ECLI:NL:RBLEE:2004:AU1615

Rechtbank Leeuwarden Sector civiel recht afdeling handelsrecht Uitspraak: 18 augustus 2004 Zaak-/Rolnummer: 58378 HAZA 03-363 VONNIS van de meervoudige handelskamer in de zaak van: de naamloze vennootschap ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie, hierna te noemen: de bank, procureur: mr. R.S. van der Spek, tegen MR. R. VERDONK, handelende in zijn hoedanigheid van curator van de besloten vennootschap AANNEMINGSMAATSCHAPPIJ WESTERBAAN B.V., kantoorhoudende te Heerenveen, gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie, hierna te noemen: de curator, procureur: mr. R.M. Goudberg. HET PROCEDUREVERLOOP Voor het verloop van de procedure verwijst de rechtbank naar de volgende zich in het griffiedossier bevindende gedingstukken: - de dagvaarding van 12 mei 2003 waarbij de bank producties in het geding brengt; - de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie van de curator met bijbehorende producties; - de conclusie van repliek in conventie, tevens van antwoord in voorwaardelijke reconventie met bijbehorende productie van de bank; - de conclusie van dupliek in conventie, tevens van repliek in voorwaardelijke reconventie met bijbehorende productie van de curator; - de conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie van de bank. Ten slotte hebben partijen de rechtbank verzocht vonnis te wijzen op basis van het griffiedossier. GRONDEN VAN DE BESLISSING De vorderingen in conventie en in voorwaardelijke reconventie 1. De bank heeft in conventie gevorderd dat het de rechtbank moge behagen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I. voor recht te verklaren dat het incasseren van de (stil) aan de bank verpande vorderingen door de curator op de in de dagvaarding beschreven wijze onrechtmatig is, althans dat de curator wanprestatie heeft gepleegd; II. primair: de curator te veroordelen om, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en zonder dat een omslag in de faillissementskosten plaatsvindt, onmiddellijk over te gaan tot betaling van een bedrag van 165.077,97 euro aan de bank; subsidiair: de curator te veroordelen om de vordering van de bank tot een bedrag van 165.077,97 euro als boedelschuld te erkennen; III. primair: de curator te veroordelen om, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en zonder dat een omslag in de faillissementskosten plaatsvindt, onmiddellijk over te gaan tot betaling van de wettelijke rente over 165.077,97 euro vanaf de respectieve betaaldata; subsidiair: de curator te veroordelen om de vordering van de bank tot betaling van de wettelijke rente over de door de curator geïncasseerde (stil) aan de bank verpande vorderingen vanaf de respectieve betaaldata als boedelschuld te erkennen; IV. de curator in de proceskosten te veroordelen. 2. In reconventie heeft de curator na vermindering van eis en onder de voorwaarde dat het gevorderde in conventie toegewezen wordt gevorderd dat de rechtbank bij vonnis voor recht verklaart dat de curator op de door hem op voet van de in deze door de bank onder I en II primair uit te spreken veroordeling af te dragen gelden de door de boedel aan de incasso van deze gelden gemaakte kosten in mindering mag brengen met veroordeling van de bank in de proceskosten, zulks uitvoerbaar bij voorraad. Het verweer in conventie en in voorwaardelijke reconventie 3. De curator heeft verweer gevoerd tegen de vordering in conventie en geconcludeerd dat de rechtbank de bank haar vorderingen ontzegt met veroordeling van de bank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten. 4. In voorwaardelijke reconventie heeft de bank op haar beurt verweer gevoerd tegen de vordering en geconcludeerd de curator bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen, althans deze als ongegrond af te wijzen, met veroordeling van de curator in de proceskosten. 