ECLI:NL:RBHAA:2008:BF3306

RECHTBANK HAARLEM Sector bestuursrecht zaaknummer: AWB 08 - 2957 AW uitspraak van de enkelvoudige kamer van 26 september 2008 [HD1] in de zaak van: [naam eiser], wonende te [woonplaats], eiser, gemachtigde: mr. T. Hoekstra, werkzaam bij Achmea Rechtsbijstand te Den Bosch, tegen: het college van burgemeester en wethouders van Velsen, verweerder. Bij besluit van 7 mei 2007 heeft verweerder beslist dat voor eiser in het kader van de overgangsregeling FLO (functioneel leeftijdsontslag) paragraaf 5 van hoofdstuk 9b van de Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling (CAR) van toepassing is. Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 15 juni 2007 bezwaar gemaakt. Bij brief van 20 maart 2008 heeft eiser beroep ingesteld tegen het uitblijven van een besluit op bezwaar. Bij besluit van 10 april 2008 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Met toepassing van het bepaalde in artikel 6:20, vierde lid Awb is het beroep mede gericht geacht tegen het besluit van 10 april 2008. Bij brief van 6 mei 2008 heeft eiser het beroep van (aanvullende) gronden voorzien Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en een verweerschrift ingediend. Het beroep is behandeld ter zitting van 19 september 2008, alwaar eiser in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. Hoekstra, voornoemd. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M. Terlingen, werkzaam bij verweerders afdeling Personeel en Organisatie. Als getuigen zijn door eiser ter zitting meegebracht en gehoord [naam], wonende te [woonplaats] en [naam], wonende te [woonplaats]. De rechtbank: 3.1 verklaart eiser niet-ontvankelijk in zijn beroep tegen het door college van burgemeester en wethouders van Velsen niet tijdig nemen van een beslissing op zijn bezwaar; 3.2 veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Velsen in de door eiser gemaakte proceskosten tot een bedrag van in totaal € 80,50, te betalen door de gemeente Velsen aan eiser; 3.3 verklaart het beroep tegen het besluit van 10 april 2008 van het college van burgemeester en wethouders van Velsen gegrond en vernietigt dit besluit; 3.4 veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Velsen in de door eiser in die procedure gemaakte proceskosten tot een bedrag van in totaal € 644,-, te betalen door de gemeente Velsen aan eiser; 3.5 gelast tevens dat de gemeente Velsen het door eiser betaalde griffierecht van € 145,- aan hem vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. G. Guinau, rechter, en op 26 september 2008 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van A.G.J. Deckers, griffier. afschrift verzonden op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht. Het hoger beroep dient te worden ingesteld door het indienen van een beroepschrift binnen zes weken onmiddellijk liggend na de dag van verzending van de uitspraak door de griffier. 2.1 Per 1 januari 2005 is eiser, die op dat moment werkzaam was als Ondercommandant/Hoofd Preventie, op eigen verzoek uit dienst getreden bij verweerder en in dienst getreden bij de gemeente Beverwijk. Met betrekking tot het FLO is tussen verweerder en eiser de volgende afspraak gemaakt: "U heeft rechtspositioneel bij de gemeente Velsen vanuit uw brandweer officiersfunctie uitzicht op Functioneel Leeftijd Ontslag (FLO) bij het bereiken van de 60-jarige leeftijd. De gemeente Beverwijk kent een zodanige regeling niet en is ook niet bereid deze of een vergelijkbare regeling op u van toepassing te verklaren. Dit geldt ook voor eventuele FLO-overgangsregelingen. Op grond van het vorenstaande zijn wij bereid u het uitzicht op FLO te garanderen. Hierbij wensen wij het volgende aan te tekenen. Bij de invoering van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid is iedere vorm van leeftijdsdiscriminatie bij arbeid verboden. Op grond hiervan zal de FLO-regeling worden afgeschaft. Door werkgevers- en werknemersorganisaties wordt op dit moment onderzocht of nieuw beleid ontwikkeld moet worden voor psychisch en fysiek zwaardere beroepen. Hierbij kan gedacht worden aan nieuw senioren en/of leeftijdsbewust personeelsbeleid. Ook de gemeente Velsen beraadt zich hierover. De door ons hierboven afgegeven garantie geschiedt onder de voorwaarde dat alle wijzigingen die in de toekomst ten aanzien van het FLO van kracht worden voor het beroepsbrandweerpersoneel in Velsen, ook op u van toepassing zullen zijn. De garantie van de gemeente Velsen vervalt op het moment dat u vrijwillig ontslag neemt uit uw huidige betrekking van teamleider II bij de beroepsbrandweer van de gemeente Beverwijk. Ook in het geval het ontslag uit genoemde betrekking het gevolg is van eigen schuld of nalatigheid leidt tot verval van de garantie." 2.2 In het onderhandelingsakkoord van 6 december 2005 zijn de sociale partners overeengekomen het FLO voor onder andere het brandweerpersoneel af te schaffen. In plaats daarvan zijn afspraken gemaakt over het overgangsrecht-FLO voor zittend brandweerpersoneel. Eén van die afspraken leidt er toe dat een medewerker na twintig jaar te hebben gewerkt in een bezwarende functie kan overstappen naar een andere, niet bezwarende functie. Een voorwaarde om onder het overgangsrecht en/of het loopbaanbeleid te vallen is dat een medewerker in een functie moet werken waarvoor op 31 december 2005 het FLO van toepassing was. Onder welk deel van het overgangsrecht iemand valt is afhankelijk van de vraag of de functie daadwerkelijk bezwarend was. Vervolgens wordt gekeken naar de leeftijd van de betreffende medewerker. De enkele omstandigheid dat een medewerker op 31 december 2005 in een FLO-functie werkzaam was geeft dan ook geen garantie op het overgangsrecht waarin medewerkers op hun "oude" FLO-leeftijd mogen stoppen. Immers, voorwaarde is ook of de functie daadwerkelijk bezwarend is. 2.3 Bij brief van 27 oktober 2006 heeft verweerder eiser van het voornemen in kennis gesteld om ten aanzien van de per 1 januari 2006 van toepassing geworden overgangsregeling in het kader van de FLO brandweerpersoneel niet artikel 9b:3 CAR maar artikel 9b:50 CAR toe te passen, omdat in de functie die eiser uitoefende per 1 juni 2005 een wijziging is opgetreden, waardoor er niet meer sprake is van een bezwarende functie. Ondanks bedenkingen en bezwaar van eiser is verweerder bij zijn standpunt gebleven. 2.4 Eiser stelt dat uitgegaan dient te worden van de functie zoals hij die laatstelijk uitoefende en dat die functie als een bezwarende functie in de zin van de CAR aangemerkt dient te worden, reden waarom paragraaf 2 van hoofdstuk 9b CAR van toepassing is. 2.5 Verweerder is van oordeel dat uitgangspunt dient te zijn de functie zoals die gold op 31 december 2005. Blijkens het verweerschrift is verweerder van oordeel dat ook als eiser gelijk heeft dat uitgangspunt dient te zijn de functie zoals hij die laatstelijk vervulde, dit niet maakt dat paragraaf 2 van de CAR van toepassing is, omdat ook die functie(inhoud) niet als een bezwarende functie als bedoeld in de CAR aangemerkt kan worden. Verweerder is van oordeel dat gezien artikel 9b:50 CAR paragraaf 5 van de CAR van toepassing is. 2.6 De rechtbank overweegt als volgt. Het beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit op het bezwaarschrift van 15 juni 2007. 2.7 Nu verweerder alsnog bij afzonderlijk besluit een beslissing op dit bezwaar heeft genomen, heeft eiser geen belang meer bij een beoordeling van dit beroep, zodat dit beroep niet-ontvankelijk zal worden verklaard. De rechtbank ziet aanleiding voor een proceskostenveroordeling, gebaseerd op een punt voor het beroepschrift, met als weging 0.25, resulterend in een vergoeding van € 80,50. Ingevolge artikel 6:20, vierde lid, Awb wordt het beroep mede geacht te zijn gericht tegen het nadien genomen besluit van 10 april 2008, waarbij alsnog op het bezwaar is beslist. Het besluit van 10 april 2008 2.8 De rechtbank gaat allereerst in op het door verweerders gemachtigde ter zitting gedane verzoek, zulks met een beroep op het bepaalde in artikel 6:13 Awb, de door eiser ingezonden verklaring van [naam] buiten beschouwing te laten en voorts niet toe te laten dat de door eiser aangekondigde en meegebrachte getuigen worden gehoord. De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen. De rechtbank overweegt en citeert daarbij uit de toelichting bij het artikel in Tekst & Commentaar Algemene wet bestuursrecht, vijfde druk, dat bedoeld artikel een belanghebbende wel beperkt voor zover het de mogelijkheid betreft in beroep bij de rechter ook onderdelen van een besluit aan te vechten, waartegen zijn bezwaren zich niet in de voorfase hebben gericht, maar binnen de aldus beperkte omvang van het geschil mag hij nieuwe gronden, argumenten en feiten voor zijn gelijk aandragen. In casu heeft eiser niet meer en anders beoogd dan zijn van meet af aan betrokken stelling, dat sprake is van bezwarendheid, met nieuwe bewijsmiddelen kracht bij te zetten. Welke functie vormt het referentiekader? 2.9 In de beslissing op bezwaar heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de functie van Bureauhoofd Pro Aktie, Preventie en Rampenbestrijding, zoals deze op 25 oktober 2005 is vastgesteld, het referentiekader vormt om te beoordelen of er sprake is van een bezwarende functie in de zin van paragraaf 2 van hoofdstuk 9b CAR. Eiser heeft dit standpunt in bezwaar en beroep gemotiveerd bestreden en aangevoerd dat de functie Ondercommandant/Hoofd Preventie in aanmerking genomen dient te worden, zijnde de functie die eiser uitoefende toen hij op 1 januari 2005 uit dienst van verweerders gemeente trad. In het verweerschrift heeft verweerder zich nader op het standpunt gesteld dat, ook indien eiser in zijn opvatting wordt gevolgd, hem dit niet baat, aangezien de door eiser bedoelde functie ook niet als bezwarend kan worden aangemerkt. Ter zitting heeft eiser nader toegelicht dat de discussie lood om ouder ijzer is, aangezien het repressieve aspect in beide functies in 2005 ongewijzigd is gebleven. Dat aspect betreft het optreden als Officier van Dienst (OvD). Reeds in de jaren voor 2005 is dit optreden regionaal geworden. Eiser heeft in zijn brief van 21 augustus 2008 uitvoerig beschreven wat de inhoud was van zijn repressieve taken. Gelet ook nog op de schriftelijke verklaring van de opvolger van eiser, [naam], zal de rechtbank in zijn verdere oordeelsvorming het optreden als OvD, waarvan sprake is in de profielen van beide functies en zoals nader beschreven in de eisers brief van 21 augustus 2008, als uitgangspunt hanteren. Is sprake is van een bezwarende functie in de zin van artikel 9b:2 CAR? 2.10 Onder een bezwarende functie wordt blijkens dit artikel verstaan een betrekking met een hoge belasting door het frequent draaien van piket of het werken in roosterdiensten en deelname aan daaruit voortvloeiende werkzaamheden in de uitruk met als gevolg een verhoogde kans op gezondheidsklachten. 2.11 Verweerder komt een ruime beoordelingsvrijheid toe bij de beantwoording van de vraag of een functie moet worden aangemerkt als een bezwarende functie in de zin van de CAR. 2.12 De rechtbank stelt voorop dat de repressieve taken in de functiebeschrijvingen summier zijn beschreven, hetgeen noodzaakt de inhoud van deze taken nader vast te stellen aan de hand van andere kenbronnen, zoals bijvoorbeeld de verklaringen van de functiehouders. 2.13 In het besluit op bezwaar heeft verweerder zich met name beroepen op de uitspraak van de CRvB van 13 januari 2005, waarin als elementen van een bezwarende functie worden genoemd: "het - langdurig - dragen persluchtmaskers en vasthouden van (zware) brandslangen, het beklimmen van ladders en het betreden van brandende percelen." In bedoelde uitspraak is bovendien overwogen, dat het bevel voeren en het incidentele zin betrokken zijn bij de repressie niet onder actieve deelname aan repressie moet worden begrepen. In het verweerschrift heeft verweerder zijn standpunt nog nader uitgewerkt door te stellen dat bezien vanuit de definitie van art. 9b:2 CAR beslissend is of sprake is van het frequent draaien van roosterdiensten met daaruit voortvloeiende werkzaamheden, die een verhoogd gezondheidsrisico tot gevolg hebben. Verweerder betrekt hierbij de functie van hoofdbrandwacht die met een gemiddelde van drie keer per week met gezondheidsrisico's wordt geconfronteerd. Als OvD gaf eiser operationeel leiding aan de repressieve brandbestrijding in plaats van directe en actieve deelname aan de repressieve brandbestrijding. Voor zover eiser al werd blootgesteld aan gezondheidsrisico's, was dat incidenteel, aldus verweerder. 2.14 De rechtbank is van oordeel dat verweerders standpunt niet toereikend is gemotiveerd en bovendien voor onjuist moet worden gehouden. De rechtbank overweegt daartoe als volgt. 2.15 De rechtbank stelt voorop dat in de begripsbepaling van artikel 9b:2 onder b CAR niet alleen het werken in roosterdiensten, maar ook het frequent draaien van piket kan leiden tot de conclusie dat sprake is van een bezwarende functie. De rechtbank acht het om deze reden niet reëel de functie van eiser te vergelijken met die van hoofdbrandwacht. In dit verband acht de rechtbank de verwijzing naar de uitspraak van de CRvB van 13 januari 2005 dan ook niet op zijn plaats. De casus die in die uitspraak aan de orde was betrof de vraag of de functie was te beschouwen als een functie waarin sprake was van belasting met actieve deelname aan repressieve brandbestrijding. De CRvB achtte de opvatting van verweerder, dat sprake dient te zijn van de fysiek zeer belastende werkzaamheden die bij de daadwerkelijk brandbestrijding moeten worden verricht, niet onjuist, gelet op het uitgangspunt dat het FLO is ingesteld vanuit de veronderstelling dat ambtenaren boven een bepaalde leeftijd de fysiek zwaar belastende werkzaamheden, die inherent zijn aan hun functie, wellicht niet meer voldoende adequaat en snel kunnen verrichten. 2.16 Uit de stukken is bekend dat de rechtspositieregelingen van Velsen twee verschillende uittreedleeftijden kende, namelijk van 55 jaar voor de repressieve brandbestrijding en van 60 jaar voor de officiersfuncties, waaronder de functie van eiser, namelijk ondercommandant. 2.17 Verweerder heeft niet gesteld en het is de rechtbank ook niet gebleken dat door partijen is beoogd het overgangsregime alleen van toepassing te doen zijn op de ambtenaren die voorheen een uittreedleeftijd van 55 jaar hadden. De rechtbank is van oordeel dat uit het opnemen in het meergenoemde artikel van het draaien van piket is af te leiden dat beoogd is ook mogelijk te maken dat onder omstandigheden het optreden als officier van dienst kan leiden tot toepassing van paragraaf 2 van het overgangsrecht, zulks niettegenstaande het feit dat niet zal kunnen volgehouden dat een zelfde fysieke belasting bestaat als het geval is voor de brandwacht. 