ECLI:NL:RBLEE:2006:AW1739

RECHTBANK LEEUWARDEN Sector bestuursrecht, belastingkamer Registratienummer: AWB 05/1088 Uitspraakdatum: 5 april 2006 Uitspraak als bedoeld in artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 26 Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen [X], gevestigd en kantoorhoudende te [Y], eiseres, gemachtigd, [gemachtigde], advocate te [Q] en de inspecteur, de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/Noord, verweerder, gemachtigde mr. A.J. Blank Ontstaan en loop van het geding 1.1 Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 augustus 2003 tot en met 30 september 2003 een naheffingsaanslag, onder nummer 8043.46.210.F.01.3501, opgelegd in de omzetbelasting ten bedrage van € 133.828, alsmede bij beschikking een vergrijpboete van € 66.914. 1.2 Na daartegen gemaakt bezwaar heeft verweerder, bij in één geschrift vervatte uitspraken, de naheffingsaanslag omzetbelasting alsmede de vergrijpboete gehandhaafd. Eiser heeft daartegen beroep ingesteld. 1.3 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 januari 2006 te Leeuwarden. Partijen zijn daar verschenen. Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast: 2.1 Eiseres, een vennootschap onder firma, handelt onder de naam [X] VOF in telecommunicatie apparatuur, in hoofdzaak mobiele telefoons. Daarnaast houdt zij zich bezig met het ter beschikking stellen van telefoonlijnen (zogenoemde telefoontikken). De firmanten zijn [A] en [B]. 2.2 Op 29 augustus 2003 heeft eiseres over het tijdvak van 1 tot en met 31 augustus 2003 een aangifte omzetbelasting ingediend, waarop een bedrag van € 35.839 werd teruggevraagd. Dit verzoek om teruggaaf is, onder voorbehoud van correctie bij nader onderzoek, op 1 november 2003 door verweerder verleend. 2.3 Op 13 oktober 2003 heeft eiseres over het tijdvak van 1 tot en met 30 september 2003 een aangifte omzetbelasting ingediend, waarop een bedrag van € 101.620 werd teruggevraagd. De verzochte teruggave over september 2003 is door verweerder niet verleend. 2.4 Tot de administratie van eiseres behoren de navolgende (afschriften van) facturen: -Een factuur, met nummer [2003/1234] en dagtekening 2 augustus 2003, ten name van eiseres en volgens die factuur uitgereikt door [C], [a-straat 1] te [R] (hierna: [C]), betreffende 1200 mobiele telefoon, merk Ericsson, type P800, ten bedrage van in totaal € 180.000. Er wordt op die factuur een bedrag van € 34.200 aan BTW in rekening gebracht; -Een van eiseres afkomstige factuur, met dagtekening 10 augustus 2003, en volgens die factuur uitgereikt aan [D], [b-straat 1], [postcode] [S], Bulgarije, [T] (hierna: [D]), betreffende 1200 mobiele telefoons, merk Ericsson, type P800, ten bedrage van in totaal € 180.000. Er wordt op deze factuur geen BTW in rekening gebracht; -Een factuur, met nummer [2003/1235] en dagtekening 3 september 2003, ten name van eiseres en volgens die factuur uitgereikt door [C], betreffende mobiele telefoons (500 stuks Ericsson P800, 1000 stuks Nokia 3310, 750 stuks Nokia 3410, 1000 stuks Panasonic CD55) ten bedrage van in totaal € 337.025. Er wordt op deze factuur een bedrag van € 64.034,75 aan BTW in rekening gebracht; -Een van eiseres afkomstige factuur, met dagtekening 7 september 2003, en volgens die factuur uitgereikt aan [D], betreffende mobiele telefoons (500 stuks Ericsson P 800, 1000 stuks Nokia 3310, 750 stuks Nokia 3410, 1000 stuks Panasonic CD55) ten bedrage van in totaal € 337.025. Er wordt op deze factuur geen BTW in rekening gebracht; -Een factuur, met dagtekening 20 september 2003 en nummer [2003/1236], ten name van eiseres en volgens die factuur uitgereikt door [C], betreffende mobiele telefoons (500 stuks Ericsson P800, 500 stuks Nokia 3310, 1000 stuks Nokia 3410) ten bedrage van in totaal € 192.575. Er wordt op deze factuur een bedrag van € 36.589,25 aan BTW in rekening gebracht; -Een van eiseres afkomstige factuur, zonder dagtekening, en volgens die factuur uitgereikt aan [D], betreffende mobiele telefoons (500 stuks Ericsson P800, 500 stuks Nokia 3310, 1000 stuks Nokia 3410), ten bedrage van in totaal € 192.575. Er wordt op deze factuur geen BTW in rekening gebracht. 