ECLI:NL:RBHAA:2011:BT1850

RECHTBANK HAARLEM Sector bestuursrecht zaaknummer: AWB 11 - 3359 uitspraak van de voorzieningenrechter van 4 augustus 2011 in de zaak van: [naam verzoeker], wonende te [woonplaats] verzoeker, gemachtigde: mr. B. Kochheim-Bossink, advocaat te Aerdenhout, tegen: het college van burgemeester en wethouders van Zandvoort, verweerder. Bij besluit van 27 april 2011 heeft verweerder verzoeker onder oplegging van een last onder dwangsom gelast binnen acht weken de overkapping bij de woning op het perceel [perceel] in zijn geheel te verwijderen en verwijderd te houden. Tegen dit besluit heeft verzoeker bij brief van 18 mei 2011, aangevuld bij brief van 22 juni 2011, bezwaar gemaakt. Bij brief van 21 juni 2011 is verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek is behandeld ter zitting van 21 juli 2011, alwaar verzoeker in persoon is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde voornoemd. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door J. Pach. De voorzieningenrechter: 3.1 wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe; 3.2 schorst het bestreden besluit van 27 april 2011 tot zes weken na de bekendmaking van de door verweerder te nemen beslissing op bezwaar; 3.3 veroordeelt verweerder in de door verzoeker gemaakte proceskosten tot een bedrag van in totaal € 874,-, te betalen aan verzoeker; 3.4 gelast dat verweerder het door verzoeker betaalde griffierecht van € 152,- aan hem vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. C.E. Heyning-Huydecoper, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. J.K. N'Daw, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 augustus 2011. afschrift verzonden op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. 2.1 Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Daarbij gaat het om een afweging van belangen van de verzoekende partij bij een onverwijlde voorziening tegen het belang dat is gemoeid met onmiddellijke uitvoering van het besluit. Voorzover deze toetsing een beoordeling van de hoofdzaak meebrengt, is dat oordeel voorlopig van aard. De beoordeling van het verzoek draagt een voorlopig karakter en is niet bindend in de hoofdzaak. 2.2 Ingevolge artikel 2.1, eerste lid en onder a en c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) – voor zover van belang – is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren voor zover dat geheel en/of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk of het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan. 2.3 Op 17 november 2010 is door toezichthouders van de werkeenheid Handhaving van de gemeente Zandvoort geconstateerd dat op het perceel [perceel] een overkapping is geplaatst zonder de daarvoor vereiste vergunning. Verweerder stelt zich op het standpunt dat sprake is van overtreding van artikel 2.1 eerste lid, onder a en onder c, van de Wabo. Teneinde de overtreding te beëindigen, heeft verweerder verzoeker onder oplegging van een last onder dwangsom gelast het bouwwerk binnen acht weken te verwijderen en verwijderd te houden. Verzoeker heeft daartegen bezwaar ingediend. Voorts heeft hij een verzoek om voorlopige voorziening ingediend. 2.4 Verzoeker stelt zich ten eerste op het standpunt dat geen sprake is van een overtreding omdat de oorspronkelijke overkapping al ruim vóór 1990 legaal is gebouwd. Volgens de door verzoeker overgelegde getuigenverklaringen moet deze begin tachtiger jaren van de vorige eeuw zijn gebouwd. Ter onderbouwing van deze stelling verwijst verzoeker naar diverse getuigenverklaringen. Voor de oorspronkelijke overkapping is, volgens verzoeker, of wel indertijd vergunning verleend, ofwel deze voldeed indertijd aan de in artikel 43, eerste lid, onder d, van de Woningwet (oud) genoemde voorwaarden voor vergunningsvrij bouwen. Vervolgens is de overkapping in 1997 en 2007 gerenoveerd waarbij de oppervlakte gelijk is gebleven. 