ECLI:NL:RBHAA:2011:BU7528

RECHTBANK HAARLEM Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer Zaaknummer: AWB 11/2456 Uitspraakdatum: 8 december 2011 Uitspraak in het geding tussen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V., gevestigd te Z, eiseres, gemachtigde: mr. A, advocaat te Q en de inspecteur van de Belastingdienst P, verweerder. 1.1. Eiseres heeft op 24 februari 2010 op aangifte loonbelasting, premie volksverzekeringen en premie werknemersverzekeringen (hierna tezamen: loonheffingen) voor het tijdvak januari 2010 afgedragen. Eiseres heeft op 20 maart 2010 en 15 april 2010 de aangifte loonheffingen gecorrigeerd. In totaal is € 19.204 op aangifte afgedragen. 1.2. Eiseres heeft op 17 maart 2010 op aangifte loonheffingen voor het tijdvak februari 2010 afgedragen. Eiseres heeft op 29 maart 2010 de aangifte loonheffingen gecorrigeerd. In totaal is € 19.535 op aangifte afgedragen. 1.3. Eiseres heeft tegen de afdrachten op aangifte bezwaar gemaakt. 1.4. Verweerder heeft het bezwaar bij uitspraak van 23 maart 2011 afgewezen. 1.5. Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld. 1.6. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. 1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 november 2011. Eiseres is vertegenwoordigd door haar bestuurder B, bijgestaan door de gemachtigde en C, haar boekhouder. Namens verweerder zijn verschenen mr. E. en F. 2. Tussen partijen vaststaande feiten 2.1. Aan de a-straat te Q is in het pand op nummer 1 een massagesalon gevestigd. 2.2. Bij brief van 26 september 2002 heeft verweerder aan de toenmalige uitbater van de massagesalon, na een bedrijfsbezoek, zijn standpunt inzake (loon)belastingheffing meegedeeld. In de brief is onder meer vermeld: “Op basis van de gesprekken co(n)cludeer ik, dat geen sprake is van een kamerverhuurbedrijf. (…) Uw bedrijf is een massagesalon (…). Deze massages worden aangeboden door massagesalon G en de massages worden verricht door de in de massagesalon werkzame dames. (…) Werkzame dames bij G: De dames kunnen hun werkzaamheden bij [naam] niet als zelfstandig ondernemer verrichten. Ook staan de dames niet in (privaatrechtelijke dienstbetrekking) tot G. De dames genieten bij G hun inkomsten als resultaat uit een werkzaamheid (art. 3.94 wet ib 2001) (…) Loonbelasting: Het gevolg van het vorenstaande is o.a. dat de massagesalon/exploitant geen loonbelasting is verschuldigd over de door de dames genoten inkomsten.” 2.3. De bestuurder van eiseres is ook enig aandeelhouder. Hij heeft de massagesalon overgenomen en later ingebracht in eiseres. 2.4. Het pand bestaat uit een entree, een woonkamer, een keuken en vijf werkkamers. 2.5. In de werkkamers verrichten masseuses arbeid. 2.6. Voorafgaand aan het gaan verrichten van arbeid houdt (de bestuurder van) eiseres een kennismakingsgesprek met elke masseuse. De bestuurder controleert dan de identiteit en geeft aan wat toegelaten is in de massagesalon. Hij wijst er met name op, dat het verrichten van seksuele handelingen verboden is vanwege het ontbreken van de daarvoor vereiste vergunning. De tussen eiseres en de masseuses geldende afspraken zijn niet op papier gezet. 2.7. Per werkdag zijn vijf tot acht masseuses aanwezig. Per maand wordt een rooster opgesteld waarin de masseuses per dag worden ingedeeld. Op het maandrooster van september 2009 komen namen van circa 15 verschillende masseuses voor. 2.8. Ingeval van verhindering van een ingeroosterde masseuse wordt door de betreffende masseuse uit de bij de massagesalon bekende masseuses een andere masseuse als vervanger aangezocht. 2.9. Eiseres biedt aan de masseuses de mogelijkheid om hun administratie via haar boekhouder te laten verlopen. 2.10. In de salon hangt een prijslijst die sedert vele jaren niet is gewijzigd. Op de prijslijst staan tarieven voor de onderscheiden (duur van) massages vermeld. De masseuses plegen in de relatie met de klanten niet van die tarieven af te wijken. 2.11. De van de klanten ontvangen vergoedingen worden verzameld in één centrale kassa. De omzet wordt per dag per masseuse per klant (met de tijdsduur van de massage) op één gezamenlijke dagstaat geadministreerd. Per dag rekent eiseres met de masseuses af. Van de omzet van elke masseuse ontvangt eiseres 50%. De andere 50% is voor de masseuse. 2.12. Op 15 september 2009 hebben controlemedewerkers van verweerder in samenwerking met de politie, de gemeente en de Voedsel- en Warenautoriteit een bedrijfsbezoek ingesteld. De massagesalon was toen nog in handen van de (eenmanszaak van de) bestuurder van eiseres. Zij hebben van dat bezoek een rapport opgemaakt met dagtekening 30 september 2009. 3.1. In geschil is of de masseuses in de massagesalon loon verwerven dat aan loonheffingen is onderworpen. 3.2. Verweerder voert aan dat de masseuses in dienstbetrekking staan tot eiseres en dat eiseres daarom op hun inkomsten loonheffingen moet inhouden en afdragen. Hij stelt dat aan alle vereisten voor het bestaan van privaatrechtelijke arbeidsovereenkomsten tussen eiseres en de masseuses is voldaan. Subsidiair beroept hij zich op een fictieve dienstbetrekking als bedoeld in artikel 2c van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep. 3.3. Eiseres betwist dat sprake is van dienstbetrekkingen tussen haar en de masseuses. Zij stelt dat zij de ruimten aan de masseuses verhuurt om daar de massagewerkzaamheden te verrichten. Zij voert voorts aan dat verweerder met de brief van 26 september 2002 aan haar voorganger het vertrouwen heeft gewekt dat de rechtsverhouding tussen de massagesalon en de masseuses niet wordt gekwalificeerd als dienstbetrekking. Zij concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de afdrachten op aangifte. De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt de uitspraak op bezwaar; - vernietigt de afdrachten op aangifte over de tijdvakken januari en februari 2010; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 1310; - gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 302 vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.H.M. Bruin, voorzitter, mr. T.A. de Hek en mr. S.K.A. Efstratiades, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M.C. Anema, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 december 2011. Afschrift verzonden aan partijen op: De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm. Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep. 4.1. Op grond van de artikelen 1, 2 en 9 van de Wet op de loonbelasting 1964 en artikel 57, 58 en 59 van de Wet financiering sociale verzekeringen met betrekking tot werknemers- en volksverzekeringen worden loonheffingen geheven van inhoudingsplichtigen over het loon van werknemers. Onder werknemer wordt – voor zover hier van belang – verstaan de natuurlijke persoon die tot de inhoudingsplichtige in privaatrechtelijke dienstbetrekking staat. Onder privaatrechtelijke dienstbetrekking wordt verstaan de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek. De essentiële vereisten voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst zijn volgens dat artikel samengevat 1. persoonlijke dienstverrichting, 2. onder gezag en 3. tegen loon. 4.2. Verweerder baseert zijn primaire standpunt dat sprake is van een dienstbetrekking op het rapport van 30 september 2009. De rechtbank merkt allereerst op dat uit dat rapport niet eenduidig is af te leiden wat nu waarnemingen zijn van de controleurs en waar die waarnemingen op zijn gestoeld en wat conclusies zijn van de controleurs. De waarnemingen betreffen bovendien slechts een korte tijdsspanne op één avond. Alvorens definitieve bevindingen neer te leggen in het rapport heeft verweerder (de rechtsvoorganger van) eiseres, c.q. de bestuurder van eiseres, ook niet gevraagd te reageren op zijn waarnemingen alvorens conclusies over de feiten te trekken, zodat na dat onderzoek ook niet vaststaat welke bevindingen eiseres, c.q. haar rechtsvoorganger, erkent. 4.3. De rechtbank leidt uit het verweerschrift en de eerdere uitlatingen van verweerder af dat verweerder als relevante stellingen in het licht van de onder 4.1 bedoelde regels over het bestaan van een arbeidsovereenkomst en in aanvulling op de tussen partijen niet in geschil zijnde, onder 3 vastgestelde feiten, het volgende aanvoert: - naar buiten toe wordt de massagesalon als één onderneming (één organisatorische eenheid) gedreven; - eiseres houdt toezicht en is verantwoordelijk voor de gang van zaken in de massagesalon; - eiseres maakt in de kennismakingsgesprekken afspraken over werkzaamheden, werktijden, werkrooster, omgangsvormen met klanten, huisregels, verstrekkingen en tarieven; - eiseres houdt met inschakeling van derden de masseuses in de gaten om zich ervan te vergewissen dat zij geen seksuele handelingen uitvoeren; - eiseres is tijdens openingsuren zoveel mogelijk aanwezig; - eiseres verzorgt drankjes, maaltijden en massageolie aan de masseuses; - eiseres, althans de (toenmalige) partner van de bestuurder van eiseres, roostert de masseuses in overleg in; - de masseuses verrichten naast de massages andere werkzaamheden als het ontvangen van klanten en het opruimen en schoonhouden van de werkkamers en gezamenlijke ruimtes; - de werkzaamheden en de daarvoor ontvangen gelden zijn van essentieel belang voor de onderneming van eiseres; - belanghebbende heeft de bevoegdheid aanwijzingen aan de masseuses te geven; - verweerder gelooft niet dat de masseuses zelf de tarieven mogen bepalen; - eiseres maakt reclame voor de massagesalon. 4.4. Met zijn stellingen heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van dienstbetrekkingen tussen eiseres en de masseuses. Eiseres heeft de stellingen gemotiveerd bestreden. Met name bestrijdt zij dat zij toezicht houdt en veel aanwezig is en aanwijzingen mag geven, dat afspraken worden gemaakt over werkzaamheden, werktijden, werkrooster, omgangsvormen met klanten, huisregels, verstrekkingen en tarieven, dat zij zelf de inroostering verzorgt en dat de masseuses niet zelf de tarieven (mogen) bepalen. Tegenover de gemotiveerde betwisting van eiseres vormt het rapport, mede gelet op hetgeen hiervoor onder 4.2 over het rapport is opgemerkt, onvoldoende bewijs voor de juistheid van de hier bedoelde stellingen van verweerder. De vaststaande feiten en overige stellingen, met name over de presentatie van de massagesalon naar buiten, het verzorgen van eten, drinken en massageolie en de nevenwerkzaamheden van de masseuses zijn daarnaast onvoldoende om de conclusie te wettigen dat tussen eiseres en de masseuses sprake is van de essentiële vereisten voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst: persoonlijke dienstverrichting, gezagsverhouding en loonbetaling. Met name het vereiste gezagselement is niet komen vast te staan. De rechtbank weegt hier nog bij mee dat verweerder in 2002 ook tot een andere conclusie kwam, terwijl niet is gebleken dat verweerder thans andere feiten en omstandigheden heeft kunnen constateren dan indertijd. 4.5. Nu de conclusie is dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van dienstbetrekkingen tussen eiseres en de masseuses, moet het primaire standpunt van verweerder over de grondslag van de belastingplicht worden verworpen. 4.6. Zijn subsidiaire standpunt heeft verweerder niet nader onderbouwd. De vaststaande feiten rechtvaardigen op zich het aannemen van een fictieve dienstbetrekking als bedoeld in artikel 2c van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 ook niet. Zo heeft verweerder onder meer niet aannemelijk gemaakt dat de masseuses op ten minste twee dagen per week werken. Ook het subsidiaire standpunt moet daarom worden verworpen. 4.7. Het beroep moet daarom gegrond worden verklaard. 5. Proceskosten De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiseres in verband met de behande¬ling van het bezwaar en het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 436 voor de bezwaarfase (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 218 en een wegingsfactor 1) en op € 874 voor de beroepsfase (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1).