5.a. Bij vonnis van deze rechtbank van 28 november 2002 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Aannemingsbedrijf Westerbaan B.V. (hierna: Westerbaan) in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator tot curator. De bank had Westerbaan diverse kredieten verstrekt en tot zekerheid van haar vorderingen heeft de bank diverse pand- en hypotheekrechten verkregen op Westerbaan toebehorende vermogensbestanddelen, waaronder een stil pandrecht op alle huidige en toekomstige vorderingen van Westerbaan op haar debiteuren. b. In de pandakte, althans de pandlijst van 29 oktober 2002 is opgenomen dat niet alleen de bestaande vorderingen aan de bank worden verpand, maar tevens alle vorderingen die rechtstreeks worden verkregen uit thans reeds bestaande rechtsverhoudingen. De laatste door Westerbaan ingediende en geregistreerde pandlijst betreft de vorenbedoelde pandlijst van 29 oktober 2002. Op grond van artikel 6 van de pandakte is de pandgever verplicht ervoor zorg te dragen dat de betalingen die de schuldenaar terzake van de verpande vordering verricht, geschieden op een bij de bank aan te houden rekening. c. Bij brief van 20 november 2002 heeft de bank de aan Westerbaan verstrekte kredietfaciliteit opgezegd. In deze brief heeft de bank Westerbaan tevens gewezen op haar verplichting om alle betalingen van openstaande vorderingen op de bankrekening van Westerbaan bij de bank te laten plaatsvinden. Ook is daarin aangegeven dat de bank zonodig mededeling zou doen van haar pandrecht. d. Na het faillissement van Westerbaan is de curator door de directeuren van Westerbaan geïnformeerd over het pandrecht van de bank op de vorderingen van Westerbaan. e. Per faillissementsdatum bedroeg de vordering van de bank 3.049.618,31 euro. Bij brief van 17 december 2002 heeft de bank haar vordering ingediend bij de curator. Tevens heeft de bank de curator in deze brief gewezen op verpanding van de vorderingen van Westerbaan aan de bank en dat de bank aanspraak maakt op alle boekvorderingen. Ook heeft de bank daarin gesteld dat zij over de uitoefening van haar rechten zo nodig contact met de curator zal onderhouden. De curator heeft op deze brief gereageerd bij zijn brief van 24 december 2002. f. Bij brief van 12 december 2002 heeft de curator de debiteuren (op het briefpapier van Westerbaan) aangeschreven met het verzoek de openstaande vorderingen op de faillissementsrekening te voldoen. Na deze brief hebben verscheidene debiteuren op de faillissementsrekening betaald. Per 20 januari 2003 was aldus een bedrag van 165.077,97 euro ontvangen op de faillissementsrekening. g. Op de brief van de bank aan de curator van 14 januari 2003 met daarin het verzoek aan de curator om zich nader uit te laten over de inning van de vorderingen, heeft de curator bij brief van 16 januari 2003 aan de bank meegedeeld dat hij de inning namens de boedel reeds ter hand had genomen. Vervolgens heeft de bank bij brief van 20 januari 2003 alle haar bekende debiteuren van Westerbaan aangeschreven en aldus haar pandrecht openbaar gemaakt. In conventie 6. In de onderhavige procedure gaat het om de vraag of de curator bevoegd was om (met voorbijgaan aan één of meer andersluidende bepalingen in de tussen de bank en Westerbaan aangegane pandakte) over te gaan tot inning van de stil verpande vorderingen van Westerbaan op een andere rekening dan door Westerbaan aangehouden bij de bank en wel door de betreffende debiteuren aan te schrijven tot betaling op die andere bankrekening, terwijl de curator op de hoogte was van het pandrecht van de bank en zonder dat hij dit vooraf aan de bank kenbaar gemaakt heeft en zonder de bank een termijn als bedoeld in artikel 58 Faillissementswet (Fw.) te stellen. 7. De bank baseert haar vordering op het volgende. Zij stelt dat de inning van de debiteuren door de curator onrechtmatig is, waarbij de nadruk volgens de bank ligt op het verzoek van de curator om niet op de door Westerbaan bij de bank aangehouden rekening (waarnaar voordien op facturen en aanmaningen verwezen werd) te betalen, maar op de faillissementsrekening. Voorts stelt de bank dat de curator ten onrechte nagelaten heeft om de bank -als separatist- de in artikel 58, eerste lid Fw. bedoelde termijn te stellen om tot uitoefening van haar rechten als pandhouder over te gaan. Volgens de bank heeft de curator ook misbruik van zijn bevoegdheid gemaakt nu hij de bank bewust heeft benadeeld en hij zijn bevoegdheden gebruikt heeft om de overige crediteuren van Westerbaan te bevoordelen met gelden die hen niet toekomen. De bank wijst verder op het algemeen maatschappelijk belang. Het goedkeuren van het handelen van de curator zou impliceren dat banken in het algemeen onmiddellijk of in het zicht van een faillissement de debiteuren van stil verpande vorderingen moeten aanschrijven. Dit brengt veelal onnodige onrust en schade toe aan de bank en de boedel en daarbij is niemand gebaat. Ten slotte wijst de bank erop dat het handelen van de curator in strijd is met het bepaalde in artikel 6 van de pandakte, hetgeen wanprestatie van de curator oplevert. 8. In een wel zeer uitvoerig betoog heeft de curator de juistheid van de stellingen van de bank betwist. Kort samengevat stelt de curator dat hij bevoegd was om de onderhavige vorderingen op de faillissementsrekening te incasseren. 9. Uitgangspunt is (artikel 3:246, eerste lid BW en H.R. 17 februari 1995, N.J. 1996 nr. 471) dat de pandhouder bevoegd blijft de verpande vordering te innen zolang het pandrecht niet aan de schuldenaar van de vordering meegedeeld is. Door het faillissement van de pandgever gaat deze inningsbevoegdheid op de curator over, zij het dat de curator haar ten behoeve van de boedel uitoefent. De pandhouder heeft generlei aanspraak op afdracht van hetgeen de pandgever of, na diens faillissement, de curator aldus in ontvangst neemt. Door betaling van een stil verpande vordering aan degene die bevoegd is de betaling in ontvangst te nemen, gaat de vordering teniet en daarmee ook het op de vordering rustende pandrecht. Bij gebreke van een daartoe strekkende regel kan niet aanvaard worden dat het pandrecht op het geïnde komt te rusten. Wel behoudt de pandhouder zijn voorrang op het geïnde. Hij moet weliswaar wachten tot de uitdelingslijst verbindend geworden is en hij draagt op de voet van artikel 182, eerste lid Fw. bij in de algemene faillissementskosten, maar hij heeft aanspraak erop bij de uitdeling overeenkomstig zijn aan het pandrecht ontleende voorrang te worden voldaan. 10. Naar het oordeel van de rechtbank zou het in het algemeen in faillissementen goed gebruik moeten zijn dat banken en curatoren in een vroeg stadium van het faillissement in overleg met elkaar treden over (onder meer) de vraag of de bank gebruik wenst te maken van haar bevoegdheid om aan haar stil verpande vorderingen te innen alvorens tot inning door de bank of de curator wordt overgegaan. Van zowel de bank als de curator mag verwacht worden dat het initiatief tot dit overleg genomen wordt. Een goede afwikkeling van de boedel lijkt hiermee gebaat te zijn. Vastgesteld dient te worden dat de curator geen overleg met de bank heeft geïnitieerd alvorens de inning van de onderhavige vorderingen door middel van de brief van 12 december 2002 ter hand te nemen. Anderzijds moet geconstateerd worden dat de bank evenmin initiatief genomen heeft tot overleg met de curator over de inning van vorderingen. Uit de weinige correspondentie tussen de bank en de curator, zoals hiervoor bij de feiten weergegeven, blijkt niet dat er initiatieven genomen zijn tot overleg. Daarbij dient wel aangetekend te worden dat, voor zover de bank de stelling ingang zou willen doen vinden dat haar uit correspondentie met de curator is gebleken dat de curator niet tot overleg bereid was, deze stelling onjuist is. Niet blijkt daaruit dat de curator aangegeven heeft niet tot overleg bereid te zijn. 11. De omstandigheid dat de curator nagelaten heeft overleg met de bank te plegen alvorens tot inning over te gaan (waarbij de rechtbank nog aantekent dat het haar niet duidelijk geworden is om welke reden de curator dit overleg heeft nagelaten), is evenwel onvoldoende voor de conclusie dat de curator door aldus tot inning over te gaan onrechtmatig gehandeld heeft. De curator heeft immers gebruik gemaakt van de hem toekomende wettelijke bevoegdheid als hiervoor sub 9. omschreven. De omstandigheid dat de curator de debiteuren in zijn brief van 12 december 2002 verzocht heeft op de faillissementsrekening te betalen (in plaats van betaling -zoals voorheen- op de door Westerbaan bij de bank gehouden rekening) maakt zijn handelen evenmin onrechtmatig. Inning door de curator impliceert immers dat de te betalen bedragen in de faillissementsboedel vallen en dat het pandrecht van de bank daarop niet meer van kracht is, zij het dat de bank haar voorrang betreffende de door de curator geïnde bedragen behoudt. Weliswaar is het gevolg van de inning op de faillissementsrekening dat de bank zich betreffende de geïnde bedragen niet op verrekening met haar vordering kan beroepen, hetgeen zij