2.5 Tot de gedingstukken behoren de volgende door eiseres overgelegde (afschriften van) bescheiden: -Drie verklaringen van ontvangst (Declaration of receipt), opgemaakt en ondertekend namens [D], waarin wordt aangegeven –zakelijk weergegeven- dat de onderscheiden partijen mobiele telefoons zijn ontvangen, getest en in orde bevonden; - Drie afschriften van voorzijden van douanedocumenten, voorzien van meerdere stempels. Op de voorzijde van de formulieren wordt –kort gezegd- melding gemaakt van de uitvoer door eiseres van de onder 2.3 vermelde mobiele telefoons naar Bulgarije. De achterzijde van deze documenten ontbreekt telkens; -Bonnen van contante betalingen met betrekking tot de onderscheiden -door eiseres gestelde- transacties met [D]. De bedragen op twee van de bonnen van betaling komen overeen met de bedragen op de daarmee corresponderende verkoopfacturen, terwijl het op één van de betalingbewijzen (met dagtekening14 augustus 2003) vermelde bedrag van € 189.000, afwijkt van het op de daarmee corresponderende verkoopfactuur aangegeven bedrag van € 180.000; -Een verklaring van de “Bulgarian chamber of commerce en industry” waaruit –kort gezegd- naar voren komt dat [D] in Bulgarije is geregistreerd als onderneming; -Een bankafschrift, met dagtekening 8 december 2003, waaruit naar voren komt dat door [A] een bedrag van € 5.230,-- aan “TAXES” is betaald. Niet wordt aangegeven om welke belastingen het gaat. 2.6 Tijdens een door de Belastingdienst/[te P] in februari 2004 bij [C] ingesteld boekenonderzoek heeft de controlerend ambtenaar op de twee bij de Kamer van Koophandel opgegeven vestigingsadressen van [C], ondanks dat het onderzoek voorafgaand schriftelijk was aangekondigd, de opgegeven eigenaar van deze eenmanszaak, [E], niet aangetroffen en heeft deze ambtenaar ter plekke geconstateerd dat aan geen van de beide panden op die adressen een naambord van [C] was bevestigd, terwijl ook overigens aanwijzingen ontbraken dat er op (één van) beide adressen een onderneming met dergelijke naam was gevestigd. Uit het door de controlerend ambtenaar opgemaakte controlerapport komt verder naar voren dat [E] zich in december 2003 bij de belastingdienst heeft aangemeld als startende ondernemer, waarbij hij heeft aangegeven dat de onderneming is gestart op 13 april 2000. De door de belastingdienst vervolgens aan hem toegezonden aangiften omzetbelasting zijn niet geretourneerd. Op grond van zes door [C] aan eiseres uitgereikte facturen (waaronder de hierboven onder 2.3 vermelde facturen) is de op die facturen vermelde omzetbelasting bij [C] nageheven. Op de aan [C] gezonden brieven, waarin door de Belastingdienst/[te P] de bevindingen van het boekenonderzoek worden weergeven, alsmede de naheffing en boete worden aangekondigd, is door [C] niet gereageerd. 2.7 Naar aanleiding van de aangiften omzetbelasting van eiseres over de maanden augustus en september 2003 heeft verweerder een boekenonderzoek bij eiseres ingesteld. Het rapport naar aanleiding van het boekenonderzoek is gedateerd 26 februari 2004. De controlerend ambtenaren concluderen in hun rapport –kort weergegeven- dat de door eiseres geclaimde uitvoer buiten de Europese Unie (naar Bulgarije) niet, althans onvoldoende, is aangetoond, zodat het 0%-tarief niet toegepast kan worden en de leveringen daarom belast dienen te worden met 19% omzetbelasting (ten bedrage van in totaal € 134.824), alsmede dat [C] niet als ondernemer bekend is, zodat de aan eiser gefactureerde omzetbelasting over de maand september 2003 ad € 100.624 terecht door verweerder werd geweigerd. Tevens is in het rapport een boete van 50% van de nageheven belasting aangekondigd. 