ECLI:NL:RBHAA:2009:BI4860

RECHTBANK HAARLEM Sector bestuursrecht zaaknummer: AWB 08 - 3086 uitspraak van de meervoudige kamer van 19 mei 2009 in de zaak van: DKV Beheer B.V., gevestigd te Velsen, eiseres, gemachtigde: mr. R.A.M. Schram, advocaat te Haarlem, tegen: Commissariaat voor de Media, verweerder, gemachtigde: mr. G.H.L. Weesing, advocaat te Amsterdam. Bij besluit van 14 augustus 2007 heeft verweerder DKV Beheer B.V. een boete opgelegd van € 11.250,-- wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, eerste volzin van de Wet op de vaste boekenprijs (Wvbp). Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 24 september 2007 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 12 februari 2008 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 24 maart 2008 beroep aangetekend. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en een verweerschrift ingediend. Het beroep is behandeld ter zitting van 16 oktober 2008, alwaar eiseres zich heeft doen vertegenwoordigen door haar gemachtigde mr. R.A.M. Schram. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. J.B. Mons, werkzaam bij het Commissariaat voor de Media, bijgestaan door gemachtigde mr. G.H.L. Weesing. Dit beroep is samen met het beroep met zaaknummer 08-3084 ter zitting behandeld. De rechtbank: verklaart het beroep ongegrond; Deze uitspraak is gedaan door mr. C.E. Heyning-Huydecoper, voorzitter van de meervoudige kamer, en mr. G. Guinau en mr. G.D. de Jong, rechters, en op 19 mei 2009 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr. Y.R. Boonstra-van Herwijnen, griffier. afschrift verzonden op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Het hoger beroep dient te worden ingesteld door het indienen van een beroepschrift binnen zes weken onmiddellijk liggend na de dag van verzending van de uitspraak door de griffier. 2.1 Ingevolge artikel 1, aanhef en onder h, Wvbp wordt onder verkoper verstaan degene die door de uitgever of de importeur in het handelsverkeer gebrachte boeken of muziekuitgaven verkoopt aan eindafnemers. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder k, Wvbp wordt onder vaste prijs verstaan de door de uitgever of de importeur op grond van hoofdstuk 2 vastgestelde prijs voor boeken en muziekuitgaven. Ingevolge artikel 2, Wvbp stelt de uitgever voor boeken en muziekuitgaven die hij voor het eerst in een bepaalde uitvoering in Nederland uitgeeft een vaste prijs. Ingevolge artikel 4, eerste lid, Wvbp doen de uitgever en de importeur mededeling van de vaste boekenprijs aan het Commissariaat. Het Commissariaat draagt zorg voor de landelijke bekendmaking van de vaste prijs. . In de Regeling vaste boekenprijs is in artikel 1, vijfde lid, bepaald dat het Commissariaat de gegevens van de mededeling landelijk bekendmaakt via de in het derde lid bedoelde website. Ingevolge artikel 6, eerste lid, eerste volzin, Wvbp past de verkoper bij verkoop van een boek of een muziekuitgave aan een eindafnemer de vaste prijs toe. Ingevolge artikel 13, aanhef en onder e, Wvbp kunnen bij of krachtens algemene maatregelen van bestuur regels worden gesteld omtrent het toepassen door een verkoper van kortingen op de vaste prijs in geval van levering door een verkoper in het kader van een collectieve promotie- of spaaractie. In artikel 5 van het Besluit vaste boekenprijs (Bvbp) is het volgende bepaald: 1. Een collectieve promotieactie is een actie: a. die wordt georganiseerd door een rechtspersoon wiens activiteiten volgens de statutaire doelstelling uitsluitend of hoofdzakelijk bestaan uit de bevordering van de publieksaandacht voor boeken en muziekuitgaven; b. die ten hoogste één maand duurt; c. die voldoende publiekelijk bekend wordt gemaakt; d. waarbij eindafnemers bij de koop van boeken of muziekuitgaven een of meer op geld waardeerbare geschenken ontvangen, waarbij de waarde van de geschenken in een redelijke verhouding staat tot de aankoop; en e. waaraan alle verkopers onder gelijke, door de organiserende rechtspersoon te stellen voorwaarden met betrekking tot de omvang, aard en bestendigheid van het assortiment kunnen deelnemen. 