ECLI:NL:RBHAA:2008:BD8957

RECHTBANK HAARLEM Sector kanton Locatie Haarlem zaak/rolnr.: 389143 / VV EXPL 08-147 datum uitspraak: 29 juli 2008 VONNIS VAN DE KANTONRECHTER IN KORT GEDING inzake [eiser] te [woonplaats] eisende partij hierna te noemen [eiser] gemachtigde mr. C.A. Deenik tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JVH GAMING & ENTERTAINMENT B.V. te Tilburg gedaagde partij hierna te noemen JVH gemachtigde mr. M.O. de Bont [eiser] heeft JVH op 7 juli 2008 gedagvaard. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 juli 2008, waarbij de gemachtigden zich hebben bediend van pleitnotities. De griffier heeft aantekening gehouden van hetgeen ter zitting aan de orde is geweest. Partijen hebben, voorafgaande aan de mondelinge behandeling, nog stukken in het geding gebracht. De zaak is vervolgens aangehouden voor uitlating partijen na overleg over een minnelijke regeling. Partijen hebben zich uitgelaten en vonnis gevraagd. Vonnis is bepaald op heden. 1. [eiser] is 59 jaar oud. Hij is vanaf 15 oktober 1987 bij JVH in dienst, laatstelijk in de functie van veiligheidsmanager. 2. Op 29 april 2008 heeft JVH aan de OR advies gevraagd over de uitvoering van een pakket van maatregelen, waaronder een wijziging in het personeelsbestand, in verband met de invoering van het rookverbod en de kansspelbelasting per 1 juli 2008. 3. In een gesprek op 17 juni 2008 heeft JVH aan [eiser] medegedeeld op 16 juni 2008 een ontslagvergunning voor [eiser] te hebben aangevraagd bij het CWI. 4. JVH heeft [eiser] op dezelfde dag op non actief gesteld. 5. Bij brief van 18 juni 2008 heeft de gemachtigde van [eiser] bezwaar gemaakt tegen de op non-actiefstelling en wedertewerkstelling van [eiser] gevorderd. De vordering [eiser] vordert bij wijze van voorlopige voorziening (samengevat) veroordeling van JVH om [eiser] binnen 24 uur na betekening van het vonnis toe te laten tot zijn werkzaamheden als veiligheidsmanager op verbeurte van een dwangsom van € 1.500,00 per dag of gedeelte daarvan dat JVH daarmee in gebreke blijft. [eiser] stelt daartoe, kort samengevat en voor zover van belang, het volgende. JVH stelt ten onrechte dat de functie van [eiser] is komen te vervallen. JVH baseert de beslissing om voor [eiser] een ontslagvergunning aan te vragen slechts op de verwachting dat zij tengevolge van de per 1 juli 2008 in te voeren overheidsmaatregelen te maken zal krijgen met een financiële teruggang. Het vooruitlopen op een eventueel ontslag van [eiser] rechtvaardigt de op non-actiefstelling van [eiser] niet, te minder nu [eiser] de kans dat voor hem geen ontslagvergunning zal worden verleend, reëel acht. Het werk dat [eiser] tot 17 juni 2008 heeft verricht, is nog steeds voorhanden en kan door hem worden verricht. [eiser] heeft steeds goed gefunctioneerd. Er bestaat dan ook geen geldige reden voor JVH om [eiser] met onmiddellijke ingang op non-actief te stellen. Door [eiser] het recht op arbeid te ontzeggen, gedraagt JVH zich niet als een goed werkgeefster. [eiser] heeft een spoedeisend belang bij wedertewerkstelling. Behalve het feit dat de op non-actiefstelling diffamerend voor hem is, heeft [eiser] belang bij het kunnen blijven onderhouden van zijn vaardigheden en contacten als veiligheidsmanager. Indien een ander zijn werkzaamheden overneemt, is de kans op terugkeer naar JVH klein. Daarbij dient te worden meegewogen dat [eiser], gezien zijn leeftijd en zijn lichamelijke beperkingen in verband met een hartfalen, een minder gunstige positie op de arbeidsmarkt inneemt. Voorts heeft [eiser] een spoedeisend belang bij werkhervatting omdat ingevolge het Sociaal Plan de op non-actief gestelde medewerker geen opgebouwde vakantie- en ADV-dagen krijgt uitbetaald. Op deze wijze raakt [eiser] de ruim 1000 verlofuren kwijt, die hij speciaal heeft geserveerd om vanaf zijn 63e een dag minder te kunnen gaan werken of om eerder met pensioen te kunnen gaan. Het verweer JVH betwist de vordering en voert daartoe onder meer het volgende aan. De door JVH verwachte effecten die de invoering van het rookverbod en de kansspel-belasting op haar omzet zullen hebben zijn niet speculatief, maar reëel. De invoering van het rookverbod heeft in diverse omringende landen van Europa al geleid tot een forse omzetdaling en terugloop van de werkgelegenheid. JVH verwacht door deze maatregel te worden geconfronteerd met een omzetterugval van 15% (in het eerste jaar) tot 5% (in het derde jaar). Daarnaast heeft de invoering van 29% kansspelbelasting JVH in een uitermate penibele situatie gebracht. JVH heeft de laatste jaren een intensieve groeistrategie gevoerd en heeft daarbij met de onverwacht ingevoerde kansspelbelasting geen rekening kunnen houden. De jaarrekening 2007 zal waarschijnlijk een negatief resultaat van meer dan 200 miljoen laten zien. Indien geen herfinanciering kan worden gerealiseerd, is een faillissement te verwachten. JVH is om haar concurrentiepositie te kunnen behouden, genoopt tot het nemen van ingrijpende bedrijfseconomische maatregelen, waaronder het opheffen van de functie van [eiser]. Door samenvoeging van de