ECLI:NL:RBHAA:2008:BD3000

vonnis RECHTBANK HAARLEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 140021 / KG ZA 07-573 Vonnis in kort geding van 30 mei 2008 in de zaak van de vereniging VERENIGING ALLIANCE MIXED HOCKEY CLUB, gevestigd te Heemstede, eiseres, procureur mr. B.P. van Overeem, tegen [Gedaagde], wonende te IJmuiden, gedaagde, bijgestaan door mr. M.P. van Asch te Woerden. Partijen zullen hierna Alliance en [gedaagde] genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de brief van [gedaagde] van 14 november 2007 met producties 1 t/m 5 - de brief van [gedaagde] van 15 november 2007 met productie 6 - de mondelinge behandeling - de pleitnota van Alliance - de pleitnota van [gedaagde] - de aanhouding ten behoeve van minnelijk overleg - de brief van [gedaagde] van 7 april 2008 met bijlage 1 en 2 - de brief van Alliance van 8 april 2008 - de brief van de voorzieningenrechter van 10 april 2008 - de brief van Alliance van 17 april 2008 - de brief van [gedaagde] van 22 april 2008 met bijlage - de brief van [gedaagde] van 29 april 2008 met bijlage - de voortzetting van de mondelinge behandeling. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. Partijen hebben op 29 juli 2004 een overeenkomst gesloten tot het verlenen van het recht tot exploitatie van de kantine van het clubhuis van Alliance aan [gedaagde] voor de periode van 1 augustus 2004 tot en met 31 juli 2007 (hierna: de overeenkomst). 2.2. Bij brief van 27 juni 2006 heeft Alliance de overeenkomst met [gedaagde] opgezegd tegen 31 juli 2007. Bij brief van 26 juni 2007 heeft Alliance [gedaagde] gesommeerd om de exploitatie van de kantine van Alliance te staken en de sleutels van de kantine in te leveren. [gedaagde] is daartoe niet overgegaan. Alliance heeft het voornemen in een bodemprocedure vaststelling van de beëindiging van de overeenkomst te vorderen. 2.3. In artikel 7.23, eerste volzin, is het volgende bepaald: Exploitant verplicht zich om de prijzen van consumpties, versnaperingen e.d. in overleg met eigenaar vast te stellen. 2.4. [gedaagde] heeft met ingang van het seizoen 2007-2008 de prijzen van dranken in de kantine verhoogd conform het volgende overzicht: artikel 2006-2007 2007-2008 percentage verhoging Koffie € 1,00 € 1,40 40% Thee € 1,00 € 1,40 40% Cappuccino € 1,20 € 1,60 33,33% Warme choco € 1,20 € 1,60 33,33% Blikje fris € 1,40 € 1,50 7,14% Fluitje Bavaria € 1,40 € 1,70 17,65% Vaasje Bavaria € 1,40 € 1,90 35,71% Flesje Bavaria € 1,50 € 1,90 26,67% Pitcher € 10,00 € 12,50 25% Kratje Bavaria € 32,50 € 39,50 21,50% Glas wijn € 2,00 € 2,20 10% Fles wijn € 11,00 € 13,00 18,18% Binnenl. ged. € 1,50 € 2,00 33,33% Buitenl. ged. € 2,50 € 3,00 20% 2.5. Bij brief van 6 augustus 2007 heeft Alliance [gedaagde] gesommeerd om te prijzen zoals gehanteerd in het seizoen 2006-2007 wederom te gaan hanteren. 2.6. Ter zitting van 16 november 2007 in dit kort geding zijn partijen overeengekomen dat [gedaagde] met onmiddellijke ingang de door hem gehanteerde prijzen voor consumpties terugbrengt tot het niveau van het vorige seizoen 2006-2007. Partijen hebben daarbij afgesproken dat [gedaagde] door een deskundige een rapport zal laten opstellen met een onderbouwd voorstel over herziening van de te hanteren prijzen en dat partijen daarover met elkaar in overleg zullen treden. In de overeenkomst die ter zitting is opgemaakt is voorts het volgende opgenomen: Zodra voortzetting van het overleg naar de opvatting beide partijen niet langer zinvol