wellicht wel had kunnen doen indien inning op de rekening van Westerbaan bij de bank had plaatsgevonden, maar belang moet daarbij worden toegekend aan het gegeven dat de bank in het geheel niet in deze situatie had behoeven te komen indien zij al vóór het faillissement van Westerbaan, of kort daarna, gebruik gemaakt had van haar recht om de verpanding mee te delen aan de debiteuren en de verpanding aldus om te zetten van een stille in een openbare verpanding. Evenzeer had de bank niet in de onderhavige situatie behoeven te komen indien zij spoedig na het faillissement initiatief voor overleg met de curator genomen had en had meegedeeld dat zij de verpanding van de vorderingen aan de debiteuren kenbaar zou gaan maken. De curator had in dat geval in redelijkheid geen mededeling aan de debiteuren meer kunnen doen en als hij dat wel zou hebben gedaan, is het aannemelijk dat de curator onrechtmatig zou handelen. Daar komt nog bij dat banken in een situatie als de onderhavige geen bijzondere bescherming behoeven. Zij plegen zich op de hoogte te houden van faillissementen van hun cliënten en worden ondersteund door een uitgebreid juridisch apparaat. 12. Door de bank is voorts betoogd dat de curator ten onrechte nagelaten heeft om de bank -als separatist- de in artikel 58, eerste lid Fw. bedoelde termijn te stellen om tot uitoefening van haar rechten als pandhouder over te gaan. Dit betoog faalt. De stille pandhouder, die zijn pandrecht niet meegedeeld heeft en de vordering niet zelf heeft geïnd (zoals de bank in de onderhavige omstandigheden), behoort niet tot de separatisten (pand- en hypotheekhouders) als bedoeld in de artikelen 57 en 58 Fw. Hij heeft immers zijn in artikel 57 Fw. bedoelde recht niet uitgeoefend en de wet kent hem ook niet op een andere grond het recht toe om het faillissement te negeren (de rechtbank verwijst hierbij naar de conclusie van A-G mr. Hartkamp bij het hiervoor sub 9. bedoelde arrest, N.J. nr. 471). Het stellen van de in artikel 58 Fw. bedoelde termijn is dus in de gegeven omstandigheden niet aan de orde. Bovendien faalt het betoog van de bank omdat de bank uit het oog verliest dat het stellen van de in artikel 58 Fw. bedoelde termijn een aan de curator toegekende bevoegdheid betreft waarvan in het belang van de boedel gebruik gemaakt kan worden en dus niet een in het belang van de separatist gegeven mogelijkheid van de curator om de separatist tegen uitwinning door de curator te waarschuwen. 13. Voor zover het beroep op artikel 58 Fw. faalt, heeft de bank gesteld dat de curator na ontvangst van de brief van de bank van 17 december 2002, contact met de bank had moeten opnemen omtrent uitwinning van de vorderingen. De rechtbank passeert deze stelling. In de brief, waarvan de inhoud (voor zover van belang) hiervoor bij de feiten sub 5.e. is weergegeven, heeft de bank aangegeven dat zij over de uitoefening van haar rechten zo nodig contact met de curator zal onderhouden. De bank heeft daarmee het initiatief tot overleg bij zichzelf gelaten en kan de curator daarom niet verwijten dat hij zonder overleg tot inning van de vorderingen is overgegaan. Dat zou anders kunnen zijn indien de bank in haar vorenbedoelde brief had aangekondigd dat zij mededeling zou gaan doen van de verpanding aan de debiteuren of dat zij overleg met de curator zou willen voeren over de vraag of de bank zelf zou gaan incasseren of de curator ten behoeve van de bank. Van een dergelijke aankondiging is evenwel geen sprake. 14. Volgens de bank heeft de curator in strijd met de ook voor hem als curator geldende contractuele verplichting van artikel 6 van de pandakte (zie hiervoor bij de feiten sub 5.b.) gehandeld door de debiteuren in zijn brief van 12 december 2002 te verzoeken op de faillissementsrekening te betalen in plaats van op de rekening van Westerbaan bij de bank, hetgeen tot dat moment gebruikelijk was. De stelling dat zich hier een (door Westerbaan aangegane en dus ook) voor de curator geldende contractuele verplichting voordoet die de curator in zijn hoedanigheid moet (blijven) nakomen gaat niet op. Een dergelijke verplichting kent de Faillissementswet niet. Dit blijkt reeds uit de omstandigheid dat vorderingen die gebaseerd zijn op niet-nakoming of vernietiging van een vóór het faillissement gesloten overeenkomst of op schadevergoeding terzake van tekortschieten in de nakoming, aanleiding geven tot een concurrente (en dus niet een boedel-)vordering van de betreffende crediteur. 