2.8 Naar aanleiding van het bij eiseres ingestelde boekenonderzoek heeft verweerder bij aanslagbiljet, met dagtekening 26 maart 2004, aan eiseres een naheffingsaanslag in de omzetbelsting opgelegd ten bedrage van € 133.828. Bij de berekening van de na te heffen belasting heeft verweerder een, niet in geding zijnd, bedrag van € 1.310 in aftrek van voorbelasting toegestaan. Tevens is bij dat aanslagbiljet een vergrijpboete ten bedrage van € 66.914 opgelegd. Zowel de opgelegde naheffingsaanslag als de vergrijpboete zijn na bezwaar bij de bestreden uitspraak door verweerder gehandhaafd. Zowel tegen de aanslag als tegen de boetebeschikking heeft eiseres beroep ingesteld. 3.1 Tussen partijen is in geschil het antwoord op de volgende vragen: -Heeft eiseres de door [C] aan haar gefactureerde omzetbelasting terecht als voorbelasting in aftrek gebracht?; -Heeft eiseres terecht het tarief van nihil toegepast ter zake van uitvoer van mobiele telefoons naar Bulgarije?; -Is de boete terecht, en zo ja, tot een juist bedrag, opgelegd? 3.2 Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Eiseres heeft haar standpunt dat de aanslag dient te worden vernietigd, omdat de uitspraak op haar bezwaar onvoldoende is gemotiveerd, ter zitting laten varen. 3.3 Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de aanslag en de boete. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep. De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt de uitspraak op bezwaar tegen de boetebeschikking; - vermindert de boete tot op een bedrag van € 33.457; - bevestigt de uitspraak op bezwaar tegen de naheffingsaanslag omzetbelasting; - gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door eiseres betaalde griffierecht van € 276 vergoedt; - veroordeelt verweerder in de proceskosten ten bedrage van € 644, onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres dient te vergoeden. Deze uitspraak is vastgesteld door mr. H.H.A. Fransen, voorzitter, mr. J.W. Keuning en mr. dr. P. van der Wal, rechters. De beslissing is op 5 april 2006 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mw. mr. M. Hiemstra, griffier. Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum: - hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 1704, 8901 CA Leeuwarden; dan wel - beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag, mits de wederpartij daarmee schriftelijk instemt. N.B. Bij het bestuursorgaan berust de bevoegdheid tot het instellen van beroep in cassatie niet bij de ambtenaar die de procedure voor de rechtbank heeft gevoerd. Bij het instellen van hoger beroep dan wel beroep in cassatie dient het volgende in acht te worden genomen: 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie. Bij het instellen van beroep in cassatie dient daarnaast in acht te worden genomen dat bij het beroepschrift een schriftelijke verklaring van de wederpartij wordt gevoegd, inhoudende dat wordt ingestemd met het instellen van beroep in cassatie tegen de uitspraak van de rechtbank. Met betrekking tot de aftrek van voorbelasting 4.1 Artikel 15, eerste lid, aanhef en onder a. van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB), bepaalt voor zover in casu van belang dat de in artikel 2 bedoelde belasting welke de ondernemer in aftrek brengt, de belasting is welke in het tijdvak van aangifte door andere ondernemers ter zake van door hen aan de ondernemer verrichte leveringen in rekening is gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur. 4.2 Verweerder heeft gemotiveerd betwist dat de identiteit van [C] – de op de inkoopfacturen vermelde leverancier - in de hoedanigheid van ondernemer is komen vast te staan. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt dan mee dat eiseres het tegendeel aannemelijk dient te maken. Eiseres heeft immers - in haar versie van de gang van zaken - in het kader van de onderhavige leveranties van mobiele telefoons handelscontacten met [C], althans [E], onderhouden en moet alsdan het beste in staat worden geacht haar stelling, inhoudende dat de onderhavige omzetbelasting in rekening is gebracht door een ondernemer, aannemelijk te maken. Mede gelet op het resultaat van het onder 2.6 vermelde door de Belastingdienst/[te P] bij [C] uitgevoerde boekenonderzoek, heeft eiseres dit bewijs niet geleverd. Noch het bestaan, noch het ondernemerschap van de op de facturen vermelde leverancier is naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk geworden. Derhalve heeft verweerder de aftrek van de op de facturen in rekening gebrachte omzetbelasting bij eiseres terecht als voorbelasting geweigerd. Het beroep van eiseres op de Resolutie van 23 april 1986, nummer 286-1389 (VN 1986/1125) snijdt naar het oordeel van de rechtbank geen hout. De resolutie strekt er immers niet toe, nu niets is komen vast te staan over de leverancier, er in te bewilligen dat aftrek wordt verleend. Nu noch het bestaan, noch het ondernemerschap van de leverancier aannemelijk is geworden, kan de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap van 12 januari 2006, nummer C-354/03, C-355/02, C-484/03, haar naar het oordeel van de rechtbank evenmin baten. In zoverre ligt het gelijk aan de zijde van verweerder. Met betrekking tot de toepassing van het 0%-tarief 4.3 Op grond van artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet OB in samenhang gezien met de bij de Wet OB behorende Tabelpost II a-2 is het tarief van nihil van toepassing op, voor zover in casu van belang, de levering van goederen welke worden uitgevoerd door een ondernemer uit de Europese Gemeenschap, mits is voldaan aan bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden. 4.4 Artikel 12, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 bepaalt dat de aanspraak op toepassing van het tarief van nihil voor leveringen genoemd in de bij de wet behorende tabel II, slechts geldt, indien de toepasselijkheid van dat tarief uit boeken en bescheiden blijkt. 4.5 Onder verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad van 5 december 2003, VN 2003/63.13, overweegt de rechtbank dat op eiseres alsdan een verzwaarde bewijslast rust, in die zin dat zij met boeken en bescheiden moet bewijzen, waarmee wordt bedoeld overtuigend aantonen, dat de onderhavige mobiele telefoons zijn uitgevoerd uit de Europese Gemeenschap, in casu naar Bulgarije. 4.6 Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres niet geslaagd in het op haar rustende bewijs. Met de door eiseres overgelegde, onder 2.4 en 2.5 vermelde, (afschriften van) facturen en overige bescheiden, in onderling verband en samenhang beschouwd, heeft zij niet overtuigend aangetoond dat de op de facturen vermelde mobiele telefoons daadwerkelijk zijn uitgevoerd uit de Europese Gemeenschap (naar Bulgarije). Daarbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat eiseres in reactie op de stelling van verweerder - dat hij twijfels heeft omtrent de werkelijke gang van zaken bij de transacties, omdat belanghebbende geen winst heeft behaald bij de transacties en het betalingsbewijs van 14 augustus 2003 voor een bedrag van € 189.000 niet overeenkomt met die van de verkoopfactuur [1234] van € 180.000 - in haar pleitnota heeft aangegeven dat zij een commissie van 5% ontving voor de onderhavige transacties, welke commissie doorgaans