober 2005 heeft er uit het depotbedrag een uitboeking naar [y] plaatsgehad.

DE KLACHT

3.1. Klaagster stelt dat de notaris geen contact had mogen opnemen met uitsluitend de verkopende partij om de overdrachtsbelasting te bespreken, en dat de notaris vervolgens niet (eenzijdig) de tekst van het koopcontract mocht veranderen zonder hiervoor eerst ook de toestemming van de koper te verkrijgen. Klaagster meent door deze actie financieel ernstig te zijn benadeeld.

3.2. Voorts voert klaagster aan dat zij een ander verdelingsvoorstel heeft gedaan dan [y], welk tot een ander fiscaal gevolg zou hebben geleid. Klaagster meent dan ook dat de notaris niet had mogen overgaan tot uitbetaling van de depotgelden in de verhouding zoals hij dat heeft gedaan.

3.3. Tot slot stelt klaagster dat de notaris reeds op 7 oktober 2005 over is gegaan tot het doen van een uitbetaling uit het depot, terwijl [x] pas in december 2005 toestemming heeft gegeven voor een verdeling van de depotgelden.

HET STANDPUNT VAN DE NOTARIS

4.1. De notaris stelt dat hij als notaris op grond van zijn specifieke kennis van de onderhavige materie op de werking van artikel 13 Wbrv moest wijzen. De notaris betwist dan ook dat hij geen contact had mogen opnemen met de verkopende. De notaris geeft aan dat het gebruikelijk is dat de door verkoper kort tevoren betaalde overdrachtsbelasting door de koper, de uiteindelijke verkrijger, wordt vergoed aan eerstgenoemde.

4.2. Voorts voert de notaris aan dat hij van [z] had begrepen dat partijen waren overeengekomen dat elk der partijen de helft zou dragen van de post overdrachtsbelasting. Met de uitbetaling is de facto dan ook bewerkstelligd wat partijen voor ogen stond, te weten 50%-50%. De notaris betwist dan ook dat klaagster schade heeft geleden. Sterker nog: een ander verdeling zou [x] onrechtvaardig hebben verrijkt.

4.3. Tot slot erkent de notaris dat hij bepaling 2 van de depotovereenkomst naar de letter niet juist is nagekomen, maar hij stelt zich gelijktijdig op het standpunt dat hij de bewuste overboeking naar [y] heeft gedaan in de wetenschap hiermee recht te doen aan de bedoeling en de positie van partijen.

5. De Kamer ziet zich voor de vraag gesteld of de notaris tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld.

6. Met betrekking tot de eerste klacht overweegt de Kamer het volgende.

6.1. Artikel 13 van de Wbrv heeft ten doel cumulatie van heffing van overdrachtsbelasting of van deze belasting met een vroegere heffing van omzetbelasting bij kort op elkaar volgende verkrijgingen van hetzelfde goed te voorkomen. Als kritieke termijn is gesteld een periode van zes maanden.

6.2. Feit is dat, als de notaris [y] niet zou hebben gewezen op artikel 13 Wbrv en geen bepaling zou hebben opgenomen hierover in de koopakte, klaagster slechts de overeengekomen koopprijs van € 380.000,-- , en niet tevens een bedrag ter zake van overdrachtsbelasting had hoeven te betalen. Anders dan de notaris is de Kamer van oordeel dat de notaris niet gehouden was [y] te wijzen op (de werking van) voornoemd artikel. Immers, partijen hadden een overeenkomst gesloten waarbij zij zich beide hadden laten bijstaan door een eigen fiscalist, welke overeenkomst geëffectueerd diende te worden middels het transporteren van het onroerend goed door een notariële akte. De notaris diende dan ook slechts een leveringsakte op te stellen conform het tussen partijen opgestelde koopcontract. Door desalniettemin [y] te wijzen op het ontbreken van een belastingclausule en door de leveringsakte op dit punt eenzijdig aan te passen zonder klaagster daarover te informeren, heeft de notaris gehandeld in strijd met de zorg die hij als notaris behoort te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve hij optreedt, in casu [y] en klaagster. De Kamer acht de eerste klacht dan ook gegrond.

7. De tweede klacht acht de Kamer eveneens gegrond en overweegt daartoe het volgende.

7.1. Klaagster heeft voor Kerst 2005 aangegeven akkoord te gaan met een verdeling van de depotgelden in de verhouding 50% voor de verkoper en 50% voor de koper. Bij effectuering daarvan zou klaagster het door haar gestorte bedrag van € 11.400,-- hebben teruggekregen, zijnde de helft van het depotgeld ad € 22.800,--. Klaagster heeft evenwel niets teruggekregen. De notaris is er namelijk vanuit gegaan dat elk der partijen ieder de helft van de overdrachtsbelasting zouden moeten dragen. In dat geval zou klaagster het door haar gestorte bedrag van € 11.400,-- niet terugkrijgen. Dat partijen elk de helft zou dragen van de post overdrachtsbelasting, zoals door de notaris is betoogd, is evenwel niet komen vast te staan. Terecht stelt klaagster daarom dat haar verdelingsvoorstel tot een ander fiscaal gevolg zou hebben geleid. Met klaagster is de Kamer dan ook van oordeel dat de notaris niet had mogen overgaan tot uitbetaling van de depotgelden in de verhouding zoals hij dat heeft gedaan, nu daarover geen consensus bestond tussen partijen.

8. Met betrekking tot de derde klacht kan opgemerkt worden dat de notaris gelet op het bepaalde in de depotovereenkomst van 4 maart 2005 op 7 oktober 2005 niet had mogen overgaan tot het doen van een uitbetaling uit het depot. Immers, de vordering van [y] op de notaris was niet onvoorwaardelijk geworden, nu er geen ondubbelzinnige gelijkluidende schriftelijke opdracht van partijen dan wel een in kracht van gewijsde gegaan vonnis of een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis betreffende het geschil was. Dat de notaris van [z] had begrepen dat partijen het dispuut hadden beslecht doet hieraan niet af.

De Kamer acht gelet op het vorenstaande ook deze klacht gegrond.

9. De Kamer acht de geconstateerde handelwijze van de notaris dusdanig ernstig dat ter zake daarvan de tuchtrechtelijke maatregel van berisping zal worden opgelegd.

De Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Leeuwarden:

verklaart de klachten gegrond;

legt aan notaris [naam notaris] de maatregel berisping op;

bepaalt dag en uur waarop de berisping zal worden uitgesproken nadat de vaststelling heeft plaatsgevonden dat tegen de onderhavige beslissing geen rechtsmiddel meer openstaat.

Deze beslissing is genomen te Leeuwarden door mr. W.K.F. Hangelbroek, voorzitter, mrs. P. Schulting, E.M.W. de Lange, M.D. Palstra, en J. Huisman, leden, bijgestaan door mr. M.A. Fokkens-Kelder, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 17 april 2007.