afdeling kwaliteit en veiligheid is de functie van [eiser] komen te vervallen. Zijn werkzaamheden worden thans vervuld door de manager kwaliteit en veiligheid. Daarbij komt dat die werkzaamheden fors zijn teruggebracht tengevolge van de invoering van een nieuw, efficiënter beveiligingssysteem. [eiser] komt niet voor de functie van manager kwaliteit & veiligheid in aanmerking, omdat hij de daarvoor vereiste kennis, ervaring en opleiding mist. Ander werk voor [eiser] is niet voorhanden. Aannemelijk is dat het CWI de voor [eiser] aangevraagde ontslagvergunning zal verlenen. [eiser] heeft in het licht daarvan geen belang bij wedertewerkstelling. De gevorderde voorlopige voorziening komt slechts voor toewijzing in aanmerking als in dit geding aan de hand van de thans bekende feiten en omstandigheden de verwachting gewettigd is dat in een eventueel tussen partijen nog te voeren bodemprocedure een soortgelijke vordering van [eiser] tot een toewijzing daarvan zal leiden. Los van de vraag of door het CWI de door JVH aangevraagde ontslagvergunning zal worden verleend, is voor de uitkomst van de onderhavige procedure bepalend of voldoende aannemelijk is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat JVH [eiser] op 17 juni 2008 op goede gronden direct op non-actief heeft gesteld. Een afweging van de wederzijdse belangen is daarvoor noodzakelijk. Het belang dat [eiser] bij wedertewerkstelling in afwachting van de uitslag van de CWI-procedure heeft, is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter, gelet op de door hem aangevoerde (persoonlijke) omstandigheden, genoegzaam gebleken. Los van het feit dat de omstandigheid dat [eiser] als enige medewerker direct door JVH naar huis is gestuurd, een diffamerende werking heeft, is van belang dat niet kan worden uitgesloten dat het CWI de door JVH aangevraagde ontslagvergunning weigert. In dat geval blijft de arbeidsovereenkomst met [eiser] in stand en zal JVH zich moeten inspannen om voor [eiser] een andere, passende functie te zoeken. De omstandigheid dat [eiser] ten gevolge van de op non-actiefstelling zijn kennis en vaardigheden niet heeft kunnen bijhouden, zal de overgang naar die functie er niet gemakkelijker op maken. Desgevraagd heeft JVH ter gelegenheid van de mondelinge behandeling opgemerkt dat haar belang bij de onmiddellijke op non-actiefstelling van [eiser] gelegen is in de aard van zijn functie en de daaraan verbonden veiligheidsrisico’s. Daarom, zo stelt JVH, heeft zij [eiser] niet, zoals de andere medewerkers die zij op non-actief heeft gesteld, de keuze gelaten om naar huis te gaan dan wel, als hij dat wilde, te blijven. De kantonrechter volgt JVH niet in haar redenering, omdat JVH vooralsnog onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit blijkt waarin het veiligheidsrisico waarop zij zich beroept, schuilt. Niet valt daarom in te zien waarom voor [eiser] ten opzichte van de andere op non-actief gestelde medewerkers van JVH, een uitzondering moest worden gemaakt. JVH heeft voorts nog aangevoerd dat wedertewerkstelling van [eiser] niet mogelijk is omdat daardoor de door JVH doorgevoerde aanpassingen “overhoop” zouden worden gehaald. Hieromtrent wordt het volgende overwogen. Vast staat dat aan JVH de beleidsvrijheid toekomt om haar organisatie in te richten op de wijze zoals haar, gelet op de actuele economische situatie, geraden voorkomt. Het is niet aan de kantonrechter om dat beleid te toetsen. Wedertewerkstelling van [eiser] behoeft echter niet te leiden tot het terugdraaien van de door JVH doorgevoerde veranderingen. [eiser] zal zich moeten houden aan het nieuwe beleid. Wel zullen partijen met elkaar in overleg moeten treden over een andere invulling van de functie van [eiser]. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering van [eiser] slechts zal worden toegewezen voor zover deze strekt tot wedertewerkstelling in de functie van veiligheidsmanager, waarbij de invulling van de functie onderwerp van overleg moet zijn. De dwangsom is toewijsbaar, met dien verstande dat deze zal worden beperkt tot € 1.000,00 per dag of gedeelte daarvan en gemaximeerd tot € 30.000,00. De proceskosten komen voor rekening van JVH omdat deze in het ongelijk wordt gesteld. De kantonrechter: - veroordeelt JVH bij wijze van voorlopige voorziening om [eiser] binnen 24 uur na betekening van dit vonnis te werk te stellen in de functie van veiligheidsmanager, waarbij de invulling van de functie onderwerp van overleg moet zijn; - bepaalt dat JVH een dwangsom verbeurt van € 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat deze de hiervoor gegeven beslissing niet nakomt, tot een maximum van € 30.000,00; - veroordeelt JVH tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van [eiser] tot en met vandaag worden begroot op de bedragen zoals deze hieronder zijn gespecificeerd: dagvaarding € 85,44 vastrecht € 107,00 salaris gemachtigde € 400,00; - verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; - wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. C.J. Harts en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum.