ECLI:NL:RBHAA:2011:BR6139

RECHTBANK HAARLEM Sector Familie- en Jeugdrecht Vernietiging erkenning en keuze geslachtsnaam zaak-/rekestnr.: 172644 / FA RK 10-2747 beschikking van de enkelvoudige kamer voor familiezaken van 19 juli 2011 in de zaak van: [naam curator], gevestigd te [plaats], handelende als curator van [naam moeder], wonende te [plaats], hierna mede te noemen: de moeder, advocaat mr. B.J. de Groot, kantoorhoudende te Haarlem, --tegen-- [naam vader] wonende te [plaats], hierna mede te noemen: de vader en de erkenner. Het kind wordt vertegenwoordigd door mr. S.M. Gaasbeek-Wielinga, bijzondere curator. 1 Procedure 1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift, met bijlagen, van de curator, ingekomen op 17 augustus 2010; - de beschikking van deze rechtbank van 2 november 2011 strekkende tot benoeming van de bijzondere curator - de brief, met bijlagen, van de bijzondere curator van 27 december 2010 - de brief van de advocaat van de curator van 10 maart 2011; - de op 28 maart 2011 ontvangen niet ondertekende verklaring van de erkenner dat hij niet aanwezig zal bij de behandeling van het verzoek. 1.2 De behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 28 maart 2011 in aanwezigheid van de curator, de moeder bijgestaan door mr. B.J. de Groot, mr. S.M. Gaasbeek-Wielinga, bijzondere curator en de Stichting Bureau Jeugdzorg Noord-Holland, locatie Haarlem, vertegenwoordigd door mevrouw F. Brouwer. 2.1 De moeder en de erkenner hebben enige tijd een relatie gehad. 2.2 Op [datum] 2009 is te [plaats] uit voornoemde relatie geboren het kind [naam minderjarige] (hierna het minderjarige kind), welk kind op 4 februari 2010 door de erkenner is erkend. 2.3 De moeder is van rechtswege belast met het gezag over het kind. 2.4 Bij beschikking van deze rechtbank, sector kanton, locatie Haarlem, van 21 juli 2009 is de moeder, wegens een geestelijke stoornis, onder curatele gesteld met benoeming van [naam curator], tot curator. 2.5 Bij beschikking van de kinderrechter van deze rechtbank van 29 januari 2010 is de Stichting Bureau Jeugdzorg Noord-Holland, locatie Haarlem, (hierna: de Stichting) belast met de voorlopige voogdij over de minderjarige. 2.6 Bij beschikking van de kinderrechter van deze rechtbank van 5 februari 2010 is voormelde beschikking bekrachtigd en is de Stichting benoemd tot voogdes over de minderjarige. 2.7 Bij beschikking van deze rechtbank van 2 november 2010 is mr. S.M. Gaasbeek-Wielinga, benoemd tot bijzondere curator over de minderjarige. 3 Verzoek 3.1 De curator verzoekt namens de moeder primair voor recht te verklaren dat de erkenning van het vaderschap van de erkenner nietig is, met doorhaling van de bij die gelegenheid van de erkenning gekozen geslachtsnaam [naam vader], zodat de geslachtsnaam van de minderjarige [naam moeder] luidt. Subsidiair verzoekt de curator de erkenning van het vaderschap van de erkenner te vernietigen, met doorhaling van de bij die gelegenheid van de erkenning gekozen geslachtsnaam [naam vader], zodat de geslachtsnaam van de minderjarige [naam moeder] luidt. 3.2 De curator stelt primair dat de moeder ten tijde van de geboorte van het kind al onder curatele stond. De ondercuratelestelling was mede ingesteld als voorzorg voor het doen van roekeloze acties en ter bescherming voor het geval de biologische vader haar weer zou dwingen tot ongewenste rechtshandelingen. De moeder had voor haar ondercuratelestelling al eerder uit angst voor de biologische vader van het kind daden verricht welke zij onder normale omstandigheden nooit zou verrichten. De moeder is onbekwaam om rechtshandelingen als de onderhavige toestemming tot erkenning te verrichten. Reden waarom de curator meent dat er geen toestemming door de moeder kon worden gegeven, hetgeen, volgens de curator, impliceert dat de erkenning en de geslachtsnaamkeuze nietig zijn. 3.3 Subsidiair voert de curator aan dat voor het geval de moeder wel toestemming voor de erkenning had mogen geven, er ingevolge artikel 3:44 BW sprake is van misbruik van omstandigheden, dan wel bedreiging door de vader, hetgeen impliceert dat de door de moeder gegeven toestemming als bedoeld in artikel 1:204 lid 1 sub c BW vernietigbaar is en daardoor de erkenning en de geslachtsnaamkeuze eveneens vernietigbaar. 