2.5 De voorzieningenrechter is van oordeel dat de primaire grond van verzoeker niet kan slagen. Uit de stukken blijkt niet dat voor de oorspronkelijke overkapping, dan wel de later tweemaal gerenoveerde overkapping, ooit een bouwvergunning is verleend. Dat de overkapping in het verleden vergunningvrij kon worden opgericht is evenmin gebleken. De voorzieningenrechter overweegt daarbij het volgende. 2.6 Allereerst staat vast dat het door verzoeker genoemde artikel 43 Woningwet ten tijde dat de oorspronkelijke overkapping volgens verzoeker is gebouwd, zijnde tussen 1980 en 1990, niet de door verzoeker geciteerde inhoud had. Voor bouwvergunningvrij bouwen gold toen artikel 47, tweede lid, van de Woningwet 1962 waarin was bepaald dat geen bouwvergunning was vereist (…) voor: b. het bouwen van bouwwerken, die geen gebouw zijn van geringe afmetingen. Ingevolge artikel 1 van de Woningwet moest onder gebouw worden verstaan: elk bouwwerk dat een voor mensen toegankelijke overdekte, geheel of gedeeltelijk met wanden omsloten ruimte vormt. Nu de overkapping een afdekking vormde voor de aan drie kanten ommuurde ruimte bij de ingang van de woning, ontstond door de realisering van de overkapping een voor mensen toegankelijke, overdekte, gedeeltelijk met wanden omsloten ruimte, welke, ingevolge de jurisprudentie van de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State uit die tijd (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 13 december 1982, LJN:AP2769) als gebouw moest worden aangemerkt. Voor de overkapping was derhalve toen een bouwvergunning vereist. 2.7 Ten tijde van de renovatie in 1997 was artikel 43, eerste lid, onder d, van de Woningwet (oud) wel van kracht. Het artikel(lid) luidde evenwel tot 1999 aldus dat geen bouwvergunning was vereist voor het op een erf van een woning (…) bouwen van een overkapping met een open constructie, waarvan de hoogte van de voet af gemeten niet meer is dan 2,70 m. Een overkapping tussen gevels, zoals hier in geding, werd in de jurisprudentie van de Afdeling Rechtspraak niet aangemerkt als een vergunningvrije overkapping met een open constructie (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 3 augustus 1993, LJN: AQ0643). Dat betekent dat ook tijdens de renovatie in 1997 een bouwvergunning voor de overkapping was vereist. Dat bij wet van 24 september 1998, in werking getreden op 1 januari 1999, artikel 43 van de Woningwet is gewijzigd waardoor de bouwmogelijkheden voor overkappingen zijn verruimd en het bouwen van een overkapping tegen of naast woningen mogelijk werd, maakt dit niet anders. Voor de vraag of een bouwvergunning vereist is, is immers het moment waarop gebouwd wordt bepalend. 2.8 Ten tijde van de laatste renovatie in 2007 was het Besluit bouwvergunningsvrije/licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken (Bblb) in werking getreden. Voorwaarde voor het vergunningsvrij bouwen van een overkapping ingevolge het Bblb was – onder meer – dat één meter achter de voorgevelrooilijn gebouwd moest worden. Onderhavige overkapping voldoet niet aan deze voorwaarde omdat gebouwd is op, of zelfs over, de voorgevelrooilijn. 2.9 Op grond van de op 1 oktober 2010 in werking getreden Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) is het bouwen zonder dat een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a en onder c, is vereist, slechts mogelijk in de onder artikel 2, Bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor) genoemde gevallen. Een overkapping, zoals hier in geding, op de voorgevelrooilijn, voldoet niet aan de daarin genoemde criteria. 2.10 Het vorenstaande betekent dat verweerder terecht heeft gemeend dat voor onderhavige overkapping een vergunning is vereist. Nu de overkapping is gebouwd zonder de daarvoor vereiste vergunning was verweerder bevoegd handhavend op te treden. 2.11 Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan hiervan afzien. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 2.12 Verweerder heeft aangegeven niet over te gaan tot legalisatie van de overkapping omdat het bouwwerk in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan Zandvoort-Zuid. De overkapping is aangebracht op gronden met de bestemming “Tuin of Onbebouwd erf” en is niet in overeenstemming met de bij die bestemming behorende planvoorschriften omdat deze een diepte heeft van meer dan 1,5 meter en de overkapping niet in directe aansluiting op de gevel van het hoofdgebouw aangebracht, maar aan de woning, boven de hoofdingang die in de uitbouw is gesitueerd. 2.13 Verzoeker betwist niet dat de overkapping in strijd is met de ter plaatse geldende planvoorschriften. Hij meent evenwel dat de overkapping, nu deze minstens 25 jaar ter plaatse aanwezig is, valt onder het overgangsrecht van het vigerende bestemmingsplan. Ingevolge artikel 22, eerste lid, van de planvoorschriften mogen bouwwerken welke ten tijde van de ter inzage legging van het ontwerp van dit plan bestaan, dan wel nadien worden gebouwd of kunnen worden gebouwd, met inachtneming van het bepaalde bij of krachtens de Woningwet, en die in enigerlei opzicht van het plan afwijken, mits de bestaande afwijkingen naar de aard en omvang niet worden vergroot en behoudens onteigening overeenkomstig de wet: a) gedeeltelijk worden vernieuwd of veranderd; b) na tenietgaan ten gevolge van een calamiteit geheel worden vernieuwd of veranderd, mits de bouwaanvraag geschiedt binnen 18 maanden na het teniet gaan. Ingevolge het vierde lid van dit artikel is het bepaalde in het eerste lid niet van toepassing op bouwwerken, die weliswaar bestaan op het tijdstip van ter inzage legging van het ontwerp van dit plan, doch zijn gebouwd in strijd met het toen geldende plan, daaronder begrepen de overgangsbepalingen van dat plan. Nu de overkapping, zoals uit rechtsoverwegingen 2.6 t/m 2.9 blijkt, niet legaal is opgericht kan het beroep op het overgangsrecht niet slagen. 2.14 Verzoeker stelt zich vervolgens op het standpunt dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd waarom er geen mogelijkheid bestaat tot legalisatie van de onderhavige overkapping in afwijking van het bestemmingsplan, op grond van artikel 2.12 van de Wabo. Allereerst stelt verweerder ten onrechte dat legalisatie alleen zou kunnen plaatsvinden met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 3, van de Wabo. Volgens verzoeker is hier sprake van een kruimelgeval als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2 van de Wabo. Ten tweede gaat verweerder in het bestreden besluit uit van onjuiste gegevens te weten dat de overkapping meer dan 3,8 meter diep is. De overkapping is van meet af aan 2,20 meter diep. Ten derde stelt verweerder ten onrechte dat vrees bestaat voor precedentwerking. De bijzonderheden van dit geval (onder meer het feit dat de overkapping met deze oppervlakte al 25 jaar bestaat) staan het slagen van een eventueel door derden gedaan beroep op het gelijkheidsbeginsel in de weg, aldus verzoeker. 2.15 Ter zitting heeft verweerder erkend dat niet, zoals in het bestreden besluit is vermeld, slechts legalisatie kan plaatsvinden op grond van artikel 2.12, eerste lid, onder a, sub 3 van de Wabo. Verweerder heeft ook de mogelijkheid om de overkapping op grond van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2, van de Wabo in samenhang met artikel 4 van Bijlage II van het Bor te legaliseren. Deze mogelijkheid heeft verweerder in het bestreden besluit niet onderzocht. Voorts heeft verweerder ter zitting erkend dat van een onjuiste maatvoering van de overkapping is uitgegaan. Nu de mate van overschrijding van de toegestane diepte een rol heeft gespeeld bij de weigering van verweerder om medewerking te verlenen aan legalisatie zal verweerder dit nieuwe gegeven in de nog te nemen beslissing