ECLI:NL:RBLEE:2006:AY7109

RECHTBANK LEEUWARDEN Sector bestuursrecht Uitspraak ex artikel 8:84 en 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht Reg.nr.: 06/1804 en 06/1803 Inzake het geding tussen Afdeling Zuid West Friesland van het Koninklijk Verbond van Ondernemers in het Horeca- en Aanverwante Bedrijf Horeca Nederland, gevestigd te gemeente Gaasterlan-Sleat, verzoekster, gemachtigde: D.A. Hogervorst, werkzaam bij de Stichting Bureau Eerlijke Mededinging, en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Lemsterland, verweerder, gemachtigden: S.A.E. Poepjes en C.E.M. Aardema, werkzaam bij verweerders gemeente. Bij besluit van 30 maart 2006 heeft verweerder op grond van de Drank- en Horecawet aan [vergunninghouders] vergunning voor de uitoefening van het horecabedrijf verleend. Tegen dit besluit heeft verzoekster een bezwaarschrift ingediend. Op 19 juli 2006 heeft verzoekster beroep ingesteld bij de rechtbank tegen de weigering van verweerder om tijdig op het bezwaarschrift te beslissen (besluit A). Het beroep is bekend onder registratienummer 06/1803. Bij besluit van 1 augustus 2006 heeft verweerder alsnog op het bezwaarschrift van eiser beslist (verder te noemen besluit B) en het bezwaarschrift ongegrond verklaard. Dit besluit is door verzoeker bij brief van 31 juli 2006 in het geding gebracht. Tevens heeft verzoekster zich bij brief van 31 juli 2006 tot de voorzieningenrechter gewend met het verzoek om op grond van art. 8:81 lid 1 Algemene wet bestuursrecht (Awb) een voorlopige voorziening te treffen, in die zin dat het besluit wordt geschorst. Het verzoek is geregistreerd onder nummer 06/1804. Het verzoek is ter zitting behandeld op 24 augustus 2006. Namens verzoekster zijn bovengenoemde gemachtigde en [naam] verschenen. Namens verweerder zijn bovengenoemde gemachtigden verschenen. Voorts zijn [vergunninghouders] verschenen. De voorzieningenrechter: - verklaar het beroep tegen besluit A niet-ontvankelijk; - verklaart het beroep tegen besluit B gegrond en vernietigt het bestreden besluit; - verklaart het inleidende bezwaarschrift alsnog gegrond, herroept het primaire besluit en bepaalt dat de Drank- en Horecavergunning alsnog wordt geweigerd; - wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af; - bepaalt dat de gemeente Lemsterland het betaalde griffierecht van € 562,= aan verzoekster vergoedt; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster ten bedrage van € 1046,50, aan verzoekster te vergoeden door de gemeente Lemsterland. Aldus gegeven door mr. U. van Houten, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2006, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Jansen als griffier. w.g M.A. Jansen w.g U. van Houten Tegen de uitspraak in het verzoek om een voorlopige voorziening met registratienummer 06/1804 kan geen rechtsmiddel worden aangewend. Tegen de uitspraak in de hoofdzaak met registratienummer 06/1803 staat voor partijen hoger beroep open. Gelijke bevoegdheid komt toe aan andere belanghebbenden, zulks behoudens het bepaalde in art. 6:13 juncto 6:24 Awb. Indien u daarvan gebruik wenst te maken dient u binnen zes weken na de dag van verzending van de uitspraak een brief (beroepschrift) alsmede een afschrift van deze uitspraak te zenden aan: de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Postbus 20019 2500 EA Den Haag In het beroepschrift vermeldt u dan waarom u de uitspraak niet juist vindt. Schriftelijke uitspraak verzonden op: 29 augustus 2006 Op grond van art. 8:81 lid 1 Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het verzoek overweegt de voorzieningenrechter dat niet is gebleken van beletselen om verzoekster te kunnen ontvangen. Voorts is genoegzaam aangetoond dat verzoekster