is, zal het bestuur [van Alliance] binnen een week een standpunt innemen omtrent de door haar maximaal redelijk geachte prijzen. Indien [gedaagde] dit standpunt niet accepteert, dient hij de in de overeenkomst voorgeschreven bindend adviesprocedure te volgen. Hij kan desgewenst in kort geding een vaststelling vragen van de prijzen die hangende de loop van de bindend adviesprocedure in rekening mogen worden gebracht. Het onderhavige kort geding zal daartoe worden aangehouden. Indien partijen de voorzieningenrechter daaromtrent eenparig verzoeken zal deze bij wege van bindend advies definitief het prijsniveau, dat tot een daarin vast te stellen moment zal gelden, bepalen. 2.7. Op 17 januari 2008 heeft Robert van der Sijde, adviseur van Horeca Ondernemers Academie & Adviseurs te Woerden, in opdracht van [gedaagde] een rapport uitgebracht inhoudende een exploitatieanalyse van de sportkantine van het clubhuis van Alliance. In de conclusie van dit rapport is onder meer het volgende opgenomen: Door vergelijking met branchegemiddelden van vergelijkbare bedrijven uit de horecasector is aangetoond dat, als gevolg van de huidige voorgeschreven exploitatiewijze en de daaruit voortkomende meer dan evenredige lastendruk, van continuïteit verder geen sprake kan zijn. Op grond hiervan wordt het rechtvaardig geacht dat ondernemer, [gedaagde], de prijzen van het volledige assortiment in de betreffende sportkantine van maaltijden, spijzen en dranken met 26,8% kan laten toenemen. Bijgevolg ontstaat er dan een beeld van omzet/kostenverhoudingen conform de betreffende horecasector, en de mogelijkheid tot opname van een reëel gewaardeerd ondernemersloon, betalingsruimte voor noodzakelijke verzekeringen en een kleine winstreserve. 2.8. Bij brieven van 31 januari 2008 en 11 maart 2008 is namens [gedaagde] aan Alliance verzocht om een inhoudelijke reactie op voornoemd rapport. Per brief van 21 maart 2008 heeft Alliance bericht niet bereid te zijn de aangepaste prijzen te accepteren, zonder overigens inhoudelijk op het rapport te reageren. Per brief van 8 april 2008 aan mr. Van Asch heeft mr. Van Overeem namens Alliance een inhoudelijke reactie gegeven, onder meer als volgt: Zoals ik al eerder heb geschreven voldoet het rapport van 17 januari 2008 niet. Om te beginnen wordt in het rapport op geen enkele wijze een vergelijking getrokken met andere sportkantines. […]. - De hoogte van de pachtsom is in onderling overleg met uw cliënt bepaald. Een belangrijk deel van de kosten die met het uitbaten van de kantine samenhangen worden echter door cliënte voldaan. […] - De op de derde bladzijde van het rapport genoemde exploitatiecijfers kunnen niet worden beoordeeld nu daarin andere activiteiten van uw cliënt zijn verdisconteerd. […]. Overigens heeft daarbij te gelden dat de gekozen benchmark: “Catering sector lunchroom met een vergelijkbaar aanbod en met gematigde prijsstelling” niet voldoet. Nogmaals: gekeken moet worden naar sportkantines. - De op pagina 4 getoonde analyse van de exploitatiecijfers 2007 zijn niet controleerbaar. […]. - Een analyse van de omzet per m² verkoopoppervlak lijkt ook niet relevant. […]. - Uw cliënt zou de omzet aanzienlijk kunnen verhogen indien hij zelf de nodige initiatieven daartoe ontplooit. […] - Het staatje dat staat vermeld op pagina 6 [prijsverhoging dranken periode 1 augustus 2007 t/m 15 november 2007] zegt helemaal niets. […]. - […]. - De analyse van uw cliënt kiest de te hanteren prijzen op zo’n wijze dat – bij gelijkblijvende verkoop – een voor uw cliënt acceptabel inkomstenniveau wordt gegenereerd. Die handelwijze is onjuist. […]. Gaarne voer ik met u en uw cliënt nader overleg. Een en ander zou dan wel moeten plaatsvinden aan de hand van overzichten van prijzen die worden gehanteerd in andere sportkantines. Nogmaals: cliënt heeft al eerder aangegeven zich terzake welwillend te willen opstellen. Het thans gepresenteerde rapport biedt daartoe echter te weinig aanknopingspunten.’ 