4.1 Door de omstandigheid dat de vader de Nederlandse en de Surinaamse nationaliteit bezit en de moeder de Nederlandse nationaliteit bezit, draagt de onderhavige zaak een internationaal karakter, zodat eerst de vraag beantwoord dient te worden of de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht toekomt. Deze vraag kan op grond van het bepaalde in artikel 3 aanhef en onder a. van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bevestigend worden beantwoord, nu uit de overgelegde stukken is gebleken dat de man, de moeder en de minderjarige hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben. 4.2 Vervolgens komt de vraag aan de orde welk recht van toepassing is op het verzoek. De beantwoording van deze vraag dient te geschieden aan de hand van het bepaalde in artikel 5 jo artikel 4 eerste en tweede lid van de Wet conflictenrecht afstamming (hierna:WCA), en voor wat betreft de toestemming van de moeder, door het recht dat ingevolge artikel 4, vierde lid, toepasselijk is. Hieruit volgt dat het recht dat op de erkenning is toegepast ook de vraag beheerst of en onder welke voorwaarden een erkenning ongedaan gemaakt kan worden. Nu uit de overgelegde latere vermelding bij de geboorteakte blijkt dat Nederlands recht is toegepast op de erkenning, is dit recht ook van toepassing op de verzochte vernietiging van de erkenning. 4.3 De erkenner, hoewel behoorlijk opgeroepen, is niet ter zitting verschenen. Uit de op 28 maart 2011 ontvangen verklaring “afstand verschijningsrecht”, blijkt dat de vader niet ter zitting wil verschijnen en dat hij heeft geweigerd deze verklaring te ondertekenen. 4.4 Het namens de moeder door de curator ingediende verzoek is binnen de termijn van artikel 1:205 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek ingediend. 4.5 De moeder heeft ter zitting verklaard dat zij heeft geprobeerd contact met haar curator en de Stichting op te nemen toen de erkenner haar verzocht mee te werken aan zijn erkenning van het kind. Omdat zij haar curator en de Stichting niet kon bereiken is zij met de erkenner meegegaan naar de burgerlijke stand omdat zij bang was dat de erkenner haar in elkaar zou slaan. Omdat de erkenner wel eens messen bij zich heeft, wilde zij geen risico nemen voor zichzelf of haar kind. 4.6 De bijzondere curator is ten aanzien van het primaire verzoek van mening dat de erkenning nietig is. Zij stelt dat de wetgever een uitdrukkelijke uitzondering op de handelingsonbekwaamheid heeft gemaakt voor degenen die uit hoofde van verkwisting of drankmisbruik onder curatele zijn gesteld. Zij kunnen een aantal familierechtelijke handelingen verrichten, mits met toestemming van de kantonrechter of de curator. Voor degenen die wegens een geestelijke stoornis onder curatele zijn gesteld, zijn de eisen echter strenger en de uitzonderingen beperkter. Zo mag geen huwelijk worden aangegaan zonder toestemming van de kantonrechter (artikel 1:38 BW). De kantonrechter moet dan nagaan of betrokkene in staat was zijn wil te bepalen of de betekenis van zijn verklaring te begrijpen. De bijzondere curator wijst voorts op de mogelijkheid om een kind te erkennen door de vader die onder curatele staat. Conform artikel 1:204 lid 4 BW is voor hem een verscherpte eis opgeworpen dat hij alleen na toestemming van de kantonrechter het kind mag erkennen. Voor de moeder is deze uitzonderingsbepaling niet in de wet opgenomen. Dit zou, volgens de bijzondere curator, tot de gevolgtrekking kunnen leiden dat deze in het geheel geen toestemming tot erkenning kan geven, zelfs niet na toestemming van de curator of de kantonrechter. De bijzondere curator stelt dat een dergelijke gevolgtrekking