een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorlopige voorziening. Indien, zoals in het onderhavige geval, het verzoek om een voorlopige voorziening wordt gedaan terwijl beroep bij de rechtbank is ingesteld, kan de voorzieningenrechter op grond van art. 8:86 lid 1 Awb onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak, indien hij van oordeel is dat na de zitting nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dit het geval. De voorzieningenrechter zal daarom onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak. De voorzieningenrechter baseert zich bij zijn oordeelsvorming op onderstaande feiten en omstandigheden. Op 2 januari 2006 heeft [naam vergunninghouder] een vergunning aangevraagd voor het kunnen uitoefenen van het horecabedrijf in het pand [adres] te [plaats]. [naam vergunninghouder] exploiteerde in dit pand een viswinkel en heeft zijn bedrijf gewijzigd in een horecabedrijf. Bij besluit van 30 maart 2006 heeft verweerder de gevraagde vergunning verleend. Blijkens deze vergunning geldt de vergunning voor de eetgelegenheid op de begane grond met een oppervlakte van 35 m² en het terras van 15 m². Verzoekers hebben tegen de verlening van de vergunning bezwaar gemaakt. Na behandeling door de vaste commissie van advies voor de bezwaar- en beroepschriften op 18 mei 2006 heeft verweerder bij het thans bestreden besluit het bezwaarschrift in afwijking van het advies van deze commissie ongegrond verklaard. Verweerder heeft in afwijking van het advies overwogen dat de hoogte van de lokaliteit voor verweerder geen aanleiding is de verleende vergunning te herroepen, omdat slechts 25 % van het plafondoppervlakte niet aan de hoogte-eis voldoet. Verweerder is van mening dat een weigering buitenproportioneel is. Verzoekster stelt dat de vergunning in strijd met de Drank- en Horecawet is verleend, omdat de horecalokaliteit geen hoogte heeft van ten minste 2,40 m. van de vloer af gemeten. De Drank- en Horecawet biedt niet de mogelijkheid ontheffing te verlenen van deze eis. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Ten aanzien van besluit A In art. 6:2 Algemene wet bestuursrecht (Awb) is -voor zover hier van belang- bepaald dat voor de toepassing van wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep het niet tijdig nemen van een besluit gelijk wordt gesteld met een besluit. Aangezien verweerder alsnog op het bezwaarschrift heeft beslist, heeft verzoekster naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen procesbelang meer heeft bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit. Evenmin is gesteld dat verzoekster als gevolg van het niet tijdig nemen van een beslissing op het bezwaarschrift schade heeft geleden. Ook overigens is geen belang gesteld of gebleken op grond waarvan zou kunnen worden gezegd dat verzoekster nog een rechtens te honoreren belang heeft bij een beoordeling van het beroep. Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat het beroep van verzoekster, voor zover gericht tegen besluit A, niet-ontvankelijk verklaard moet worden wegens het ontbreken van procesbelang. Ten aanzien van besluit B Uit art. 6:20 lid 4 Awb vloeit voort dat het beroep tegen de weigering om tijdig op het bezwaarschrift te beslissen geacht wordt mede gericht te zijn tegen de beslissing op het bezwaarschrift, die na het instellen van het beroep alsnog is genomen. Dit is slechts anders indien met de beslissing op het bezwaarschrift geheel tegemoet gekomen is aan het bezwaar of beroep van eiser. Verweerder heeft zoals hiervoor reeds vermeld bij het besluit van 1 augustus 2006 het bezwaarschrift van verzoeker ongegrond verklaard, zodat met die beslissing niet tegemoet gekomen is. Art. 3 Drank- en Horecawet bepaalt dat het verboden is zonder