2.9. Mr. Van Asch heeft namens [gedaagde] per brief van 22 april 2008 gereageerd, onder meer als volgt: Het is ronduit teleurstellend dat uw cliënte […] bij haar standpunt blijft dat een vergelijk moet worden gemaakt met andere sportkantines, waarbij de kantine door de vereniging zelf wordt uitgebaat. […]. Het is evident dat kantines die door vrijwilligers worden gerund een geheel andere kostenstructuur hebben. […]. Cliënt houdt vast aan de prijzen zoals deze uit het deskundigenrapport naar voren komen. Cliënt is wel bereid tot overleg waarbij wordt uitgegaan van de prijzen zoals die worden gehanteerd in sportkantines die commercieel worden geëxploiteerd. Indien en voor zover deze bereidheid eveneens bij uw cliënte aanwezig is, ontvang ik graag uiterlijk 25 april vóór 12.00 uur een gemotiveerd prijsaanpassingvoorstel. Bij het uitblijven van een positieve reactie op het voorgaande, zal ik de voorzieningenrechter verzoeken de prijzen vast te stellen conform het deskundigenrapport. 3.1. Alliance vordert [gedaagde] te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van het ten deze te wijzen vonnis de prijzen in de kantine van Alliance te hanteren zoals die golden in het seizoen 2006-2007, conform de aan de dagvaarding als productie 1 gehechte lijst, zulks op verbeurte van een dwangsom van EUR 250,- voor iedere dag dat [gedaagde] daaraan niet voldoet, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van dit geding. 3.2. [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. Gegeven de inhoud van de sub 2.6 weergegeven procesafspraken en het daartoe strekkende verzoek is nu aan de orde een vaststelling van de prijzen die zullen gelden hangende de loop van de bindend advies procedure. De vordering zal worden opgevat als een vordering om, totdat de prijzen tussen partijen langs die weg bindend zijn vastgesteld, [gedaagde] te verbieden hogere prijzen te hanteren dan de prijzen die door de voorzieningenrechter op de voet van het door [gedaagde] daartoe gedane verzoek voorlopig worden vastgesteld. 4.2. Partijen zijn zich ervan bewust dat enige aanpassing van prijzen nodig is, maar hebben elkaar bij gelegenheid van de voortgezette behandeling niet kunnen vinden. Dat betekent dat de voorzieningenrechter knopen moet doorhakken. Bij gebrek aan de nodige gegevens zal dat op robuuste wijze moeten. De legitimatie voor die robuustheid is erin gelegen dat van werkelijk overleg tot op heden geen sprake is geweest. Het heeft twee maanden geduurd voordat Alliance een inhoudelijke reactie op een door [gedaagde] ingezonden rapport heeft gegeven. Alliance heeft daarin volstaan bij het plaatsen van kritische kanttekeningen bij dat rapport en aangegeven slechts in overleg te willen treden wanneer [gedaagde] zijn voorstel zou onderbouwen met een vergelijking met andere (commercieel geëxploiteerde) sportkantines, waarvan [gedaagde] heeft aangeven dat daarvan geen cijfers beschikbaar zijn, zonder zelf met een onderbouwd tegenvoorstel te komen of gegevens aan te reiken die tot een dergelijk voorstel kunnen bijdragen. [gedaagde] wordt ondertussen voorgehouden dat wellicht nog een bodemprocedure tot beëindiging van de relatie wordt geëntameerd. 