ECLI:NL:RBHAA:2010:BO2400

vonnis RECHTBANK HAARLEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 115097 / HA ZA 05-1011 Vonnis van 14 juli 2010 (bij vervroeging) in de zaak van de vennootschap naar Belgisch recht CHERON TRANSPORT N.V., gevestigd te Zeebrugge, België, eiseres, advocaat mr. M.D.A. van Bodegraven, tegen 1. de naamloze vennootschap CNH GLOBAL N.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. L. Koning, 2. de rechtspersoon naar het recht van Engeland PGN LOGISTICS LTD, gevestigd te Chippenham Wiltshire, Verenigd Koninkrijk, gedaagde, advocaat mr. F.H.P. Venbroek. Partijen zullen hierna Cheron en CNH en PGN genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 8 juli 2009 - de akte uitlating schade tevens wijziging van eis van de zijde van Cheron van 20 september 2009; - de antwoordakte uitlating schade van de zijde van CNH van 6 januari 2010; - het proces verbaal van het pleidooi van 9 juni 2010 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De verdere beoordeling 2.1. Bij tussenvonnis van 24 september 2008 heeft de rechtbank geoordeeld dat Cheron is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat PGN door CNH was gevolmachtigd om in naam van CNH het Cheron-contract (zie 2.13 van dat tussenvonnis) met Cheron aan te gaan. Voorts heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 24 september 2008 geoordeeld dat dit leidt tot de conclusie dat PGN niet langer deelneemt in de procedure en dat in de procedure tussen Cheron en CNH partijen verder kunnen debatteren over de door CNH te vergoeden schade, die Cheron heeft geleden doordat CNH vanaf 12 januari 2005 jegens Cheron heeft gehandeld als ware (niet alleen de Services Agreement met PGN maar ook) het Cheron-contract beëindigd. 2.2. In voornoemd tussenvonnis is de mogelijkheid opengesteld daarvan tussentijds hoger beroep in te stellen. Deze mogelijkheid is niet benut om reden dat, aldus CNH, door een vergissing ten kantore van haar advocaat, verzuimd is de zaak tijdig op de rol van het Hof Amsterdam in te schrijven. 2.3. Bij tussenvonnis van deze rechtbank van 8 juli 2009 is bepaald dat Belgisch recht van toepassing is op de vraag welk schadebedrag CNH aan Cheron dient te vergoeden en is de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door Cheron. 2.4. Cheron heeft daarop bij akte haar eis gewijzigd tot een hoofdsom van EUR 21.209.667,= ter zake de schadevergoedingsvordering voor gederfde en te derven winst, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2010 en de schadevergoedingsvordering ter zake de desinvestering, na herberekening, verminderd tot een bedrag van EUR 504.021,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 januari 2005. Cheron heeft daartoe gesteld dat is komen vast te staan dat het contract met CNH voor zowel AG- als CE-products nog steeds gelding heeft, nu Cheron het nooit heeft opgezegd, en de termijnen overeenkomstig het bepaalde in artikel 11 van het contract derhalve weer met drie jaar zijn verlengd, zodat de schade dient te worden berekend voor AG-producten tot en met 31 december 2010 en voor EC-producten tot en met 31 december 2011. Ter onderbouwing van haar berekening van de gederfde winst en de desinvesteringen heeft Cheron drie rapportages van Ernst & Young Accountants overgelegd, één van 13 en twee van 18 mei 2006. Cheron heeft verder gesteld dat het contract was gebaseerd op een jaarlijkse toename van de transporten met 10% en dat de jaarcijfers van CNH, waaruit blijkt dat de verkoopopbrengst in vier jaar tijd met 50% is toegenomen, haar stelling onderbouwen dat de winst jaarlijks 10% meer zou bedragen. Cheron heeft verder gesteld dat ook naar Belgisch recht zowel het geleden verlies als de gederfde winst vergoed dient te worden, op grond van artikel 1149 Belgisch Burgerlijk Wetboek. 2.5. CNH heeft bij akte gereageerd op de eiswijziging van Cheron en voorts de juistheid van de schadeopstelling van Cheron betwist onder verwijzing naar een door haar overgelegd rapport van PricewaterhouseCoopers van 22 december 2009 (verder het PwC-rapport) waarin een analyse van de schadeopstelling van Cheron is opgenomen. 2.6. CNH heeft zich verder op het standpunt gesteld dat het tussenvonnis van 24 september 2008 berust op een onjuiste feitelijke grondslag, voor zover daarin is uitgegaan van de vaststelling dat PGN ter zake van het Cheron-contract versie 1 aan haar consultatieverplichting met CNH zou hebben voldaan. CNH heeft daartoe aangevoerd dat zij alleen over versie 3 is geconsulteerd, waarin de automatische verlenging van artikel 11 niet was opgenomen, en dat dit artikel daarom thans toepassing mist nu CNH hierover niet is geconsulteerd. 