ECLI:NL:RBHAA:2012:BY0747

UITWERKING VONNIS RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 526118 / KG ZA 12-1274 Vonnis in kort geding van 21 september 2012 in de zaak van 1. [eiseres sub 1], wonende te [woonplaats], 2. [eiser sub 2], wonende te [woonplaats, 3. de rechtspersoon naar buitenlands recht FIRST CURACAO INTERNATIONAL BANK N.V., gevestigd te Willemstad, Curaçao, eisers, advocaat mr. T.R.B. de Greve, tegen 1. de publiekrechtelijke rechtspersoon DE STAAT DER NEDERLANDEN, meer in het bijzonder het Ministerie van Veiligheid en Justitie, zetelend te ‘s-Gravenhage, gedaagde, advocaat mr. W.B. Gaasbeek 2. de publiekrechtelijke rechtspersoon DE STAAT DER NEDERLANDEN, meer in het bijzonder het Ministerie van Veiligheid en Justitie, meer specifiek de rechter-commissaris in strafzaken de heer mr. [naam rechter-commissaris], rechter-commissaris in de rechtbank Amsterdam en te Arnhem, zetelend te ‘s-Gravenhage, gedaagde, advocaat mr. W. Heemskerk, 3. de rechter-commissaris in strafzaken de heer mr. [naam rechter-commissaris], rechter-commissaris in de rechtbank Amsterdam, woonplaats hebbende te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. W. Heemskerk. Partijen zullen hierna ook [eisers], de Staat en de rechter-commissaris genoemd worden. 1.1. Ter terechtzitting van 21 september 2012 heeft [eisers] gevorderd overeenkomstig de dagvaarding en het herstelexploot. [eisers] heeft ter zitting opgemerkt dat zij zich met het in het petitum van de dagvaarding onder 1. aangeduide deel van de vorderingen mede tot het openbaar ministerie richt. De Staat en de rechter-commissaris hebben afzonderlijk verweer gevoerd, waarbij het verweer van de Staat is uitgesplitst naar het optreden van de rechter-commissaris en van het openbaar ministerie. Ter zitting heeft de voorzieningenrechter te kennen gegeven met het oog op het zeer spoedeisende karakter van de zaak dezelfde dag schriftelijk vonnis te zullen wijzen, waarna de gronden van de beslissing zo spoedig mogelijk op schrift gesteld zullen worden. De beslissing is neergelegd in een zogenoemd kopstaartvonnis van 21 september 2012 en behelst dat de gevraagde voorzieningen worden geweigerd. Het onderstaande is de weergave van de gronden van deze beslissing. 2.1. Onder leiding van de officier van justitie bij het Functioneel Parket te Amsterdam is vanaf 2005 door de Fiscale Inlichtingen en Opsporingsdienst (FIOD) een strafrechtelijk onderzoek ingesteld tegen een aantal verdachten, waaronder First Curaçao International Bank N.V. (FCIB), toenmalig managing director van FCIB [eiseres sub 1] en haar enig aandeelhouder [eiser sub 2]. [eisers] worden verdacht van het plegen van diverse witwasdelicten, overtreding van bancaire wetgeving en het niet naleven van verplichtingen uit hoofde van de Wet melding ongebruikelijke transacties. 2.2. Bij vonnis van de rechtbank Arnhem van 24 mei 2012 zijn [eisers] strafrechtelijk veroordeeld voor het zonder vergunning exploiteren van een bijkantoor van een bank (art. 38 Wet toezicht kredietwezen 1992) en het niet melden van evident ongebruikelijke transacties (art. 9 Wet melding ongebruikelijke transacties). Tegen het vonnis is zowel door [eisers] als door het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld. 2.3. Het gerechtelijk vooronderzoek inzake witwasdelicten is nog niet afgerond en wordt geleid door de rechter-commissaris in strafzaken. In februari 2011 is zijdens [eisers] verzocht om een groot aantal getuigen te mogen horen, waaronder vier getuigen in Brazilië (hierna: de Braziliaanse getuigen). Bij beslissing van 11 maart 2011 heeft de rechter-commissaris het verzoek om onder meer de Braziliaanse getuigen te horen toegewezen. Vervolgens heeft de rechter-commissaris aan de Braziliaanse autoriteiten een rechtshulpverzoek gedaan. De Braziliaanse liaison officer heeft laten weten dat de verhoren met ingang van maandag 24 september 2012 kunnen plaatsvinden. 2.4. De rechter-commissaris heeft bij de liaison officer geïnformeerd of het mogelijk is dat de getuigen door partijen in de strafzaak zelf bevraagd worden. Hierop heeft de liaison officer bericht dat naar de Braziliaanse grondwet alleen federale rechters bevoegd zijn vragen aan de getuigen te stellen, en dat de vragen voorafgaand aan het getuigenverhoor aan de Braziliaanse autoriteiten ter beschikking gesteld moeten worden. 2.5. Op 16 augustus 2012 is tussen de raadslieden van [eisers], de rechter-commissaris en het openbaar ministerie overleg geweest. Naar aanleiding van dit overleg heeft de rechter-commissaris bij de liaison officer verzocht te onderzoeken of er toch mogelijkheden zijn om rechtstreeks vragen te laten stellen aan de getuigen. De liaison officer heeft geadviseerd deze vraag voor te leggen aan de Braziliaanse officier van justitie en verzocht de aan de getuigen te stellen vragen zo spoedig mogelijk op te sturen. De rechter-commissaris heeft [eisers] en het openbaar ministerie per e-mail van 23 augustus 2012 een afschrift van de correspondentie met de liaison officer overgelegd en verzocht vragen op te sturen. De rechter-commissaris heeft vervolgens voorbereidingen getroffen voor een overleg met de Braziliaanse officier van justitie, [eisers] en het openbaar ministerie. 2.6. Bij brief van 3 september 2012 hebben de raadslieden van [eisers] voorafgaand aan het verhoor in Brazilië de garanties geëist dat ook rechtstreeks vragen zullen mogen worden gesteld en dat er voldoende ruimte zal zijn voor het stellen van aanvullende vragen. In reactie hierop heeft de rechter-commissaris bij brief van 7 september 2012 onder andere bericht dat de liaison officer heeft laten weten dat advocaten en officieren aanvullende vragen mogen stellen en dat de Braziliaanse rechter kan bepalen dat deze rechtsreeks aan de getuige mogen worden gesteld. 2.7. Het openbaar ministerie heeft per brief aan de rechter-commissaris van 7 september 2012 ex art. 210 Wetboek van Strafvordering (Sv) het verhoor van de vier oorspronkelijk door [eisers] verzochte Braziliaanse getuigen gevorderd. De rechter-commissaris wijst er in zijn reactie van 10 september 2012 op dat hij het verhoor van deze getuigen reeds in het belang van het onderzoek heeft toegewezen. 2.8. Bij brief van 10 september 2012 is de rechter-commissaris namens [eisers] bericht dat de condities waaronder het getuigenverhoor in Brazilië zal plaatsvinden onaanvaardbaar zijn, en dat Deus c.s. de vordering ex art. 210 Sv van het openbaar ministerie als misbruik van procesrecht te beschouwen. 2.9. Bij brief van 17 september 2012 heeft de rechter-commissaris [eisers] en het openbaar ministerie bericht dat de Braziliaanse autoriteiten de door [eisers] gevraagde garanties niet kunnen verstrekken, maar dat hijzelf alle mogelijkheden binnen de Braziliaanse wetten wil benutten om voor partijen voldoende ruimte te vinden om de gewenste vragen te stellen. De rechter-commissaris houdt [eisers] de volgende opties voor: a) alsnog deelnemen aan de rogatoire reis; b) afstand doen van de Braziliaanse getuigen; c) geen keuze voor a of b, in welk geval de vragen van het openbaar ministerie aan de Braziliaanse autoriteiten zullen worden doorgeleid met het verzoek de vragen te stellen en de antwoorden op schrift te stellen. 2.10. Bij brief van 17 september 2012 is de rechter-commissaris namens [eisers] bericht dat de voorgestelde opties onaanvaardbaar zijn en is tevens vooraf afschrift van de vragen van het openbaar ministerie verzocht, teneinde bezwaar te kunnen maken tegen de wijze waarop die vragen zijn geformuleerd of toegelicht. In reactie hierop heeft de rechter-commissaris bij brief van 18 september 2012 te kennen gegeven uitvoering te zullen geven aan optie c en nadien het proces-verbaal van de getuigenverhoren inclusief de onderliggende vragen ter beschikking te zullen stellen. 3.1. Eisers hebben gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis, zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op alle dagen en uren, zakelijk weergegeven: 1. De Staat en de rechter-commissaris beveelt om uiterlijk binnen één uur na betekening van het ten deze te wijzen kort geding vonnis afschriften van alle vragen en vragenlijsten van het openbaar ministerie ten aanzien van de Braziliaanse getuigen geheel, deugdelijk en volledig aan de advocaat van [eisers] te verstrekken; 2. De Staat en de rechter-commissaris verbiedt om een of meer vragen aan een of meer getuigen te laten stellen, althans deze vragen door de getuigen te laten beantwoorden, behoudens voor zover eerst [eisers] op deugdelijke wijze in de gelegenheid is gesteld om gebruik te maken van de rechten en bevoegdheden zoals genoemd in art. 187b lid 1 Sv; 3. De Staat en de rechter-commissaris beveelt om uiterlijk binnen één uur na betekening van het ten deze te wijzen kort geding vonnis al hetgeen te doen om de verhoren van de Braziliaanse getuigen op te schorten voor ten minste vier weken en te verhinderen dat de verhoren zoals deze thans gepland staan doorgang te zullen vinden, waaronder het verzenden van faxen en e-mails aan alle Braziliaanse instanties die bij de getuigenverhoren betrokken zijn; 4. De Staat en de rechter-commissaris beveelt om uiterlijk binnen drie uren na betekening van het ten deze te wijzen kort geding vonnis aan de advocaat van [eisers] afschriften te verstrekken van alle in 3 bedoelde faxen en e-mails; 5. De Staat en de rechter-commissaris beveelt om [eisers] per direct volledig in staat te stellen om invulling te geven aan de in art. 187b Sv aan [eisers] toegekende rechten en bevoegdheden; 6. een en ander telkens op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 1.000.000,00; 7. met verlof tot betekening van het ten deze te wijzen kort geding vonnis op alle dagen en uren; 8. met veroordeling van De Staat en de rechter-commissaris in de proceskosten; 9. met uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het ten deze te wijzen kort geding vonnis. 3.2. Eisers hebben voormelde vorderingen tevens bij wege van vordering ex artikel 223 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) voor de duur van het onderhavige kort geding ingesteld. 3.3. Eisers hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat de Staat en de rechter-commissaris onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld door schending van het bepaalde in art. 187b Sv en art. 6 lid 3 sub d Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Ter verkrijging van de verzochte vragenlijsten beroepen eisers zich bovendien op artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.). De vordering ex art. 223 Rv is ingesteld om het treffen van een ordemaatregel voor de tijd totdat vonnis wordt gewezen mogelijk te maken. 3.4. De Staat voert met betrekking tot het optreden van de rechter-commissaris als volgt verweer. Eisers kunnen in hun vorderingen jegens de rechter-commissaris niet worden ontvangen, omdat naar vaste rechtspraak (HR 25 november 1983, NJ 1984, 297) slechts natuurlijke personen en rechtspersonen de bevoegdheid hebben om op te treden in een burgerrechtelijk geding. De rechter-commissaris is geen van beide. Eiseres sub. 3 (FCIB) kan niet in haar vorderingen worden ontvangen, omdat over haar de noodregeling als bedoeld in de Landsverordening toezicht bank- en kredietwezen is uitgesproken en geen toestemming van de Centrale Bank is verkregen tot het voeren van de onderhavige procedure. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken verzet zich tegen toewijzing van de vorderingen. Beslissingen omtrent het horen van getuigen zijn in het Nederlandse rechtssysteem voorbehouden aan de rechter-commissaris. Deze is niet gehouden zich als partij in een burgerrechtelijk geding te verantwoorden voor deze beslissingen. Voor bevelen in kort geding is binnen dit systeem geen plaats. De uitvoering van het getuigenverhoor wordt beheerst door het recht van de aangezochte staat, en dit recht is niet strijd met de Nederlandse rechtsorde aangezien Brazilië partij is bij het Internationaal Vedrag inzake burgerlijke en politieke rechten en op die grond voldoende vertrouwen kan worden gesteld in de wijze waarop rechtshulpverzoeken worden uitgevoerd. De op het rechtshulpverzoek toepasselijke Convention on Transnational Organized Crime kent als uitgangspunt geen aanwezigheidsrecht voor de strafrechtelijke procesvertegenwoordigers van de verdachte. In casu is [eisers] in de gelegenheid gesteld de verhoren bij te wonen en vragen te laten stellen aan de getuigen. Zij heeft hiervan geen gebruik gemaakt. [eisers] heeft in dit licht onvoldoende onderbouwd dat de Staat onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Hoewel aan toepassing van deze bepaling niet wordt toegekomen, biedt art. 187b Sv ook geen grond voor het op voorhand verstrekken van inzage in de vragenlijst van het openbaar ministerie. Met betrekking tot het beroep van [eisers] op art. 843a Rv voert de Staat primair tot verweer dat honorering van dit beroep onverenigbaar zou zijn met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken en ertoe zou leiden dat de in het strafproces gemaakte beslissing om de vragenlijst niet te verstrekken door de civiele rechter zou kunnen worden getoetst. Subsidiair voert de Staat tot verweer dat het verstrekkingenregime uit het Wetboek van Strafvordering een lex specialis vormt ten opzichte van het bepaalde in art. 843a Rv. Meer subsidiair voert de Staat tot verweer dat niet aan de toepassingsvoorwaarden van art. 843a Rv is voldaan. 3.5. De Staat voert met betrekking tot het optreden van het openbaar ministerie als volgt verweer. Voor zover de vorderingen zich richten op het optreden van de rechter-commissaris dienen zij ten aanzien van het openbaar ministerie te worden afgewezen. Het bepaalde in art. 187b Sv biedt [eisers] geen recht op afschrift van de vragen van het openbaar ministerie, en overigens staat het opsporingsbelang aan het bij voorbaat verstrekken van de vragen in de weg. Voor wat betreft het beroep van [eisers] op art. 843a Rv verwijst de Staat naar het verweer dat hij in verband met het optreden van de rechter-commissaris heeft gevoerd. 4.1. Het beroep op de niet-ontvankelijkheid van eisers in hun vorderingen, voor zover die zich richten tegen de rechter-commissaris, slaagt. Het wezenlijke kenmerk van de rechtsprekende functie is immers dat zij in onafhankelijkheid kan worden uitgeoefend, zonder inmenging van buiten, ook niet door een andere rechter, anders dan in het kader van de bij de wet aangewezen rechtsmiddelen. Deze onafhankelijkheid brengt mee dat het niet past dat een rechter zich in een geding als partij moet verantwoorden voor een door hem genomen beslissing en ook niet dat hij geboden zou kunnen worden om anders te beslissen. Dat het in casu gaat om een rechter-commissaris met een instruerende taak, maakt dit niet anders. Ook voor de door de rechter-commissaris uit te oefenen instructiebevoegdheid geldt immers dat deze bij wet aan een met rechtspraak belaste functionaris is toebedeeld. 4.2. Het beroep op de niet-ontvankelijkheid van FCIB is ter zitting ingetrokken. 4.3. Bij de beoordeling van de vorderingen van eisers dient het gesloten stelsel van Strafvordering tot uitgangspunt te worden genomen, en daarbinnen is met name het gesloten stelsel van rechtsmiddelen van belang. Dat betekent dat de voorzieningenrechter geen taak heeft waar eisers de mogelijkheid hebben op korte termijn van een strafvorderlijk rechtsmiddel gebruik te maken (vergelijk HR 22 februari 1957, NJ 1957, 310). Dat betekent ook dat de voorzieningenrechter in beginsel geen taak heeft indien het Wetboek van Strafvordering niet in een rechtsmiddel voorziet, aangezien het in strijd zou zijn met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen wanneer de kort gedingrechter als verkapte strafrechtelijke beroepsinstantie zou kunnen worden geadieerd. Niet uitgesloten is echter dat zich omstandigheden kunnen voordoen die ingrijpen van de voorzieningenrechter in de strafrechtspleging noodzakelijk maken. Dit zal zich in het algemeen eerst kunnen voordoen bij een schending van een fundamenteel beginsel van behoorlijke strafrechtspleging die van zodanige aard is dat onmiddellijk ingrijpen is vereist. Bij de beoordeling of daarvan sprake is, dient tevens te worden betrokken in hoeverre de gevolgen van een eventuele schending binnen de strafrechtspleging ongedaan gemaakt kunnen worden. 4.4. Gelet op de verwijzing naar artikel 6 lid 3 sub d EVRM beroepen eisers zich op schending van het fundamentele strafprocesrechtelijke beginsel van het recht op een eerlijk proces. Zij stellen dat dit recht wordt geschonden door hen niet voorafgaand aan het getuigenverhoor in Brazilië afschrift te verstrekken van de vragen van het openbaar ministerie om hen aldus in de gelegenheid te stellen bezwaren te maken en de rechter-commissaris te verzoeken de beantwoording van die vragen te beletten dan wel de vragen aan te passen, een en ander als bedoeld in artikel 187b Wetboek van Strafvordering (Sv.) en door niet te waarborgen dat eisers hun ondervragingsrecht maximaal kunnen uitoefenen door het bieden van de mogelijkheid tot het zelf stellen van vragen en het (doen) stellen van aanvullende vragen. 4.5. Eisers hebben tegenover de gemotiveerde betwisting door gedaagden echter onvoldoende onderbouwd dat er sprake is van zodanige schending van voormeld beginsel dat ingrijpen door de voorzieningenrechter is vereist. De weigering van de rechter-commissaris om de door eisers verlangde garanties af te geven valt binnen zijn beslissingsbevoegdheid en datzelfde geldt voor zijn beslissing om geen afschrift af te geven van de vragen van het openbaar ministerie aan deze getuigen. Op dit moment staat geenszins vast dat het ondervragingsrecht van eisers op onaanvaardbare wijze wordt beperkt door de wijze van verhoor van de Braziliaanse getuigen door de Braziliaanse rechter ter uitvoering van het rechtshulpverzoek. Voor zover al een beperking van het ondervragingsrecht van eisers dreigt, moet dit worden toegeschreven aan de werking van het – in het kader van de uitvoering van het rechtshulpverzoek leidende – Braziliaanse procesrecht, de keuze van eisers om niet vooraf vragen in te zenden en hun keuze om de getuigenverhoren niet bij te wonen. Bovendien is het uiteindelijk aan de strafkamer van de rechtbank ter beoordeling of aan de wijze waarop het getuigenverhoor heeft plaatsgevonden strafvorderlijke consequenties dienen te worden verbonden. 4.6. Eisers hebben hun vordering tot afgifte van de vragenlijsten mede gegrond op artikel 843a Rv. Binnen het gesloten stelsel van Strafvordering behoort het tot de taak en de bevoegdheid van de rechter-commissaris in strafzaken om beslissingen te nemen omtrent kennisneming van processtukken door de verdachte tijdens het gerechtelijk vooronderzoek. Met dit stelsel is onverenigbaar dat eisers dit afschrift ook langs de weg van artikel 843a Rv zouden kunnen verkrijgen. Gelet op de mogelijkheid om zich ter zake tot de rechter-commissaris te wenden, ontbreekt bovendien het vereiste rechtmatige belang bij de op 843a Rv. gegronde vordering. 4.7. Voor toewijzing van de gevraagde voorzieningen op de grondslag van artikel 223 Rv. bestaat, reeds gelet op het voorgaande, geen aanleiding. 4.8. Alle voorgaande overwegingen leiden tot de slotsom dat de gevraagde voorzieningen behoren te worden geweigerd. Eisers zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van ieder van de gedaagden. Deze kosten worden als volgt begroot: De proceskosten aan de zijde van de Staat worden tot op heden begroot op: griffierecht EUR 575,00 salaris advocaat 816,00 Totaal EUR 1.391,00 De gevorderde nakosten zijn eveneens toewijsbaar. De proceskosten aan de zijde van de rechter-commissaris worden tot op heden begroot op: griffierecht EUR 575,00 salaris advocaat 816,00 Totaal EUR 1.391,00 De gevorderde nakosten zijn eveneens toewijsbaar. Deze aanvulling is gegeven op 5 oktober 2012 door mr. S. Sicking, in tegenwoordigheid van de griffier mr. M.W. Koenis.?