ECLI:NL:RBHAA:2012:BW7519

RECHTBANK HAARLEM Sector bestuursrecht zaaknummer: AWB 12 - 2583 uitspraak van de voorzieningenrechter van 5 juni 2012 in de zaak van: Stichting De Faunabescherming, gevestigd te Amstelveen, verzoekster, gemachtigde: mr. A.H. Jonkhoff, advocaat te Haarlem, tegen: het college van gedeputeerde staten van Noord-Holland, verweerder, gemachtigde: mr. E.C.M. Schippers advocaat te Den Haag derde partijen, Stichting Faunabeheereenheid, gevestigd te Haarlem, N.V. Luchthaven Schiphol, gevestigd te Schiphol-Rijk. Bij besluit van 31 mei 2012 heeft verweerder voor de periode tot en met 14 juli 2012 – voor zover hier van belang – : - aan de Stichting Faunabeheereenheid (hierna: Faunabeheereenheid) ontheffing verleend ex artikel 68, eerste lid, aanhef en onder b van de Flora- en Faunawet (Ffw) voor het opsporen, opzettelijk verontrusten, bemachtigen, vangen en doden van grauwe ganzen en Canadese ganzen binnen de zogenaamde 10-kilometerzone rondom Schiphol aangevuld met de werkgebieden van de wildbeheereenheden Zaanstreek, Oostzaan, Waterland en Omstreken en De Dieën en daarbij gebruik te maken van CO²; - de Faunabeheereenheid alsmede met haar werkende personen ex artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b, van Ffw aangewezen om de stand te beperken van de grauwe gans, Canadese gans en nijlgans binnen de zogenaamde 10-kilometerzone rondom Schiphol aangevuld met de werkgebieden van de wildbeheereenheden Zaanstreek, Oostzaan, Waterland en Omstreken en De Dieën en daarbij af te wijken van artikel 9 van de Ffw en daarbij gebruik te maken van CO² (hierna: koolstofdioxide). Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 1 juni 2012 bezwaar gemaakt. Bij brief van 1 juni 2012 is tevens verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek is behandeld ter zitting van 4 juni 2012, alwaar namens verzoekster zijn verschenen A.P. de Jong en H. Aslander, bijgestaan door hun gemachtigde mr. A.H. Jonkhoff. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door H. Schoordijk, werkzaam bij de provincie Noord-Holland, bijgestaan door gemachtigde mr. E.C.M. Schippers. Voorts zijn verschenen namens de Faunabeheereenheid P.B. van Houten, C.J. Geldorp en J.C. Ghijsels. Namens N.V. Luchthaven Schiphol zijn verschenen mr. A. Bangoer en S. Patijn. Voorts is namens de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu verschenen S. van Dijk. De voorzieningenrechter: wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.F. Miedema, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. Y.R. Boonstra-van Herwijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 juni 2012. afschrift verzonden op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. 2.1 Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Daarbij gaat het om een afweging van belangen van de verzoekende partij bij een onverwijlde voorziening tegen het belang dat is gemoeid met onmiddellijke uitvoering van het besluit. Voorzover deze toetsing een beoordeling van de hoofdzaak meebrengt, is dat oordeel voorlopig van aard. 2.2 Ingevolge artikel 9, eerste lid, van Richtlijn 2009/147/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 november 2009 inzake het behoud van de vogelstand (hierna: de Vogelrichtlijn) mogen de lid staten, indien er geen andere bevredigende oplossing bestaat, om onderstaande redenen afwijken van de artikelen 5 tot en met 8: a) — in het belang van de volksgezondheid en openbare veiligheid, — in het belang van de veiligheid van het luchtverkeer, — ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen, vee, bossen, visserij en wateren, — ter bescherming van flora en fauna; b) voor doeleinden in verband met onderzoek en onderwijs, het uitzetten en herinvoeren van soorten en voor de met deze doeleinden samenhangende teelt; c) teneinde het vangen, het houden of elke andere wijze van verstandig gebruik van bepaalde vogels in kleine hoeveelheden selectief en onder strikt gecontroleerde omstandigheden toe te staan. Ingevolge het tweede lid moet in de in lid 1 bedoelde afwijkende bepalingen worden vermeld: a) voor welke soorten mag worden afgeweken; b) welke middelen, installaties of methoden voor het vangen of doden zijn toegestaan; c) onder welke voorwaarden met betrekking tot het risico en onder welke omstandigheden van tijd en van plaats deze afwijkende maatregelen mogen worden genomen; d) welke autoriteit bevoegd is te verklaren dat aan die voorwaarden is voldaan, en te beslissen welke middelen, installaties of methoden mogen worden aangewend, binnen welke grenzen en door welke personen; e) welke controles zullen worden uitgevoerd. 2.3 Ingevolge artikel 4, eerste lid, aanhef en onder b, van de Ffw worden als beschermde inheemse diersoort worden aangemerkt alle van nature op het Europese grondgebied van de Lid-Staten van de Europese Unie voorkomende soorten vogels met uitzondering van gedomesticeerde vogels behorende tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen soorten. Ingevolge artikel 67, eerste lid, van de Ffw kunnen gedeputeerde staten bepalen dat, wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat, in afwijking van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 9, 11, 12, 50, 51, 53, 72, vijfde lid, en 74, door door hen aan te wijzen personen of categorieën van personen de stand van bij ministeriële regeling aangewezen beschermde inheemse diersoorten of andere diersoorten of verwilderde dieren op door gedeputeerde staten aan te wijzen gronden kan worden beperkt: a. in het belang van de volksgezondheid en openbare veiligheid; b. in het belang van de veiligheid van het luchtverkeer; c. ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen, vee, bossen, bedrijfsmatige visserij en wateren of d. ter voorkoming van schade aan flora en fauna. Ingevolge het tweede lid kunnen gedeputeerde staten kunnen bij het treffen van een bepaling als bedoeld in het eerste lid niet afwijken van het bepaalde bij of krachtens artikel 72, vijfde lid; a. voorzover de bepaling ziet op het beperken van de stand van bij de in het eerste lid bedoelde ministeriële regeling aangewezen vogelsoorten, bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel b, of b. voor het toestaan van middelen die onnodig lijden van dieren veroorzaken. Ingevolge artikel 68, eerste lid, van de Ffw kunnen gedeputeerde staten, wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat en indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort, voorzover niet bij of krachtens enig ander artikel van deze wet vrijstelling is of kan worden verleend, ten aanzien van beschermde inheemse diersoorten, het Faunafonds gehoord, ontheffing verlenen van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 9 tot en met 15, 15a, 15b, tweede lid in samenhang met het eerste lid, 16, 17, 18, 53, eerste lid, onderdelen c en d, 72, vijfde lid, en 74: a. in het belang van de volksgezondheid en openbare veiligheid; b. in het belang van de veiligheid van het luchtverkeer; c. ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen, vee, bossen, bedrijfsmatige visserij en wateren; d. ter voorkoming van schade aan flora en fauna of e. met het oog op andere, bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen, belangen. Ingevolge het tweede lid wordt een ontheffing die betrekking heeft op vogels als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel b, of op soorten als bedoeld in bijlage IV, onderdeel a, of, voorzover de ontheffing betrekking heeft op artikel 15b, soorten als bedoeld in bijlage V, onderdeel a, van richtlijn 92/43/EEG, uitsluitend verleend voor zover de grond als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a tot en met e, overeenstemt met een van de gronden, genoemd in artikel 9 van richtlijn 79/409/EEG onderscheidenlijk artikel 16 van richtlijn 92/43/EEG. Ingevolge artikel 72, eerste lid, van de Ffw worden bij algemene maatregel van bestuur, voorzover noodzakelijk in afwijking van artikel 15, de middelen aangewezen waarmee, met inachtneming van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 65 tot en met 70, dieren mogen worden gevangen of gedood. Als middelen worden slechts aangewezen middelen die geen onnodig lijden van dieren veroorzaken. Ingevolge het vijfde lid is het verboden dieren te vangen of te doden met andere dan de in het eerste of tweede lid bedoelde middelen of in strijd met de toestemming, bedoeld in het vierde lid of de regels die op grond van het derde lid worden gesteld 2.4 Ingevolge artikel 5, eerste lid, van het Besluit beheer en schadebestrijding dieren (Bbsd) zijn onverminderd artikel 50 van de wet, als middelen als bedoeld in artikel 72, eerste lid, van de wet waarmee dieren mogen worden gevangen of gedood aangewezen: […] k. middelen die krachtens de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden zijn toegelaten of vrijgesteld, en […]. Ingevolge artikel 9, zevende lid van het Bbsd – zoals dat gold tot 1 februari 2012 – worden, onverminderd artikel 72, tweede lid, van de wet, middelen die krachtens de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden zijn toegelaten of vrijgesteld slechts gebruikt voor het vangen en doden van mollen, veldmuizen en bosmuizen. 2.5 Uit gegevens van verweerder, die door verzoekster niet worden bestreden, blijkt dat de omvang van de vogelpopulatie in de omgeving van Schiphol de afgelopen tien jaar is verdubbeld, alsmede dat het aantal overtrekkende ganzen boven de luchthaven toeneemt. Het betreft met name een enorme toename van overzomerende ganzen met als gevolg een toename van het aantal zogeheten baankruisingen (vlucht van ganzen over de start- en landingsbanen van Schiphol). De zogeheten bird strike ratio (het aantal vogelaanvaringen per 10.000 vliegbewegingen) is toegenomen van 5,5 in 2007 naar 7,2 in 2010. Als streefnorm wordt een ratio van 4 gehanteerd. Niet in geschil is dat het belang van de veiligheid van het luchtverkeer rondom Schiphol hierdoor in het geding is. 2.6 In dat licht is er een pakket van maatregelen genomen om de veiligheid te bevorderen. Deze maatregelen betreffen: 1. populatiereductie; 2. beperken van het foerageren van ganzen in de directe nabijheid van de start- en landingsbanen; 3. beperken van de rust- en broedgebieden in de omgeving van de luchthaven; 4. technische maatregelen gericht op radardetectie van vogels en vogelbewegingen. Hiertoe zijn in het verleden reeds diverse ontheffingen verleend voor onder meer het zoeken van ganzennesten, het behandelen van ganzeneieren en de afschot van ganzendoden van ganzen met een geweer en nestbehandeling binnen een 10 kilometer zone rondom Schiphol. Deze maatregelen zijn nog onverkort van toepassing. Daarnaast worden op het luchthaventerrein zelf lasers, gaskanon, knalmunitie, lichtpatronen, akoestische instrumenten, vogelwachters en een valkenier ingezet en is sprake van langgrasbeheer en drainage van het landingsterrein. 2.7 Naar aanleiding van een incident dat plaatsvond op 6 juni 2010 met een Boeing 737 van Air Maroc, waarbij het vliegtuig tijdens de start in aanvaring kwam met overvliegende ganzen, heeft de Onderzoeksraad voor de Veiligheid een onderzoek ingesteld. Het resultaat van het onderzoek is vervat in het rapport van de Onderzoeksraad van november 2011, “Noodlanding na vogelaanvaring – Boeing 737-4B6, Amsterdam Schiphol-Airport, 6 juni 2010”. Hierin concludeert de Onderzoeksraad onder meer het volgende; “6. De aanwezigheid van één of meer vogels, met een grote totale massa in het vluchtpad van een vliegtuig is risicovol voor de vliegveiligheid. Dit geldt in het bijzonder voor ganzen vanwege hun grote massa en omdat zij in groepen vliegen. 7. Het onderzoek heeft laten zien dat partijen die rechtstreeks invloed hebben op vogelbeheer op de luchthaven Schiphol hun mogelijkheden uitgeput hebben. Behalve het vaker sluiten van start- en landingsbanen, ligt verdere reductie van het veiligheidsrisico van vogelaanvaringen op het terrein van andere partijen. 8. Alle betrokken luchtvaart- , landbouw-, vogel- en natuurbeschermingspartijen erkennen het vogelaanvaringsrisico als zodanig en erkennen de noodzaak om dit risico terug te dringen. Hoewel er eensgezindheid is over de te nemen maatregelen, is dat niet het geval voor het effect dat deze maatregelen hebben. Daardoor lopen de opvattingen over de (kosten)effectieve uitvoering van deze maatregelen eveneens uiteen. 9. Vanwege de urgentie voor de vliegveiligheid kan niet worden gewacht op de uitkomst van onderzoeken (pilots) van beheersmaatregelen die effect hebben op de langere termijn en is reductie van populaties van ganzen de meest effectieve korte termijn maatregel. Op langere termijn zou, naast habitatmanagement, verbetering van vogeldetectie- en afschrikkingsmogelijkheden uitzicht op structurele verlaging van het risico van vogelaanvaringen kunnen bieden. […]” 2.8 De Faunabeheereenheid heeft op verzoek van de staatssecretaris voor Infrastructuur en Milieu verzocht om aanwijzing, respectievelijk ontheffing ex artikelen 67 en 68 van de Ffw voor het vangen en doden met behulp van koolstofdioxide van ruiende ganzen (grauwe gans, Canadese gans, nijlgans en brandgans) binnen de zogenaamde 10-kilometerzone rondom Schiphol aangevuld met de werkgebieden van de wildbeheereenheden Zaanstreek, Oostzaan, Waterland en Omstreken en De Dieën tot en met 14 juli 2012. 2.9 Verweerder heeft de Faunabeheereenheid hiervoor – met uitzondering van de brandgans – bij besluit van 31 mei 2012 aangewezen, respectievelijk ontheffing verleend. 