ECLI:NL:RBHAA:2012:BW5550

vonnis RECHTBANK HAARLEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 190862 / KG ZA 12-143 Vonnis in kort geding van 11 mei 2012 in de zaak van de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FNV BONDGENOTEN, gevestigd te Utrecht, eiseres, advocaat mr. A.A.M. Broos te Utrecht, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ALBERT HEIJN B.V., gevestigd te Zaandam, gedaagde, advocaat mr. J.M. van Slooten te Amsterdam. Partijen zullen hierna FNV en Albert Heijn genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties - de brief van Albert Heijn van 25 april 2012 met producties - de brieven van FNV van 26 april 2012 met producties - de mondelinge behandeling - de pleitnota van FNV - de pleitnota van Albert Heijn. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. FNV is een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid die zich ten doel stelt de belangen van werknemers te behartigen en zij is als zodanig bevoegd tot het sluiten van collectieve arbeidsovereenkomsten (hierna: CAO's) met werkgevers. 2.2. Albert Heijn is een detailhandel in levensmiddelen. 2.3. Tussen enerzijds FNV (en CNV Dienstenbond) en anderzijds (de distributieorganisatie van) Albert Heijn zijn verschillende CAO's (hierna: Distributie-CAO's) gesloten. 2.4. In het Protocol Distributie-CAO 2007-2008 is het principe-accoord voor een Distributie-CAO 2007-2008 neergelegd. Daarin is onder meer het volgende opgenomen: Gedurende de looptijd van de CAO zal Albert Heijn met de vakbonden overleg voeren over de gevolgen van de organisatieaanpassingen. (…) In het overleg zullen -onder meer- ook de inzet van uitzendkrachten en de werkdruk aan de orde komen. 2.5. In Bijlage IV van de Distributie-CAO 2007-2008 is opgenomen het Protocol Uitzendkrachten en gedetacheerde werknemers bij de distributieorganisatie (hierna: Protocol Uitzendkrachten), waarin onder meer is opgenomen: 1. Het percentage uitzendkrachten werkzaam in de Albert Heijn distributie-organisatie zal worden verlaagd tot maximaal 26% per juli 2007 en 23% per juli 2008. Albert Heijn streeft ernaar deze percentages ook voor elke site afzonderlijk te realiseren, waarbij geldt dat partijen erkennen dat er omstandigheden kunnen zijn, waardoor op enig moment het afgesproken percentage wordt overschreden, bijv. indien er sprake is van een piek in de omzet. Albert Heijn zal de bonden tweemaal per jaar inzicht geven in de opbouw en ontwikkeling van het percentage. 2.6. In het Protocol Distributie-CAO Albert Heijn 2008-2009, waarin het principe-accoord voor een Distributie-CAO 2008-2009 is neergelegd, is onder meer het volgende opgenomen: 5. Protocol Uitzendkrachten Bijlage IV lid 1 De vakorganisaties bestendigen hun huidige opstelling t.a.v. de afspraak over het percentage uitzendkrachten in Bijlage IV lid 1 van de CAO. 2.7. In Bijlage IV van de Distributie-CAO 2008-2009 is opgenomen het Protocol Uitzendkrachten, waarin dezelfde tekst is opgenomen als hierboven in 2.5 weergegeven. 2.8. In het Protocol Distributie-CAO Albert Heijn 2009-2010 is het principe-accoord voor een Distributie-CAO 2009-2010 neergelegd. Daarin is onder meer het volgende opgenomen: 3. Uitzendkrachten Ten aanzien van het percentage uitzendkrachten in de distributiecentra wordt de praktijk van de laatste jaren bestendigd. Albert Heijn en de vakorganisaties zullen ingaande uiterlijk februari 2010 en met een frequentie van tenminste 1x per twee maanden gesprekken voeren over de wijze waarop Albert Heijn stappen naar toekomstige flexmodellen wil zetten. 2.9. In de Distributie-CAO 2009-2010 is onder meer het volgende opgenomen: Deze overeenkomst wordt aangegaan met ingang van 15 oktober 2009 en eindigt per 14 oktober 2010. 2.10. In Bijlage IV van de Distributie-CAO 2009-2010 is opgenomen het Protocol Uitzendkrachten, waarin dezelfde tekst is opgenomen als hierboven in 2.5 weergegeven, aangevuld met: Ten aanzien van het percentage uitzendkrachten in de distributiecentra wordt de praktijk in de jaren voorafgaand aan de ingangsdatum CAO 2009-2010 bestendigd voor de looptijd van deze CAO. 2.11. De Distributie-CAO 2009-2010 is na het einde van de looptijd daarvan niet verlengd. 