ECLI:NL:RBHAA:2008:BE9619

RECHTBANK HAARLEM Sector bestuursrecht zaaknummer: AWB 07 - 7042 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 15 augustus 2008 in de zaak van: [naam eiser], wonende te [woonplaats eiser], eiser, tegen: het college van burgemeester en wethouders van Waterland, verweerder. Bij besluit van 18 september 2006, verzonden op 20 september 2006, heeft verweerder aan eiser een last onder dwangsom opgelegd wegens het bouwen van twee dakkapellen in afwijking van de bouwvergunning op het perceel [naam perceel]. Indien aan de lastgeving niet wordt voldaan verbeurt eiser een dwangsom van € 2.500,- ineens. Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 30 oktober 2006 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 22 maart 2007 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Daarbij heeft verweerder verwezen naar het advies van 26 februari 2007, van de adviescommissie voor bezwaarschriften. Bij uitspraak van 27 juni 2007 heeft de voorzieningenrechter het tegen het besluit op bezwaar van 22 maart 2007 ingestelde beroep gegrond verklaard, dit besluit vernietigd en het primaire besluit van 18 september 2006 geschorst (Awb 07-3036 en 07-3037). Verweerder heeft op 31 juli 2007, verzonden op 3 september 2007, een nieuw besluit op bezwaar genomen waarin de bij besluit van 18 september 2006 opgelegde last onder dwangsom is gehandhaafd. Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 12 oktober 2007 beroep ingesteld. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en een verweerschrift ingediend, gedateerd 23 november 2007. Het beroep is behandeld ter zitting van 28 maart 2008, alwaar eiser in persoon is verschenen, vergezeld van zijn echtgenote, en alwaar verweerder zich heeft laten vertegenwoordigen door P.R. Kok, werkzaam bij de gemeente Waterland. De rechtbank: verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. C.E. Heijning-Huydecoper, rechter, en op 15 augustus 2008 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr. D. Krokké, griffier. afschrift verzonden op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Het hoger beroep dient te worden ingesteld door het indienen van een beroepschrift binnen zes weken onmiddellijk liggend na de dag van verzending van de uitspraak door de griffier. 2.1 Op grond van artikel 5:32 Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan het bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. Artikel 5:22 Awb bepaalt dat de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang slechts bestaat indien zij bij of krachtens de wet is toegekend. Op grond van artikel 125, eerste lid, Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot het toepassen van bestuursdwang. Artikel 40 van de Woningwet bepaalt dat het verboden is te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders (bouwvergunning). 2.2 Niet in geschil tussen partijen is dat de twee dakkapellen op het perceel [naam perceel] zijn gebouwd in afwijking van de op 7 november 2002 verleende bouwvergunning. Verweerder heeft een bouwvergunning afgegeven voor twee dakkapellen van 1,50 m. hoog met een plafondhoogte van 2.10 m, terwijl de gebouwde dakkapellen een hoogte van 1,65 m. en een plafondhoogte van 2,30 m. hebben. Gelet hierop heeft eiser het bepaalde in artikel 40, eerste lid, Woningwet overtreden en is verweerder bevoegd handhavend op te treden. 2.3 Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State zal, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie dient te worden afgezien. 2.4 Verweerder heeft van zijn bevoegdheid gebruik gemaakt en eiser een last onder dwangsom opgelegd. Verweerder heeft eiser gelast de strijdige situatie binnen acht weken na de beslissing op bezwaar te beëindigen, op straffe van een dwangsom van € 2500,- ineens. Dit kan worden bereikt door de hoogte van de dakkapellen aan te passen conform de verleende bouwvergunning. 