op bezwaar dienen te betrekken. De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat verweerder in het besluit onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de overkapping afbreuk doet aan het ruimtelijk karakter in de straat, nu zich in de straat tussen de woningen nummer 11 en 13 eveneens een – met vergunning gebouwde - overkapping bevindt en onderhavige overkapping, tussen de woningen nummer 13 en 15, reeds 25 jaar (in enigerlei vorm) aanwezig is in het straatbeeld. Verweerders stelling dat onderhavige woning zich bevindt in een omgeving die gekenmerkt wordt door losse blokken van vrijstaande of 2-onder-1 kapwoningen op grote kavels met open ruimte daartussen gaat dus voor het gedeelte van de straat waar verzoeker woont niet op. Tenslotte is verweerder niet ingegaan op de stelling van verzoeker dat zijn situatie, gezien de historie, zo bijzonder is dat voor precedentwerking geen vrees hoeft te bestaan. De voorzieningenrechter concludeert uit het vorenstaande dat verweerder niet deugdelijk heeft gemotiveerd om welke redenen hij geen medewerking wil verlenen aan het verstrekken van een omgevingsvergunning voor onderhavige overkapping als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a en c, onder 2, van de Wabo. Het bestreden besluit kan, naar haar oordeel dan ook geen stand houden. 2.16 Verzoeker heeft voorts aangevoerd dat verweerder de overkapping reeds 25 jaar heeft gedoogd en handelt in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel door thans daartegen op te treden. De voorzieningenrechter merkt dienaangaande op dat, voor zover het er al voor zou moeten worden gehouden dat verweerder reeds vanaf 1986 op de hoogte was van onderhavige illegale overkapping, daaruit niet kan volgen dat hij gelet op het tijdsverloop nadien inmiddels het recht heeft verwerkt om daartegen handhavend op te treden. 2.17 Tot slot doet verzoeker, onder verwijzing naar verklaringen van de bij de renovatie betrokken bouwbedrijven, een beroep op het vertrouwensbeginsel. Hij heeft daartoe aangevoerd dat bij de renovatie in 1997 door een ambtenaar van de gemeente Zandvoort te kennen is gegeven dat er voor de renovatie aan de bestaande constructie geen vergunning nodig was. Ook is voorafgaand de laatste renovatie van de overkapping in 2007 contact gelegd met de gemeente Zandvoort, waarbij een ambtenaar heeft aangegeven dat er geen bezwaren waren zolang niet zou worden afgeweken van de bestaande oppervlakte. Nu verzoeker zich hieraan heeft gehouden mocht hij er, naar zijn mening, op vertrouwen dat een aanschrijving zou uitblijven. 2.18 De voorzieningenrechter wijst erop dat het beroep op het vertrouwensbeginsel slechts kan slagen, indien een tot beslissen bevoegd orgaan ten aanzien van verzoeker uitdrukkelijk, ondubbelzinnig en ongeclausuleerde toezeggingen heeft gedaan die bij hem de gerechtvaardigde verwachtingen hebben gewekt dat een aanschrijving met betrekking tot de overkapping zou uitblijven. Daarvan is in dit geval geen sprake. 2.19 Nu uit rechtsoverweging 2.15 volgt dat het bestreden besluit van 27 april 2011 in strijd met artikel 3:2, 3:4 en 3:46 van de Awb is genomen zal de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening toewijzen in dier voege dat het bestreden besluit zal worden geschorst tot zes weken na de bekendmaking van de door verweerder te nemen beslissing op bezwaar. 2.20 Voorts bestaat aanleiding voor een proceskostenveroordeling ten aanzien van verweerder. Deze worden onder toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht gesteld op in totaal € 874,-. De voorzieningenrechter kent in dit verband twee punten toe: een punt voor het indienen van het verzoekschrift en een punt voor het verschijnen ter zitting. Een punt komt overeen met een bedrag van € 437,-. 2.21 Tot slot gelast de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht van € 152,- aan hem vergoedt.