2.10 Verzoekster betoogt dat deze maatregel niet effectief is en sprake is van een andere bevredigende oplossing, waaruit volgt dat de het bestreden besluit ten onrechte is verleend. Het doden van ruiende ganzen vergroot de veiligheid van het vliegverkeer niet, nu nieuwe ganzen aangetrokken zullen blijven worden naar de akkers met graanstoppels en graanresten rondom de luchthaven. De meest effectieve maatregelen is, aldus verzoekster, het verplichten van agrariërs om gewassen te telen die ganzen niet aantrekken, dan wel om hen te verplichten direct na de oogst resterend graan onder te werken. Bovendien worden met deze maatregel geen geïsoleerde populaties ganzen gedood, zodat de maatregel reeds hierom niet effectief kan zijn, aldus verzoekster. 2.11 Door verweerder wordt onderkend dat het omliggende (landbouw)gebied minder aantrekkelijk moet worden gemaakt voor ganzen. Om dit te bewerkstelligen is, naast de reeds lopende maatregelen, op 16 april 2012 een convenant afgesloten met onder meer Land- en Tuinbouworganisatie Nederland waarin dit streven is vervat. Zo wordt agrariërs binnen een straal van 6 kilometer vanaf het banenstelsel de mogelijkheid geboden om een 6-jarige overeenkomst te sluiten om, voor een financiële vergoeding, graanresten direct na de oogt onder te werken. Tevens wordt een stimuleringsprogramma opgesteld om direct foerageren rond de banen verder terug te dringen, onder andere door het telen van andere gewassen. 2.12 Met verweerder is de voorzieningenrechter van oordeel dat deze maatregelen het gevaar voor vogelaanvaringen op korte termijn niet wegneemt. Verweerder heeft zich, tevens gelet op de conclusies van de Onderzoeksraad, in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat populatiereductie op dit moment noodzakelijk is en een passende maatregel is en dat er op dit moment geen sprake is van een andere bevredigende oplossing. De stelling van verzoekster dat het geen geïsoleerde populatie van vogels betreft, is geen aanleiding aan te nemen dat de maatregel niet zal leiden tot een reductie van de omvang van de populatie in de nabijheid van Schiphol. 2.13 Verzoekster heeft voorts betoogd dat het gebruik van koolstofdioxide als dodingsmiddel in strijd is met de Vogelrichtlijn, nu in het Besluit beheer en schadebestrijding dieren (Bbsd) niet is opgenomen voor welke vogelsoorten dit middel mag worden gebruikt. 2.14 Verweerder stelt zich op het standpunt dat uit artikelen 67 en 68 van de Ffw, gelezen in samenhang met artikel 4, eerste lid, onder b, van de Ffw, alsmede artikel 72, eerste lid, van de Ffw volgt dat het middel kan worden toegepast bij inheemse vogelsoorten. Hiermee is, aldus verweerder, voldaan aan artikel 9, tweede lid, onder a, van de Vogelrichtlijn waarin is bepaald dat bij afwijkende bepaling moet worden vermeld voor welke soorten mag worden afgeweken. 2.15 Naar oordeel van de voorzieningenrechter geeft verweerder hiermee geen blijk van een onjuiste wetsuitleg. Uit het samenstel van wettelijke bepalingen vloeit voort dat koolstofdioxide als dodingsmiddel voor ganzen als inheemse diersoort mag worden gebruikt. De beperking van het middel voor mollen, veldmuizen en bosmuizen, zoals die voorheen in artikel 9, zevende lid, van het Bbsd was opgenomen, is sedert 1 februari 2012 vervallen waardoor het middel thans mag worden toegepast op de dieren als thans in geding. 2.16 De staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu heeft bij besluit van 10 mei 2012 aan Duke Faunabeheer vrijstelling op grond van artikel 65 van de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden (Wgb) verleend om met behulp van koolstofdioxide ganzen rondom de luchthaven Schiphol te bestrijden. Verzoekster betoogt dat nu de aanwijzing en de ontheffing voor het doden van de ganzen met koolstofdioxide zijn verleend aan de Faunabeheereenheid, maar deze niet beschikt over een vrijstelling op grond van de Wgb, het bestreden besluit wegens strijd met de Vogelrichtlijn niet in stand kan blijven. 2.17 Op grond van evengenoemde vrijstelling is het evident dat Duke Faunabeheer de enige is die de maatregel uit kan voeren. Het bestreden besluit kan niet anders gelezen worden dan dat – voor zover dit betreft het doden van ganzen met behulp van koolstofdioxide – dit alleen kan worden uitgevoerd door Duke Faunabeheer als houder van de vrijstelling op grond van de Wgb, waartoe de Faunabeheereenheid gebruik dient te maken van de in het bestreden besluit onder 2 opgenomen mogelijkheid tot het verlenen van toestemming om de maatregel te laten uitvoeren. 2.18 Verzoekster betoogt tot slot dat de bestreden maatregel onnodig lijden van de ganzen niet uitsluit, zodat het besluit op dit punt in strijd is met artikel 72, eerste lid van Ffw.