2.5 Volgens verweerder bestaat er geen zicht op legalisatie omdat een nieuwe bouwaanvraag zal worden afgewezen nu het bouwplan niet voldoet aan de redelijke eisen van welstand. Hiertoe heeft verweerder in zijn besluit op bezwaar van 22 maart 2007 verwezen naar een negatief advies van de Stichting Welstandszorg Noord-Holland, Commissie Kring Waterland (verder: de welstandscommissie) van 4 december 2006 waarin deze bezwaren tegen de afwijkende hoogtemaat en vormgeving heeft geuit. In het advies is onder meer bepaald dat de twee dakkapellen niet identiek zijn aan een voor het betreffende bouwblok eerder goedgekeurde trendsetter en niet voldoen aan de sneltoetscriteria. Door de afwijkende hoogte en vormgeving passen de dakkapellen niet in het ensemble en voldoen zij derhalve niet aan het criterium dat een dakkapel, indien deze wordt geplaatst op een woonhuis dat onderdeel uitmaakt van meerdere woningen, qua uiterlijk, hoogte en hoogteplaatsing overeen dient te komen met eventuele eerder geplaatste dakkapellen. 2.6 In haar uitspraak van 27 juni 2007 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat dit welstandsadvies naar inhoud een zodanig gebrek vertoont dat verweerder het niet zonder meer aan zijn besluitvorming ten grondslag had mogen leggen. Hiertoe heeft de voorzieningenrechter overwogen dat het opvolgen van het welstandsadvies tot gevolg heeft dat strijd ontstaat met een andere eis uit de Welstandsnota, te weten de minimale plafondhoogte van 2,20 m. Voor de voorzieningenrechter is onduidelijk gebleven hoe deze criteria uit de welstandsnota zich tot elkaar verhouden en waarom de welstandscommissie doorslaggevend gewicht heeft toegekend aan het ensemblecriterium. 2.7 Ter beoordeling van de rechtbank staat thans de vraag of verweerders besluit op bezwaar van 31 juli 2007, welke is genomen met inachtneming van de uitspraak van de voorzieningenrechter, in rechte stand kan houden. 2.8 Verweerder stelt zich ook in dit besluit, onder verwijzing naar het aanvullend advies van de welstandscommissie van 17 juli 2007, op het standpunt dat legalisatie van de strijdige situatie niet aan de orde kan zijn omdat niet is voldaan aan de redelijke eisen van welstand. 2.9 Eiser heeft allereerst aangevoerd dat het Bouwbesluit 2003 een minimale plafondhoogte van 2,20 m. voorschrijft en dat het ensemblecriterium uit de welstandsnota, alsmede de verleende bouwvergunning hiermee in strijd zijn. Hij verwijst daarbij naar de bepalingen in het Bouwbesluit betreffende nieuwbouw aangezien, naar zijn mening, het plaatsen van de dakkapellen op een bestaande woning dient te worden aangemerkt als nieuwbouw. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft hij een e-mail van - de publieksvoorlichter Postbus 51 informatiedienst van - het ministerie van VROM overgelegd waarin dit standpunt wordt bevestigd. Verweerder stelt zich op het standpunt dat bij het plaatsen van dakkapellen op een bestaande woning sprake is van bestaande bouw, en dat derhalve de voorschriften uit het Bouwbesluit voor bestaande bouw van toepassing zijn. Op grond daarvan geldt een minimum plafondhoogte van 2,10 m. Verweerder beroept zich daarbij eveneens op een schrijven van - ditmaal de helpdesk bouwregelgeving van - het ministerie van VROM. Daarbij acht verweerder het van belang dat de bouwvergunning is verleend voor gebruik als zolder en niet voor bewoning (lees: verblijf). 2.10 Ingevolge artikel 4 Woningwet zijn de voorschriften gesteld in het Bouwbesluit van toepassing op elk bouwen (...). Indien een bouwwerk gedeeltelijk wordt vernieuwd, veranderd of vergroot zijn de voorschriften van het Bouwbesluit, voor zover zij betrekking hebben op het bouwen, slechts van toepassing op die vernieuwing, verandering of vergroting. Ingevolge artikel 6 Woningwet juncto artikel 1.11 Bouwbesluit kunnen B&W van de voorschriften van het Bouwbesluit ontheffing verlenen in geval van bestaande bebouwing. 