daartoe strekkende vergunning van burgemeester en wethouders het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen. Art. 10 Drank- en Horecawet bepaalt dat de inrichting dient te voldoen aan bij algemene maatregel van bestuur in het belang van de sociale hygiëne te stellen eisen en art. 27 lid 1 onder a van deze wet bepaalt dat een vergunning wordt geweigerd, indien niet wordt voldaan aan de ingevolge de artikelen 8 tot en met 10, geldende eisen. De algemene maatregel van bestuur als bedoeld in art. 10 Drank- en Horecawet is het Besluit eisen inrichtingen Drank- en Horecawet. Art. 2 van dit besluit bepaalt dat onverminderd het Bouwbesluit 2003, een inrichting waarin het horecabedrijf wordt uitgeoefend, aan de in artikelen 3 tot en met 7 van het onderhavige besluit vervatte bepalingen, voldoet. Art. 4 bepaalt dat een horecalokaliteit een hoogte van ten minste 2,40 m van de vloer af gemeten heeft. Ingevolge art. 4.30 juncto art. 4.33 lid 3 Bouwbesluit 2003 heeft de vloeroppervlakte boven de vloer van de verblijfsruimte voor bijeenkomstfunctie voor alcoholgebruik van bestaande bouw ten minste een hoogte van 2,40 m. Uit art. 4.20 juncto 4.24 lid 3 Bouwbesluit 2003 volgt dat voor nieuwbouw een hoogte van 2,60 m. is voorgeschreven. Op grond van art. 1.11 Bouwbesluit 2003 kunnen burgemeester en wethouders bij het geheel of gedeeltelijk vernieuwen of veranderen van een bouwwerk ontheffing verlenen van een bij of krachtens dit besluit vastgesteld voorschrift tot het niveau van de desbetreffende voorschriften voor een bestaand bouwwerk. De Voedsel Waren Autoriteit heeft bij brief van 9 juni 2006 aangegeven dat in het kader van het Besluit eisen inrichtingen Drank- en Horecawet van oudsher de netto-hoogte van een lokaliteit wordt gemeten. Deze meetmethode is geheel toegesneden op het sociaalhygiënische motief van het besluit. Door het Nederlands Normalisatie-instituut worden normen vastgesteld. In de door dit instituut vastgestelde NEN 2580 "Oppervlakten en inhouden van gebouwen" zijn termen, definities en bepalingsmethoden weergegeven voor onder meer de hoogtebepaling in gebouwen. Volgens deze NEN 2580 wordt bij het bepalen van de vrije hoogte wel rekening gehouden met incidentele constructiedelen, zoals spantbenen en moerbalken. Daarbij geldt als vuistregel dat deze incidentele verlagingen niet meer dan 10 % van de oppervlakte van het dak- of plafondvlak mogen uitmaken. Voor het bepalen van de netto-hoogte wordt geen rekening gehouden met incidentele constructiedelen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient voor de beoordeling of een horecalokaliteit voldoet aan de eisen gesteld bij het Besluit eisen inrichtingen Drank- en Horecawet te worden uitgegaan van de netto-hoogte, zoals omschreven in de NEN 2580. Dit sluit tevens aan bij het bepaalde in het Bouwbesluit 2003, nu in dit besluit een onderscheid wordt gemaakt tussen vrije hoogte en hoogte. Niet in geschil is dat de hoogte onder de balken lager is dan 2,40 m. Voorts is niet in geschil dat de balken voor ongeveer 25 % deel uitmaken van het plafondoppervlak. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kunnen deze balken gelet op de in de NEN 2580 gegeven vuistregel niet aangemerkt worden als incidentele constructieonderdelen. Nu geen sprake is van incidentele constructieonderdelen kunnen deze balken bij de beoordeling of de lokaliteit voldoet aan de minimale netto-hoogte van 2.40 m dan ook niet worden weggedacht. Dit betekent dat de lokaliteit niet voldoet aan art. 4 Besluit eisen inrichtingen Drank- en Horecawet. Dit betekent voorts dat de lokaliteit ook niet voldoet aan art. 2 van het Besluit eisen inrichtingen Drank- en Horecawet, nu niet wordt voldaan aan de ingevolge art. 4.30 juncto art.