2.7. De rechtbank stelt voorop dat de conclusie in het tussenvonnis van 24 september 2008 dat CNH gebonden is aan het Cheron-contract, waarbij is uitgegaan van de zogenoemde versie 1 van het contract waarvan de verlengingsclausule in artikel 11 deel uitmaakt, een bindende eindbeslissing is. De eisen van een goede procesorde brengen mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte, eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van de eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak wordt gedaan (HR 25 april 2008, NJ 2008, 553). 2.8. De rechtbank ziet in hetgeen door CNH naar voren is gebracht echter geen aanleiding om terug te komen op haar hiervoor aangehaalde eindbeslissing ten aanzien van de gebondenheid van CNH aan het Cheron-contract, en daarmee aan de verlengingsclausule in artikel 11 van dat contract. Zoals blijkt uit het tussenvonnis van 24 september 2008 is de rechtbank, anders dan CNH heeft aangevoerd, geenszins uit het oog verloren dat sprake is van meerdere versies van het contract. Zo is onder 2.16 als feit vastgesteld dat van het Cheron-contract tenminste vier versies zijn opgemaakt, en onder 4.27 overwogen dat bij de totstandkoming van het Cheron-contract meerdere versies het licht hebben gezien. De conclusie van de rechtbank dat CNH gebonden is aan het contract waarvan de verlengingsclausule deel uitmaakt, berust dan ook niet op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag en de omstandigheid of CNH over deze clausule al dan niet is geconsulteerd behoeft in het licht van de vaststelling in het tussenvonnis dat door CNH niet is betwist dat PGN ten volle aan haar consultatieverplichting heeft voldaan, geen bespreking meer. Voor zover CNH zich op het standpunt stelt dat artikel 11 eigenmachtig door [G]in het contract is veranderd toen CNH het contract niet wilde ondertekenen, is dit standpunt onvoldoende onderbouwd. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het verweer van CNH dat zij niet gebonden is aan de verlengingsclausule in artikel 11 van het Cheron-contract, wordt gepasseerd. 2.9. Nu uit het hiervoor overwogene volgt dat de verlengingsclausule in artikel 11 van toepassing is op de tussen partijen geldende overeenkomst, komt de vraag aan de orde van welke contractsduur moet worden uitgegaan bij de berekening van de omvang van de door Cheron geleden schade. CHN heeft zich op het standpunt gesteld dat in rechtsoverweging 4.32 van het tussenvonnis van 24 september 2008 een instructie gelezen kan worden om de schade zo te berekenen alsof CNH op 12 januari 2005 rechtsgeldig had opgezegd. Dit standpunt berust op een onjuiste lezing van het tussenvonnis, aangezien daarin slechts is overwogen dat Cheron en CNH bij akte verder kunnen debatteren over de schade die CNH dient te vergoeden aan Cheron, omdat CNH heeft gehandeld alsóf het contract was beëindigd. Cheron grondt de hoogte van haar schadevergoedingsvordering op de stelling dat het contract nooit is opgezegd en derhalve thans nog steeds van kracht is en dat daarmee haar schade nog steeds doorloopt. 2.10. Het in maart 2004 tot stand gekomen Cheron-contract had een oorspronkelijke looptijd voor AG-products tot 31 december 2007 en voor CE-products tot 31 december 2005. Krachtens de verlengingsclausule van artikel 11 werden deze termijnen automatisch met drie jaar verlengd, tenzij 12 maanden voor het verstrijken van de termijn, derhalve voor AG-products vóór 31 december 2006 en voor CE-products vóór 31 december 2004, schriftelijk zou worden opgezegd. Vaststaat dat, zoals CNH bij gelegenheid van pleidooi ook heeft erkend, het contract door CNH nooit is opgezegd. Op 12 januari 2005, de dag dat Cheron de (telefonische) mededeling ontving dat CNH de transporten via PGN met onmiddellijke ingang had stopgezet, was het contract voor de CE-products reeds automatisch verlengd tot 31 december 2008. Het contract voor de AG-products bevond zich op dat moment nog in de eerste termijn, die liep tot 31 december 2007. Tussen partijen is niet in geschil dat na 12 januari 2005 door partijen geen uitvoering meer is gegeven aan het contract. Bovendien was het Cheron, in het licht van de juridische procedures waarin partijen kort na de feitelijke beëindiging van de samenwerking met elkaar verwikkeld waren en tot op heden zijn gebleven, duidelijk, althans had het haar duidelijk moeten zijn, dat