2. De verkoper kan alleen bij deelname aan een collectieve promotieactie bij levering van boeken of muziekuitgaven aan een eindafnemer in het kader van de collectieve promotieactie een korting op de vaste prijs toepassen in de vorm van een of meer op geld waardeerbare geschenken, mits de geschenken behoren tot het door de organiserende rechtspersoon ontwikkelde promotiepakket. Ingevolge artikel 17, eerste lid, aanhef en onder a, Wvbp kan het Commissariaat bij overtreding van het bepaalde bij of krachtens de hoofdstukken 2 tot en met 4 door een uitgever, importeur of verkoper aan de overtreder een boete opleggen. Ingevolge artikel 17, derde lid, Wvbp legt het Commissariaat geen boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten. Ingevolge artikel 18, tweede lid, Wvbp houdt het Commissariaat bij de vaststelling van de hoogte van de boete in elk geval rekening met de ernst van de overtreding, alsmede met de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het Commissariaat houdt daarbij zonodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. 2.2 Uit het rapport van verweerder van 26 april 2007 blijkt dat DekaMarkt Zaanstreek B.V., DekaMarkt Kennemerland B.V. en DekaMarkt Hoorn B.V. in de periode van 2 tot en met 8 januari 2007 een actie hebben gehouden waarbij klanten bij aankoop van het boek “Bereik én behoud je ideale gewicht!” van Sonja Bakker een cadeaubon ter waarde van € 5,--, te besteden bij de Dekamarkt, ontvingen. Tijdens de actie is bij 3.697 boeken een cadeaubon verstrekt. 2.3 Verweerder stelt zich op het standpunt dat nu voor eerdergenoemd boek sinds 13 oktober 2006 de vaste prijs van € 17,95 is vastgesteld en er geen sprake is van een volgens het Bvbp toegelaten vorm van korting, met het verstrekken van cadeaubonnen ter waarde van € 5,-- ongeoorloofd korting is verleend op het boek. Verweerder heeft hierin aanleiding gezien aan eiseres, als bestuurder van DekaMarkt Zaanstreek B.V., DekaMarkt Kennemerland B.V. en DekaMarkt Hoorn, een boete op te leggen van € 11.250,--. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete heeft verweerder betrokken het feit dat er 3.697 boeken zijn verkocht, waarbij een geldelijk voordeel is verstrekt van € 5,-- per boek, het feit dat de actie heeft plaatsgevonden in 57 filialen en het feit dat het boek ten tijde van de overtreding bovenaan de bestsellerlijsten stond. 2.4 Eiseres betoogt dat haar ten onrechte een boete is opgelegd. Zij bestrijdt allereerst het feit dat voor het betreffende boek sprake is van een vaste prijs. Zij stelt in ieder geval niet bekend te zijn met de vaste prijs en betoogt dat het publiceren van de vaste prijs op de website van verweerder niet kan gelden als bekendmaking welke eiseres kan worden tegengeworpen. 2.5 De rechtbank is gebleken dat verweerder ingevolge artikel 4, eerste lid, Wvbp jo artikel 1, vijfde lid, van de Regeling vaste boekenprijs, ten tijde in geding, de vaste prijs voor het betreffende boek heeft bekendgemaakt op haar website. In tegenstelling tot hetgeen eiseres betoogt is het vaststellen van een bepaalde prijs voor een boek geen besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) waarop de bekendmakingsvereisten als opgenomen in artikel 3:42 Awb van toepassing zijn. Los hiervan is de rechtbank van oordeel dat een ondernemer, die boeken verkoopt, op de hoogte dient te zijn van het bestaan van de vaste boekenprijs en alle daarmee samenhangende voorschriften. Het feit dat eiseres de boeken voor precies de juiste prijs te koop heeft aangeboden geeft overigens ook aanleiding aan te nemen dat zij hiervan op de hoogte was. 2.6 Gelet op het vorenstaande is de vaste boekenprijs voor het betreffende boek op de voorgeschreven wijze bekendgemaakt en moet eiseres worden geacht hiervan op de hoogte te zijn geweest. 2.7 Eiseres betoogt voorts dat de actie tot stand is gekomen met instemming van de uitgever en dat gelet op het feit dat deze zijn instemming heeft verleend niet kan worden gesteld dat de vaste boekenprijs niet is toegepast. Er is immers geen sprake van dat het boek tegen een lagere prijs wordt verkocht dan door de uitgever is beoogd. 