2.11 Uit het vorenstaande concludeert de rechtbank dat op het bouwen van de dakkapellen in beginsel de nieuwbouweisen van het Bouwbesluit 2003 van toepassing zijn. Voorts gaat de rechtbank ervan uit dat hier sprake is van verblijfsruimtes. De stelling van verweerder dat eiser bouwvergunning voor de dakkapellen zou hebben aangevraagd voor het realiseren van "zolderruimte" acht de rechtbank, - nog daargelaten of dit voor de plafondhoogte relevant is - gezien de niet onaanzienlijke kosten die met het realiseren van twee dakkapellen gemoeid is, onaannemelijk. Ingevolge paragraaf 4.6.1 Bouwbesluit 2003 bedraagt de voor nieuwbouw geldende minimum plafondhoogte voor zowel 'verblijfsruimtes met woonfunctie' als voor 'andere verblijfsruimtes' - anders dan eiser van zijn aannemer heeft vernomen - 2,60 m. De door eiser gerealiseerde dakkapellen hebben, naar de rechtbank uit de stukken opmaakt, evenwel slechts een plafondhoogte van 2,30 m. De dakkapellen voldoen mitsdien niet aan de in het Bouwbesluit 2003 gestelde eisen voor nieuwbouw. De stelling van eiser dat hij in overeenstemming met de eisen voor nieuwbouw van het Bouwbesluit heeft gebouwd en de dakkapellen daarom kunnen worden gelegaliseerd dient derhalve te worden verworpen. 2.12 Hoewel uit het vorenstaande volgt dat de bouwvergunning in strijd is verleend met de bepalingen van het Bouwbesluit - de vereiste minimum plafondhoogte is niet aangehouden en ook is geen ontheffing ingevolge artikel 6 Woningwet verleend voor een plafondhoogte van 2.10 m - heeft de bouwvergunning inmiddels formele rechtskracht gekregen. Verweerder blijft derhalve bevoegd eiser te gelasten de dakkapellen in overeenstemming te brengen met de bouwvergunning. 2.13 Rest nog de vraag of verweerder niet in redelijkheid voor de door eiser gerealiseerde dakkapellen met toepassing van de in artikel 6 Woningwet ontheffing van de eisen van het Bouwbesluit zou moeten verlenen voor uitvoering van de dakkapellen met een plafondhoogte van 2.30m. Verweerder stelt zich op het standpunt dat voor legalisatie geen plaats is omdat het bouwplan in strijd is met de Welstandscriteria. 2.14 De gemeenteraad van de gemeente Waterland heeft op 27 mei 2004 een welstandsnota vastgesteld en heeft deze herzien op 11 mei 2006. In deze nota zijn onder meer de zogeheten loketcriteria vervat. Ingevolge deze nota legt verweerder het bouwplan voor aan de welstandscommissie, indien een dakkapel niet voldoet aan deze criteria, of indien zich een bijzondere situatie voordoet waarbij twijfel bestaat aan de toepasbaarheid van de loketcriteria. De welstandscommissie dient bij zijn beoordeling gebruik te maken van de in de nota opgenomen objectgerichte welstandscriteria, aangevuld met gebiedsgerichte en de algemene welstandscriteria. 2.15 De welstandscommissie heeft een tweetal adviezen uitgebracht. De rechtbank concludeert uit deze adviezen dat allereerst een welstandstoets is verricht aan de hand van de zogeheten loketcriteria en dat, toen deze een voor eiser negatief resultaat opleverde - de dakkapellen zijn niet identiek aan een eerder goedgekeurde trendsetter en niet wordt voldaan aan de loketcriteria - alsnog naar de overige welstandscriteria is gekeken. 2.16 Niet in geschil tussen partijen is dat het bouwplan voor wat betreft de plaatsing niet voldoet aan de objectgerichte welstandscriteria die inhouden dat de afstand vanaf de nok en hart bouwmuur alsmede vanaf de kopgevel minimaal drie rijen met dakpannen moet zijn en minimaal 0,90 m. Evenmin wordt door eiser betwist dat niet wordt voldaan aan de in de objectgerichte welstandscriteria neergelegde eis dat het uiterlijk van de dakkapel alsmede de hoogte en de hoogteplaatsing in het dakvlak overeen dient te komen met eventuele eerder geplaatste dakkapellen op dit woningtype (ensemblecriterium). Uit de door verweerder na de zitting overgelegde dakkapelrichtlijnen, zoals die golden vóór de inwerkingtreding van de Welstandsnota 2004, blijkt voorts dat ten tijde van het bouwen van de dakkapellen eveneens de eis gold dat, als een dakkapel wordt geplaatst op een woonhuis dat onderdeel uitmaakt van meerdere gelijke dan wel gelijksoortige woningen, de uiterlijke verschijningsvorm van de dakkapel alsmede de hoogte en hoogteplaatsing in het dakvlak overeen dienen te komen met eventueel eerder geplaatste dakkapellen op dit woningtype. 