CNH het contract als opgezegd beschouwde en dat hervatting van de samenwerking uit hoofde van dit contract niet te verwachten viel. De door Cheron bij gelegenheid van pleidooi geuite stelling dat zij tot op de dag van vandaag de hoop heeft om weer voor CNH te gaan rijden, doet daar niet aan af, nu gesteld noch gebleken is dat deze hoop door CNH wordt gevoed. Niettegenstaande het feit dat het contract nooit schriftelijk is opgezegd, zoals artikel 11 voorschrijft, staat in het licht van de hiervoor omschreven omstandigheden en mede gelet op de verstrekkende gevolgen van onbeperkte toepassing van de verlengingsclausule, de redelijkheid en billijkheid aan een beroep van Cheron op de verlengingsclausule in artikel 11 in de weg. 2.11. Uit het voorgaande volgt dat het Cheron-contract geacht moet worden op 12 januari 2005 rechtsgeldig te zijn opgezegd, zodat de schade als gevolg van het feit dat CNH heeft gehandeld als ware het contract per die datum beëindigd wat gelet op het voorgaande niet hetzelfde is als opgezegd - voor wat betreft de CE-products moet worden berekend tot 31 december 2008 en voor de AG-products tot 31 december 2007. De schade over de periode gelegen na deze data komt, gelet op het hiervoor onder 2.10 overwogene niet voor vergoeding in aanmerking. 2.12. Alvorens deze schade te begroten heeft de rechtbank behoefte aan deskundige voorlichting, aangezien de schadeberekening van Cheron gemotiveerd door CNH is betwist. Met CNH is de rechtbank van oordeel dat, anders dan Cheron stelt, door de deskundige tevens de jaarrekening van Cheron van 2004 in zijn beoordeling dient te worden betrokken, aangezien bij de vaststelling van de gederfde winst tevens de in redelijkheid toe te rekenen kosten in aanmerking genomen dienen te worden. Voordat wordt overgegaan tot benoeming van een onafhankelijk deskundige, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen. 2.13. De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één registeraccountant en dat de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd: 1. Wat is uw beoordeling van de rapportages van Ernst & Young Accountants, overgelegd door Cheron bij akte uitlating schade en de daarop door Cheron gebaseerde schadeberekening, mede gelet op het rapport van PricewaterhouseCoopers, overgelegd door CNH bij antwoordakte uitlating schade? 2. Op welk bedrag dient de aan Cheron door CNH te vergoeden schade te worden bepaald, uitgaande van de looptijd van het contract voor AG-products tot 31 december 2007 en voor CE-products tot 31 december 2008 en in aanmerking nemende de jaarrekening van Cheron van 2004? 3. Heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn? 2.14. De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van de wet, dat het voorschot op de kosten van de deskundige(n) in beginsel door de eisende partij moet worden gedeponeerd. Dit voorschot zal daarom door Cheron moeten worden betaald. 2.15. Ten aanzien van het door CNH gevoerde verweer tegen de vordering van Cheron om het (eind)vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, subsidiair aan een eventuele uitvoerbaarverklaring bij voorraad een zekerheidsstelling te verbinden, overweegt de rechtbank als volgt. Vooropgesteld wordt dat degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom verkrijgt, vermoed wordt belang te hebben bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad. CNH heeft echter aangevoerd dat in de onderhavige zaak sprake is van een zeer groot restitutierisico, nu Cheron een buitenlandse vennootschap is en zij sinds mei 2007 in staat van vereffening verkeert. Daarmee heeft CNH haar belang bij de gevorderde zekerheidsstelling voldoende aannemelijk gemaakt. Nu Cheron geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die maken dat het stellen van zekerheid voor haar bezwaarlijk is, zal de rechtbank bij eindvonnis aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde stellen dat zekerheid wordt gesteld tot het volledige bedrag waartoe CNH bij eindvonnis veroordeeld zal worden, met een opslag voor rente en kosten. 2.16. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. De rechtbank 3.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 18 augustus 2010 voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de persoon / personen van de te benoemen deskundige(n) en de aan deze(n) voor te leggen vragen, 3.2. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Wolfs, mr. W.S.J. Thijs en mr. J.O. Rutten en in het openbaar bij vervroeging uitgesproken op 14 juli 2010.?