2.8 Reeds nu eiseres deze grond op geen enkele wijze heeft onderbouwd of anderszins aannemelijk heeft gemaakt, treft deze geen doel. 2.9 Eiseres betoogt dat verweerder het verstrekken van de cadeaubon bij aankoop van het boek ten onrechte heeft aangemerkt als ongeoorloofde korting op de vaste boekenprijs, nu ten aanzien van het verstrekken van cadeaubonnen als hier aan de orde niet kan worden gesproken van het verstrekken van korting en ten aanzien hiervan ook geen uitdrukkelijk verbod is opgenomen in de Wvbp. 2.10 De rechtbank volgt eiseres hierin niet. Zij betrekt daarbij hetgeen hierover in de Memorie van Toelichting bij de Wbvp is opgenomen. ”Het uitdelen door de verkoper van cadeautjes zoals pennen, cadeaubonnen, boeken of andere zaken die de eindafnemer een geldelijk voordeel opleveren bij de aankoop van een boek moet worden beschouwd als een vorm van korting, die alleen zal zijn toegestaan als daarvoor in algemene maatregel van bestuur een regeling getroffen.” (MvT, TK 2003-2004, 28 652, nr. 9, paragraaf 7.6). ”De kortingspercentages die de verkoper in de onderscheiden gevallen mag verlenen, worden opgenomen in de bij of krachtens de algemene maatregel van bestuur te stellen regels. De kortingspercentages zullen niet cumulatief worden toegepast. Kortingen mogen alleen worden toegepast in de vorm van een verlaging van de vaste prijs met het toegestane percentage. Kortingen in de vorm van verstrekkingen in natura, zoals gratis boeken of muziekuitgaven, cadeaubonnen of andere voorwerpen die de eindafnemer een op geld waardeerbaar voordeel opleveren, is niet beoogd, tenzij in de algemene maatregel van bestuur hiervoor een regeling is getroffen.” (MvT, TK 2003-2004, 28 652, nr. 9, p. 25). 2.11 Niet kan worden ontkend dat de aanschaf van het betreffende boek de koper een op geld waardeerbaar voordeel oplevert in de vorm van de cadeaubon. Gelet op het vorenstaande is er dan ook sprake van het verstrekken van een korting. De enige toelaatbare korting op de vaste prijs uit artikel 13 Wvbp waaronder de cadeaubon zou kunnen vallen is een collectieve promotie- of spaaractie, als genoemd in de aanhef en onder sub e van het desbetreffende artikel. De onderhavige actie kan niet worden aangemerkt als een spaaractie. Voorts kan slechts gesproken worden van een promotieactie als voldaan wordt aan de limitatieve opsomming van artikel 5 Bvbp. Reeds omdat eiseres geen rechtspersoon is wiens activiteiten volgens de statutaire doelstelling uitsluitend of hoofdzakelijk bestaan uit de bevordering van de publieksaandacht voor boeken, kan van een promotieactie ook niet worden gesproken. Er kan derhalve niet gesproken worden van een op grond van de Wvbp toelaatbare korting op de vaste boekenprijs. 2.12 Gelet op het vorenstaande concludeert de rechtbank dat het betreffende boek onder de vaste prijs is verkocht, zodat sprake is van overtreding van artikel 6, eerste lid, eerste volzin, Wvbp. Verweerder was derhalve ingevolge artikel 17, eerste lid, aanhef en onder a, Wvbp bevoegd een boete op te leggen. 2.13 DKV Beheer B.V. is geen verkoper in de zin van artikel 1, aanhef en onder h, Wvbp, zodat zij ten onrechte is aangemerkt als overtreder in deze, aldus eiseres. Het feit dat eiseres banden heeft met DekaMarkt Zaanstreek B.V., DekaMarkt Kennemerland B.V. en DekaMarkt Hoorn betekent niet dat eiseres verantwoordelijk kan worden gehouden voor het handelen van eerdergenoemde besloten vennootschappen. 2.14 Eiseres houdt zich blijkens het uittreksel van de kamer van Koophandel bezig met het deelnemen in, het financieren van en het voeren van directie over andere ondernemingen en vennootschappen alsmede het beheren en beleggen van vermogen in de ruimste zin van het woord en voorts het verrichten van alle handelingen, welke daarmee in de ruimste zin van het woord samenhangen. Niet bestreden is dat eiseres zeggenschap heeft over DekaMarkt Zaanstreek B.V., DekaMarkt Kennemerland B.V. en DekaMarkt Hoorn B.V.. Nu tussen eiseres en DekaMarkt Zaanstreek B.V., DekaMarkt Kennemerland B.V. en DekaMarkt Hoorn B.V. nauwe organisatorische en economische banden bestaan, mocht verweerder eiseres aanmerken als overtreder in deze. 2.15 Eiseres betoogt voorts dat verweerder onvoldoende heeft onderbouwd hoe hij tot vaststelling van de hoogte van de boete is gekomen. Zij vraagt zich af waarom verweerder niet is gekomen tot een boetebedrag van € 2.500,-- of € 5.000,--. De indruk bestaat dat het boetebedrag uit de lucht is gegrepen, aldus eiseres. Voorts heeft verweerder bij de vaststelling van de hoogte onvoldoende rekening gehouden met de omstandigheden van het geval, aldus eiseres. Zij voert hiertoe aan dat verweerder daarbij niet heeft betrokken het feit dat de uitgever heeft ingestemd met de actie noch het feit dat met de actie een maatschappelijk probleem, te weten obesitas, aan de orde wordt gesteld. Tot slot heeft verweerder bij de vaststelling van de hoogte van de boete ten onrechte niet mee laten wegen in welke mate de overtreding de belangen doorkruist die de Wvbp beoogt te beschermen. 