2.18 Met het vorenstaande is gegeven dat aan de hand van de feitelijke omstandigheden, die zo veel als mogelijk objectief vastgesteld moeten kunnen worden, beoordeeld dient te worden of sprake is van frequent draaien van piket en deelname van daaruit voortvloeiende werkzaamheden in de uitruk met als gevolg een verhoogde kans op gezondheidsklachten. 2.19 Eiser heeft onweersproken gesteld dat hij op jaarbasis gemiddeld 14 weken piketdienst heeft gedraaid, hetgeen betekende dat hij per piketdienst één hele week (7 x 24 uur) zelfstandig diende uit te rukken naar aanleiding van de alarmering door de alarmcentrale van de brandweer en waarbij de uitruk op elk moment van de dag kon plaatsvinden. Ter zitting is door eiser verklaard, door de getuigen bevestigd en niet door verweerder weersproken, dat een OvD als eiser zo'n drie tot acht keer per week fysiek betrokken was bij een uitruk. 2.20 In zijn toelichting op de functie Officier van Dienst van 21 augustus 2008 heeft eiser gedetailleerd beschreven welke repressieve taken hij in dergelijke piketdiensten en volgens rooster diende te verrichten. Ook is door hem toegelicht welke cruciale rol hij vervulde in het verdere optreden van de hulpdiensten, dat hij operationeel leiding gaf ter plaatse van incident en dat daarbij het principe gold "verkennen is blootstellen", waarbij "één keer fout één keer te veel is". Dit is ook door de getuigen ter zitting als kenmerkend voor het piket in Velsen genoemd. In meergenoemd stuk heeft eiser een zestal praktijkvoorbeelden genoemd, waarin, naar het oordeel van de rechtbank, treffend duidelijk wordt gemaakt wat de functie feitelijk inhoudt. 2.21 Eveneens onweersproken is gebleven dat het uitvoeren van de repressieve taken ook werd besproken in functioneringsgesprekken en dat de commandant van de brandweer Velsen eiser altijd heeft verplicht dat hij alle vaardigheden van alle operationele functies beheerste. In dit verband heeft eiser in zijn meergenoemde toelichting op de functie Officier van Dienst aangegeven dat hij bij zijn aanstelling niet alleen naar de landelijke officiersopleiding is gestuurd, maar ook naar de basisopleiding voor brandwachten in Amsterdam, dat hij in het bezit diende te zijn van een - door verweerder betaald - groot rijbewijs zodat hij kon uitrukken met een groot brandweervoertuig en dat hij door zijn commandant ook als een van de eersten naar de opleiding en landelijk examen "Gaspakdrager bij de brandweer" is gestuurd om op die wijze voorbereid te zijn op de door hem te verrichten fysieke handelingen zoals persluchtmasker dragen, gasmasker dragen, het vasthouden van brandslangen, beklimmen van ladders en betreden van brandende panden etc. 2.22 Het geheel overziende is de rechtbank dan ook van oordeel dat aan de criteria wordt voldaan om aan te nemen dat eisers functie bezwarend is als bedoeld in de CAR. 2.23 De rechtbank zal eisers beroep tegen verweerders besluit van 10 april 2008 gegrond verklaren en dit besluit vernietigen wegens strijd met het in artikel 7:12 Awb neergelegde motiveringsbeginsel. Tevens ziet de rechtbank ter zake dit beroep aanleiding tot het uitspreken van een proceskostenveroordeling. Het indienen van het beroepschrift en het vertegenwoordigen van eiser ter zitting beschouwt de rechtbank als proceshandelingen welke voor vergoeding in aanmerking komen. Per proceshandeling wordt één punt toegekend. De vergoeding per punt bedraagt € 322,-. Het gewicht van de zaak wordt gemiddeld geacht.