15. Het gebruik maken van de in artikel 3:246, eerste lid BW bedoelde bevoegdheid om stil verpande vorderingen te incasseren door de curator levert volgens de bank voorts misbruik van bevoegdheid van de curator op in de zin van het bepaalde in artikel 3:13 BW. Volgens het tweede lid van dit artikel kan een bevoegdheid (onder meer) misbruikt worden indien deze met geen ander doel uitgeoefend wordt dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor de bevoegdheid verleend is of in geval, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor geschaad wordt, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen worden gekomen. De bank heeft aangevoerd dat de curator de bank bewust benadeeld heeft en dat hij de bevoegdheid ex artikel 3:246, eerste lid BW uitsluitend gebruikt heeft om de overige crediteuren te bevoordelen met gelden die hen niet toekomen, zulks ten nadele van de bank. De rechtbank oordeelt dat de bank niet, althans onvoldoende, onderbouwd heeft dat de curator de bank bewust benadeeld heeft en dat hij zijn bevoegdheid uitsluitend gebruikt heeft om de overige crediteuren ten koste van de bank te bevoordelen. Wat zich hier voordoet is het gebruikmaken van een wettelijke bevoegdheid van de curator om vorderingen te incasseren die de boedel toekomen zolang de bank de overdracht van de vorderingen nog niet openbaar gemaakt heeft. Dit laatste is op zichzelf onvoldoende om te kunnen concluderen tot misbruik van bevoegdheid. Daarbij wordt nog overwogen dat de bank haar rechten op de te incasseren vorderingen geenszins verliest. Zij blijft bevoorrecht op de opbrengst, terwijl voorts geldt dat de bank de incasso door de curator eenvoudigweg had kunnen voorkomen door de verpanding openbaar te maken. De in artikel 3:13, tweede lid BW beschreven gevallen doen zich hier naar het oordeel van de rechtbank niet voor. Het beroep van de bank op misbruik van bevoegdheid gaat dus niet op. 16. Ten slotte is door de bank aangevoerd dat het honoreren van het standpunt van de curator meebrengt dat banken in faillissementen debiteuren van stil verpande vorderingen onmiddellijk moeten aanschrijven, hetgeen (maatschappelijk) ongewenst is omdat dit onrust en schade veroorzaakt bij boedel en bank. Ook dit verweer passeert de rechtbank omdat de bank het zelf in de hand heeft deze maatschappelijke onrust, zoals zij het noemt, te voorkomen door direct na het uitspreken van het faillissement in overleg met de curator te treden. 17. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering moet worden afgewezen. De bank dient als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten veroordeeld te worden. In voorwaardelijke reconventie 18. Omdat de vordering ingesteld is onder de voorwaarde dat de vordering in conventie wordt toegewezen en uit het voorgaande blijkt dat de vordering in conventie afgewezen wordt, is aan de voorwaarde niet voldaan en komt de rechtbank niet aan behandeling van de voorwaardelijke reconventionele vordering toe. 19. Omdat aan de hand van de processtukken geconstateerd moet worden dat de bank in relevante mate verweer gevoerd heeft tegen de reconventionele vordering dient de curator, gelet op het voorgaande, in de proceskosten veroordeeld te worden. De rechtbank: In conventie 1. wijst af het gevorderde; 2. veroordeelt de bank in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op 3.135,00 euro aan verschotten en 2.450,00 euro aan salaris procureur; 3 verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor zover het betreft de hiervoor sub 2 bedoelde proceskostenveroordeling; . In voorwaardelijke reconventie 4 verstaat dat aan de vordering niet meer wordt toegekomen nu de voorwaarde waaronder de vordering is ingesteld niet ingetreden is; 5. veroordeelt de curator in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de bank begroot op 390,00 euro aan salaris procureur; 6 verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor zover het betreft de hiervoor sub 5 bedoelde proceskostenveroordeling. Dit vonnis is gewezen door de rechters mr. R. Giltay, voorzitter, mr. C.M. Telman en mr. I.M. Dölle en in het openbaar uitgesproken door de rolrechter op 18 augustus 2004.