2.17 Eiser heeft zijnerzijds aangevoerd dat het bouwplan wel voldoet aan de eveneens in de objectgerichte welstandscriteria gestelde eis dat de plafondhoogte van de dakkapel minimaal 2,20 en maximaal 2,60 m moet zijn. Door aan deze eis te voldoen is strijd met het ensemblecriterium onvermijdelijk en eiser is van mening dat verweerder niet duidelijk heeft gemaakt dat meer gewicht moet worden toegekend aan het ensemblecriterium dan aan de gestelde minimale plafondhoogte. Het nieuwe besluit op bezwaar berust op dit punt volgens eiser dan ook niet op een deugdelijke motivering. 2.18 De rechtbank stelt vast dat in de objectgerichte welstandscriteria voor dakkapellen in de Welstandsnota Waterland inderdaad een bepaling is opgenomen waarin expliciete eisen worden gesteld aan de plafondhoogte. Zij merkt dienaangaande op dat de gemeente in de Welstandsnota geen nadere of aanvullende eisen mag stellen aan de eisen gesteld in het Bouwbesluit 2003 en dat de in de Welstandsnota gestelde eisen op dit punt buiten beschouwing dienen te worden gelaten. 2.19 Verweerder heeft, in navolging van de welstandscommissie, beslist dat bij de toetsing aan de welstandscriteria de eis dat - bij meerdere dakkapellen op een doorgaand dakvlak - het ensemblecriterium van doorslaggevend belang moet worden geacht en het criterium over de plafondhoogte buiten beschouwing dient te worden gelaten. Hoewel verweerder daaraan een onjuiste motivering ten grondslag legt - hij stelt zich op het standpunt dat het criterium over de plafondhoogte onderschikt is aan de overige welstandscriteria - is de conclusie gezien het vorenstaande, materieel juist. De rechtbank is voorts van oordeel dat verweerder zich kon baseren op het advies van de welstandscommissie dat de afwijkingen in hoogtemaatvoering en uiterlijk ten opzichte van de andere dakkapellen te veel afbreuk doet aan de aanwezige basiskwaliteit van het blok (ensemble) en de directe omgeving. Gelet hierop heeft verweerder terecht gesteld dat de dakkapellen in strijd zijn met de redelijke eisen van welstand. Naar het oordeel van de rechtbank bestond er, om die reden, voor verweerder geen aanleiding om van de ontheffingsmogelijkheid geboden in artikel 6 Woningwet gebruik te maken om de dakkapellen met de door eiser gestelde plafondhoogte te legaliseren. 2.20 Tenslotte is de rechtbank van oordeel dat het beroep van eiser op het gelijkheidsbeginsel niet kan slagen. Bij een beroep op het gelijkheidsbeginsel moeten de genoemde gevallen voldoende zijn geïndividualiseerd. De ter onderbouwing van het beroep op het gelijkheidsbeginsel door eiser overgelegde foto's zijn niet voorzien van de adressen die het betreft. Ter zitting is evenmin precies duidelijk geworden op welke percelen de overgelegde foto's zien. Naar het oordeel van de rechtbank is het uitsluitend overleggen van foto's van de gevallen waarop eiser zich beroept niet voldoende voor een beroep op het gelijkheidsbeginsel. De rechtbank merkt in dit geval nog wel op dat verweerders gemachtigde ter zitting heeft aangegeven te zullen onderzoeken of de dakkapel aan de overkant van de straat van eisers perceel als vergelijkbaar geval moet worden aangemerkt. 2.21 Hoewel de onderhavige besluitvorming voor eiser ontegenzeggelijk nadelige financiële gevolgen met zich brengt, heeft verweerder het algemeen belang dat is gediend met handhaving mogen laten prevaleren boven het belang dat eiser heeft bij het behoud van de dakkapellen. Hierbij moet tevens in aanmerking worden genomen dat eiser door in afwijking van de in 2002 verleende bouwvergunning te bouwen willens en wetens risico heeft gelopen dat de dakkapellen in overeenstemming met de bouwvergunning moeten worden gebracht. 2.22 Gelet op vorenstaande is het beroep ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.