apart werd geregistreerd. Bij de verkoopfactuur met nummer [1234] is dit echter, zo stelt zij, (bij uitzondering) als één geheel geadministreerd op het betalingsbewijs, hetgeen het verschil van € 189.000 (op het betalingsbewijs) ten opzichte van € 180.000 (op de verkoopfactuur) zou verklaren. De rechtbank acht deze verklaring van eiseres evenwel niet aannemelijk, nu zij de door haar daartoe aangevoerde stellingen niet met bescheiden of op een andere wijze heeft onderbouwd, waarbij mede van belang is dat zij deze door haar gestelde 5% aan commissie niet in de, in afschift tot de gedingstukken behorende, aangifte omzetbelasting over augustus 2003 (als een tegen vergoeding verrichte dienst) heeft opgenomen. Evenmin heeft eiseres een overtuigende verklaring gegeven voor het ontbreken van de achterzijde van de douanedocumenten bij de door haar overgelegde gedingstukken. Zij heeft weliswaar gesteld dat de achterzijde van deze documenten blanco is, doch zij heeft deze stelling niet aannemelijk gemaakt, terwijl zij dit op eenvoudige wijze had kunnen aantonen door het overleggen of tonen van de volledige (originele) documenten. Dit klemt te meer nu verweerder heeft gesteld dat de douane alleen op de achterkant van het betreffende document douanestempels plaatst. Nu eiseres pas ter zitting heeft aangeboden de herkomst van de stempels op de voorkant van de douanedocumenten nader te onderbouwen, terwijl verweerder reeds in zijn verweerschrift heeft gesteld dat de stempels op de voorzijde van die documenten geen douanestempels zijn, is de rechtbank van oordeel dat het algemeen belang van een doelmatige procesgang in casu dient te prevaleren boven het belang dat eiseres heeft bij een haar geboden mogelijkheid de stempels nader te onderbouwen. Eiseres heeft mitsdien ten onrechte het tarief van nihil toegepast, zodat verweerder de niet afgedragen omzetbelasting terecht heeft nageheven. In zoverre ligt het gelijk aan de zijde van verweerder. Met betrekking tot de boete 4.7 Ondanks dat de onder 2.4 en 2.5 vermelde bescheiden tekortschieten om overtuigend aan te tonen dat de onderhavige mobiele telefoons buiten de EG werden uitgevoerd, heeft eiseres toch het tarief van nihil toegepast ter zake van de gefactureerde leveringen van mobiele telefoons aan [D]. Onmiskenbaar is dat in het kader van die bewijslevering van haar overlegging van de volledige douanedocumenten wordt verlangd. Eiseres had zich er naar het oordeel van de rechtbank bewust van moeten zijn dat die bescheiden onvoldoende zijn om de uitvoer overtuigend aan te tonen. Derhalve heeft zij dermate lichtvaardig gehandeld dat het aan haar grove schuld is te wijten dat over die leveringen geen omzetbelasting is afgedragen. Verweerder heeft eiseres op grond van artikel 67f van de AWR mitsdien terecht een boete opgelegd. De inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat eiseres opzettelijk geen omzetbelasting over die leveringen heeft afgedragen, althans dat zij willens en wetens de aanmerkelijk kans heeft aanvaard zulks niet te doen. Het primaire standpunt van verweerder in zijn verweerschrift ten aanzien van de boete dient te worden verworpen. Zijn subsidiaire standpunt treft evenwel doel. 4.8 Op grond van de ernst van het feit, de omvang van de niet afgedragen omzetbelasting en de overige omstandigheden van het geval, acht de rechtbank, in overeenstemming met paragraaf 25 van het Besluit Bestuurlijke boeten Belastingdienst 1998, een boete van € 33.457 (25% van de verschuldigde omzetbelasting) passend en geboden. 4.9 De rechtbank kan eiseres niet volgen in haar standpunt dat de boetebeschikking dient te worden vernietigt, omdat de uitspraak op bezwaar ter zake van de boete niet (voldoende) zou zijn gemotiveerd. 4.10 Het beroep is in zoverre gegrond.