2.12. Op 17 december 2010 is tussen enerzijds FNV (en CNV Dienstenbond) en anderzijds Albert Heijn overeengekomen het "Onderhandelingsresultaat CAO Logistics Albert Heijn 2010-2012" (hierna: het Onderhandelingsresultaat). In het Onderhandelingsresultaat is onder meer het volgende opgenomen: 1. Looptijd De CAO heeft een looptijd van 15 oktober 2010 tot en met 14 oktober 2012. (…) 3. Kwaliteitsagenda Partijen zullen het overleg over de zogenaamde kwaliteitsagenda voortzetten. Omdat zij dit zeer belangrijk vinden, zijn zij van mening dat dit overleg uiterlijk 31 maart 2011 op hoofdlijnen afgerond moet zijn. Tijdens het overleg zullen partijen de volgende onderwerpen bespreken, en gezamenlijk voorstellen opstellen voor vernieuwing van de CAO: 1. Het streven naar afspraken die leiden tot een percentage uitzendkrachten zoals genoemd in de CAO. 2. Omzetting van de zogenaamde ontziemaatregelen in maatregelen die leiden tot een betere inzetbaarheid van medewerkers met behoud van het huidig arbeidsvoorwaardenniveau voor de nu in dienst zijnde medewerkers. 3. Meer keuze tussen vrije tijd of geld. 4. Afspraken over meer invloed van medewerkers op het eigen rooster. 5. Opleiding en scholing, waaronder taalonderwijs, 6. Investeren in wederzijds vertrouwen en waardering, o.a. door verbetering van de communicatie. 7. Maatregelen met als doel de fysieke belasting te verminderen door mechanisering en automatisering. 8. Voldoende afwisseling in het werk. Naar aanleiding van de uitkomsten van het overleg over de kwaliteitsagenda zullen partijen overleg voeren over aanpassing van de CAO. 2.13. De in het Onderhandelingsresultaat genoemde termijn van 31 maart 2011 is in overleg tussen partijen verschoven naar 1 september 2011. Er is geen nieuwe Distributie-CAO gesloten en het Onderhandelingsresultaat is niet als CAO aangemeld bij de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. 2.14. Op 30 januari 2012 heeft FNV aan Albert Heijn schriftelijk (onder meer) medegedeeld dat zij de kwaliteitsagenda als beëindigd beschouwt en heeft zij Albert Heijn verzocht om aan haar schriftelijk te berichten dat Albert Heijn uiterlijk vanaf 15 februari 2012 invulling zal geven aan het Protocol Uitzendkrachten bij de Distributie-CAO 2009-2010, in die zin dat per 1 oktober 2012 of eerder een percentage uitzendkrachten van 23% is bereikt. Aan dit verzoek heeft Albert Heijn geen gehoor gegeven. 2.15. Bij brief van 8 maart 2012 heeft (de advocaat van) FNV Albert Heijn in gebreke gesteld voor wat betreft de nakoming van artikel 1 van het Protocol Uitzendkrachten bij de Distributie-CAO 2009-2010 en gevorderd dat Albert Heijn het percentage in haar distributieorganisatie werkzame uitzendkrachten uiterlijk 14 oktober 2012 zal hebben verlaagd tot maximaal 23%. Albert Heijn heeft niet binnen de daartoe door FNV gestelde termijn gereageerd, waarna FNV het onderhavige kort geding aanhangig heeft gemaakt. 3.1. FNV vordert om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis Albert Heijn op straffe van een dwangsom te veroordelen om er zorg voor te dragen dat het percentage uitzendkrachten in haar distributieorganisatie uiterlijk per 14 oktober 2012 is verlaagd naar maximaal 23%, alsook om FNV Bondgenoten uiterlijk op voornoemde datum inzicht te geven in de opbouw en ontwikkeling van het percentage, met veroordeling van Albert Heijn in de proceskosten. 3.2. Aan haar vordering legt FNV ten grondslag dat Albert Heijn zich in het Onderhandelingsresultaat, waarin is verwezen naar de Distributie-CAO 2009-2010, heeft verplicht tot het verlagen van het percentage uitzendkrachten in haar distributieorganisatie naar maximaal 23%. Partijen hebben veelvuldig met elkaar overlegd, maar het is niet gelukt tot afspraken te komen die leiden tot het overeengekomen percentage uitzendkrachten. De door partijen overeengekomen deadline van 1 september 2011 is niet gehaald. Dit ontslaat Albert Heijn echter niet van de verplichting om het percentage uitzendkrachten in haar distributiecentra te verlagen naar 23%. FNV vordert nakoming door Albert Heijn van haar verplichting tot verlaging van het percentage uitzendkrachten. Albert Heijn kan dit percentage redelijkerwijs uiterlijk per 14 oktober 2012 realiseren, aldus FNV. 3.3. Albert Heijn voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering van FNV. Zij voert daartoe aan dat (1) er geen afdwingbare plafondafspraak over de inzet van uitzendkrachten tussen partijen geldt, (2) niet Albert Heijn maar FNV in verzuim is met de nakoming van de afspraken uit hoofde van het Onderhandelingsresultaat, (3) een plafondafspraak over de inzet van uitzendkrachten in strijd is met de Europese Uitzendrichtlijn en (4) indien het aankomt op een belangenafweging de belangen van Albert Heijn zwaarder wegen dan die van FNV. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. Met betrekking tot het - door Albert Heijn betwiste - spoedeisend belang van FNV bij haar vordering overweegt de voorzieningenrechter als volgt. 4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat de Distributie-CAO 2009-2010 is geëindigd en dat de obligatoire bepalingen in deze CAO en in het Protocol Uitzendkrachten dat bij deze CAO behoort, niet nawerken en derhalve niet meer (rechtstreeks) gelden. Het Onderhandelingsresultaat daarentegen heeft nog een looptijd tot en met 14 oktober 2012. Niet in geschil is dat het Onderhandelingsresultaat louter obligatoire bepalingen betreft. Dat brengt met zich dat de bepalingen in het Onderhandelingresultaat evenmin nawerken en dat Albert Heijn dientengevolge ná het verstrijken van de looptijd ervan niet (meer) aan het Onderhandelingsresultaat zal zijn gebonden. Dat betekent ook dat FNV na die datum geen nakoming (meer) kan vorderen van uit het Onderhandelingsresultaat voortvloeiende afspraken. Nu in een bodemzaak niet op zo korte termijn een uitspraak valt te verwachten, is het spoedeisend belang van FNV bij haar vordering in kort geding gegeven. De voorzieningenrechter zal dan ook overgaan tot inhoudelijke beoordeling van de vordering. 4.3. FNV stelt dat Albert Heijn zich in het Onderhandelingsresultaat, waarin is verwezen naar de Distributie-CAO 2009-2010, heeft verplicht tot het verlagen van het percentage uitzendkrachten in haar distributieorganisatie naar maximaal 23%. Desgevraagd heeft FNV ter mondelinge behandeling aangegeven dat zij van mening is dat die verplichting moet worden gelezen in de tekst van artikel 3 sub 1 van het Onderhandelingsresultaat ("Het streven naar afspraken die leiden tot een percentage uitzendkrachten zoals genoemd in de CAO") in samenhang met het onder 1 in het Protocol Uitzendkrachten bij de Distributie-CAO 2009-2010 bepaalde ("Het percentage uitzendkrachten werkzaam in de Albert Heijn distributie-organisatie zal worden verlaagd tot maximaal 26% per juli 2007 en 23% per juli 2008"). Volgens FNV dient het Onderhandelingsresultaat te worden gezien in het licht van de verplichting van Albert Heijn om het percentage uitzendkrachten in haar distributieorganisatie te verlagen tot maximaal 23%, waartoe zij zich in de voorgaande CAO's reeds had gecommitteerd. In dit verband heeft FNV aangevoerd dat de bonden bij de laatste CAO-onderhandelingen hebben onderkend dat er weinig schot zat in de met Albert Heijn overeengekomen verlaging van het percentage uitzendkrachten in haar distributieorganisatie en dat de bonden dit daarom bij de nieuw te maken afspraken nadrukkelijk aan de orde hebben gesteld. Er is dan ook een duidelijk verschil tussen eerdere onderhandelingsresultaten (zie de protocollen genoemd onder 2.4, 2.6 en 2.8) en het Onderhandelingsresultaat. In de eerdere protocollen is uitdrukkelijk opgenomen "dat de vakorganisaties hun huidige opstelling ten aanzien van de afspraak over het percentage uitzendkrachten handhaven" en "dat ten aanzien van het percentage uitzendkrachten in de distributiecentra de praktijk van de laatste jaren wordt bestendigd". In het Onderhandelingsresultaat is echter met deze lijn gebroken en is nadrukkelijk opgenomen dat partijen zouden streven naar afspraken die leiden tot een percentage uitzendkrachten zoals genoemd in de CAO èn daarbij is een deadline afgesproken. Het is de kennelijke bedoeling van partijen bij het Onderhandelingsresultaat geweest dat Albert Heijn dat percentage op korte termijn structureel zal verminderen tot 23%, aldus FNV. 4.4. Het meest verstrekkende verweer van Albert Heijn is dat er thans op Albert Heijn geen verplichting rust om de door FNV gestelde plafondbepaling na te leven. Daartoe voert zij in de eerste plaats aan dat deze verplichting niet volgt uit het Onderhandelingsresultaat, waarin slechts wordt gesproken over een "streven" dat een afspraak over terugdringen van het uitzendkrachtenpercentage in een nieuwe CAO moet worden vastgelegd. De verwijzing onder 3 sub 1 in het Onderhandelingsresultaat naar "de CAO" brengt evenmin de gestelde verplichting met zich, nu de laatst geldende Distributie-CAO (2009-2010) is geëindigd. Voorts wijst Albert Heijn erop dat alleen in het Protocol Uitzendkrachten bij de Distributie-CAO 2007-2008 een plafondbepaling was opgenomen, welke plafondbepaling in de volgende twee CAO's niet is gehandhaafd. Immers, in die CAO's is juist expliciet vastgelegd dat "de praktijk" waarin het aantal uitzendkrachten zo'n 10% boven het plafond van 23% lag "wordt bestendigd". Dit blijkt ook uit de teksten van het Protocol Uitzendkrachten bij de latere Distributie-CAO's, waarin de percentages zijn blijven staan die in 2007 en 2008 behaald moesten worden en waarin de jaartallen niet zijn geactualiseerd. Bij het Onderhandelingsresultaat zijn partijen afgestapt van een geïsoleerde benadering van de door de bonden gewenste verlaging van het uitzendkrachtenpercentage en is overeengekomen dat deze kwestie onderdeel zou gaan uitmaken van het kwaliteitsoverleg. In dat kwaliteitsoverleg zouden de in het Onderhandelingsresultaat genoemde acht agendapunten integraal en samenhangend worden benaderd. Eerst dient gesproken te worden over alle onderdelen van de kwaliteitsagenda, om vervolgens te komen met een evenwichtig en aanvaardbaar voorstel voor vernieuwing van de CAO, aldus Albert Heijn. 4.5. Kern van het geschil tussen partijen vormt de vraag of tussen partijen de 'harde afspraak' is gemaakt dat Albert Heijn uiterlijk op het einde van de looptijd van het Onderhandelingsresultaat het percentage van bij haar distributieorganisatie werkzame uitzendkrachten zou dienen te hebben teruggebracht tot 23%. 4.6. Vaststaat dat een verplichting voor Albert Heijn tot naleving van een dergelijke afspraak niet rechtstreeks kan volgen uit de tekst of de bedoeling van de laatstgeldende Distributie-CAO, nu deze CAO is geëindigd. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan een dergelijke afspraak evenmin worden gelezen in de bewoordingen van het Onderhandelingsresultaat. Daarin wordt immers slechts gerept van een overleg over de kwaliteitsagenda, in welk overleg partijen gezamenlijk voorstellen zouden opstellen voor vernieuwing van de CAO, waaronder het streven naar afspraken die leiden tot een percentage uitzendkrachten zoals genoemd in de CAO. Op een (resultaats)verplichting van Albert Heijn binnen een overeengekomen termijn wijzen deze bewoordingen niet. 4.7. Naar vaste jurisprudentie kan echter de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding van partijen is geregeld en of deze overeenkomst een leemte laat die moet worden aangevuld, niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van die overeenkomst. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex-criterium, Hoge Raad 13 maart 1981, NJ 1981, 635). 4.8. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is in de onderhavige procedure echter niet aannemelijk geworden dat partijen - in afwijking van de op zichzelf duidelijke bewoordingen van het Onderhandelingsresultaat - bij het sluiten daarvan de bedoeling hebben gehad om de in eerdere Distributie-CAO's neergelegde verplichting van Albert Heijn tot verlaging van het percentage uitzendkrachten in haar distributieorganisatie onverkort in stand te laten. Door FNV is ook niet gesteld dat in de aan het Onderhandelingsresultaat voorafgaande besprekingen door partijen hiertoe strekkende expliciete uitlatingen zijn gedaan of dat zulks anderszins expliciet onderwerp van bespreking is geweest. De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt FNV in de proceskosten, aan de zijde van Albert Heijn tot op heden begroot op € 1.391,00, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. E. Jochem en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 11 mei 2012.?