in strijd zou zijn met artikel 8 van de bepalingen van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (hierna EVRM) en met artikel 7 lid 1 van het Internationaal Verdrag van de Rechten van het Kind (hierna IVRK). De bijzondere curator is van mening dat de uitzondering die voor de vader geldt analoog voor de moeder moet gelden en dat erkenning alleen mogelijk is als de kantonrechter toestemming aan de moeder heeft gegeven mee te werken tot het verkrijgen van de erkenning door de vader. De bijzondere curator concludeert dan ook dat de toestemming tot erkenning die de moeder heeft gegeven niet gegeven had mogen worden zonder toestemming van de kantonrechter en zij acht de erkenning daarom nietig. De bijzondere curator is ten aanzien van het subsidiaire verzoek van mening dat er onvoldoende gronden zijn om het verzoek toe te wijzen. Nadere bewijsvoering – of mogelijk het horen van partijen - kan, volgens de bijzondere curator tot een ander oordeel leiden. 4.7 De rechtbank overweegt het navolgende. Het verlenen van toestemming tot erkenning van een kind is, zij het indirect, gericht op het doen ontstaan van rechtsgevolgen, te weten het scheppen van de mogelijkheid om familierechtelijke/vermogensrechtelijke betrekkingen tussen de vader en het kind mogelijk te maken en is daarmee als rechtshandeling te kwalificeren. Op het moment van het geven van haar toestemming tot erkenning aan de vader stond de moeder onder curatele en was derhalve handelingsonbekwaam. De handelingsonbekwaamheid omvat tevens het uitoefenen van rechtshandelingen van curanda op het gebied van het personen- en familierecht. De vraag is of het geven van toestemming tot erkenning zo hoogst persoonlijk is dat de moeder deze rechtshandeling zelfstandig kon uitoefenen, zonder dat deze getroffen zou worden door een beroep op de handelingsonbekwaamheid. Anders dan bij een verzoek om echtscheiding, dat curanda zelf kan instellen, gaat het hier niet alleen om een handeling die curanda persoonlijk aangaat, maar ook om een handeling die mede familierechtelijke – en vermogensrechtelijke gevolgen heeft voor een ander persoon, te weten haar minderjarige kind. Op grond van het bovenstaande en mede betrokken de argumenten van de bijzondere curator is de rechtbank van oordeel dat de moeder handelingsonbekwaam was om de toestemming tot erkenning te geven en dat zij toestemming van de kantonrechter nodig had om in te kunnen stemmen met de erkenning van het minderjarige kind door de vader. Het primaire verzoek van de curator zal dan ook worden toegewezen. 4.8 Het verzoek met betrekking tot de geslachtsnaam van de moeder zal worden afgewezen. Nu de erkenning nietig is, heeft de minderjarige, nadat deze beslissing is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, nog slechts de moeder als ouder en kan de minderjarige slechts de geslachtsnaam van de moeder dragen. De rechtbank: 6.1 Verklaart nietig de door [naam vader] op 4 februari 2010 gedane erkenning van het kind [naam minderjarige]. 6.2 Draagt de griffier op niet eerder dan drie maanden na de dag van de uitspraak van deze beschikking - en indien daartegen geen hoger beroep is ingesteld - een afschrift van deze beschikking te zenden aan de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Haarlem. 6.3 Wijst af het meer of anders verzochte Deze beschikking is gegeven door mr. W.J. van Andel, tevens kinderrechter, in tegenwoordigheid van M.P. Joukes, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2011. Tegen deze beschikking kan – voor zover er definitief is beslist – door tussenkomst van een advocaat hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De verzoekende partij en verschenen belanghebbenden dienen het hoger beroep binnen de termijn van drie maanden na de dag van de uitspraak in te stellen. Andere belanghebbenden dienen het beroep in te stellen binnen drie maanden na de betekening van deze beschikking of nadat deze hun op andere wijze bekend is geworden.