2.16 De rechtbank stelt vast dat verweerder bij het opleggen van een boete ingevolge artikel 17, eerste lid, aanhef en onder a, Wvbp een discretionaire bevoegdheid toekomt. De onderhavige bestuurlijke boete is aan te merken als punitieve sanctie. Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) brengt mee, dat de rechter vol dient te toetsen of de hoogte van de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding. 2.17 De rechtbank acht de criteria die verweerder heeft betrokken bij het bepalen van de hoogte van de boete niet onjuist. Het aantal verkochte boeken, het verstrekte kortingsbedrag per boek en bovenal het feit dat het boek ten tijde van de overtreding bovenaan de bestsellerlijsten stond zijn relevante omstandigheden die van invloed zijn op de hoogte van de boete. De door eiseres gestelde instemming van de uitgever met de actie en het gestelde doel van de actie, namelijk obesitas aan de orde stellen, zijn niet onderbouwd en kunnen reeds hierom niet in de beoordeling van de hoogte van de opgelegde boete worden betrokken. De rechtbank overweegt voorts dat het doel van de Wvbp, zo blijkt uit de Memorie van Toelichting (TK 2003-2004, 28.653, nr. 9, paragraaf 1) is, voorwaarden te scheppen waaronder in Nederland ook voor de langere termijn een breed en divers aanbod van boeken in het Nederlands en het Fries beschikbaar kan zijn via een geografisch ruim gespreid net van boekhandels met een groot en gevarieerd assortiment. Als een van de middelen om dat te bewerkstelligen is gekozen voor het vaststellen van boekenprijzen. Door deze vaste boekenprijs niet te hanteren wordt het belang dat de Wvbp beoogt te beschermen doorkruist. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de overtreding. 2.18 Eiseres betoogt voorts dat artikel 6 Wvbp in strijd is met het EG-verdrag (te weten artikelen 4, 28, 29 en 81 gelezen in samenhang met artikel 10), nu dit strijd oplevert met het beginsel van een open markteconomie en vrije mededinging. De Wvbp leidt voorts tot beïnvloeding van de handel tussen lidstaten, met name tussen Nederland en België, aldus eiseres. 2.19 Eiseres heeft niet gesteld dat er sprake is geweest van grensoverschrijdend verkeer van boeken en ook de rechtbank acht hier geen aanknopingspunten voor aanwezig. Reeds hierom treft het beroep van eiseres op het EG-Verdrag geen doel. 2.20 Tot slot betoogt eiseres dat de Wvbp kan leiden tot aantasting van de vrijheid van meningsuiting en dat deze derhalve in strijd is met artikel 10 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, artikel 7 van de Grondwet, artikel 19 van de Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens en artikel 11 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Eiseres voert daartoe aan dat, door voor boeken een lagere prijs te hanteren of ze aantrekkelijker te maken door bij aankoop een cadeau te verstrekken, een groter publiek kan worden bereikt. Het bepalen van een vaste boekenprijs waar niet van mag worden afgeweken, verhindert het op deze wijze verspreiden van boeken onder een grotere groep mensen. 2.21 Uit de Memorie van Toelichting zoals gewijzigd naar aanleiding van het advies van de Raad van State (TK 2003-2004, 28.653, nr. 9, paragraaf 1) volgt dat het wetsvoorstel een cultuurpolitiek doel dient. De indieners hebben beoogd voorwaarden te scheppen waaronder in Nederland ook voor de langere termijn een breed en divers aanbod van boeken in het Nederlands en het Fries en van bladmuziek en muziekliteratuur beschikbaar kan zijn via een geografisch ruim gespreid net van boekhandels en muziekhandels met een groot en gevarieerd assortiment. De rechtbank stelt, mede ook gelet op het doel van de wet, vast dat de Wvbp de mogelijkheid om een boek uit te brengen niet beperkt. De rechtbank volgt eiseres voorts niet in haar betoog dat het opleggen van een vaste prijs het verspreidingsrecht van boeken beperkt. Hierbij merkt de rechtbank op dat niet de overheid de hoogte van de prijs van het betreffende boek vaststelt, maar de uitgever zelf.