4.3. Voorts is van belang dat [gedaagde] op de eerste zitting in dit kort geding op 16 november 2007 erin heeft toegestemd voor de duur van het overleg tussen partijen zijn prijzen terug te brengen naar het oude niveau. In aanmerking genomen de duur van het geschil tot op heden, die mede door voormelde proceshouding is beïnvloed, ondervindt [gedaagde] derhalve reeds ruim een half jaar de voor hem nadelige financiële gevolgen van het lagere prijsniveau. Hij mist immers omzet die hij na aanpassing van de prijzen alleen kan inlopen wanneer daarin een component compensatie wordt ingebouwd. Meer inhoudelijk wordt met het oog op de prijsvaststelling het volgende opgemerkt. 4.4. Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde] met instemming van Alliance bij het begin van de overeenkomst in augustus 2004 de prijzen van frisdrank en bier eenmalig heeft verhoogd. Alliance heeft haar ter zitting bij monde van haar voorzitter geuite vermoeden dat nadien de prijzen nogmaals zijn verhoogd niet nader geconcretiseerd of onderbouwd. De voorzieningenrechter acht dan ook aannemelijk dat de prijzen in de kantine van Alliance de afgelopen drie jaar niet meer zijn verhoogd. Reeds daarom komt het verlangen van [gedaagde] om tot verhoging van de door hem gehanteerde prijzen te komen de voorzieningenrechter niet onredelijk voor. Ook Alliance heeft ter zitting met zoveel woorden erkend dat verhoging van de prijzen in de rede ligt. 4.5. Voorts kan vastgesteld worden dat [gedaagde] gedurende een groot aantal uren de kantine van Alliance beheert, in elk geval gedurende de openingstijden van de kantine, 61 uur per week. De door Alliance voor het eerst ter zitting van 23 mei 2008 betrokken stelling dat [gedaagde] gedurende de openingstijden niet steeds aanwezig hoeft te zijn, wat daarvan zij, laat onverlet dat [gedaagde] als exploitant van de kantine van Alliance volledige werkweken maakt. Het lijkt aannemelijk dat [gedaagde] daarmee een ondernemersinkomen genereert dat bescheiden moet worden genoemd. In het rapport van Horeca Ondernemers Academie & Adviseurs, wordt gerekend met een ondernemersloon van EUR 14.180,57. Dat bedrag zal niet geheel uit de lucht zijn gegrepen. Alliance verwijst ter betwisting naar een brief van mr. Van Asch namens [gedaagde] aan Alliance van 25 juli 2007 waarin een netto resultaat over 2005 van EUR 40.000,- wordt genoemd, maar dit bedrag moet worden gezien als een openingsbod in de onderhandelingen tot beëindiging van de overeenkomst. 4.6. De voorzieningenrechter ziet in voornoemde omstandigheden voldoende grond om tot verhoging van de prijzen in de kantine van Alliance te komen voor de duur van een door een van partijen te entameren bindend advies procedure tot vaststelling van de prijzen. Zoals gezegd zal daarbij noodgedwongen een robuuste methode worden gevolgd. 4.7. De voorzieningenrechter zal bepalen dat de prijzen van koffie, waaronder cappuccino, en thee, zullen worden verhoogd met 10%, omdat de door [gedaagde] voorgestelde verhoging met 40% de voorzieningenrechter bovenmatig voorkomt en de winstmarge op koffie en thee voor [gedaagde] reeds relatief groot is. De prijs van een kratje bier is gegeven het oude prijsniveau al redelijk aan de prijs. De voorzieningenrechter zal de prijsverhoging hiervan daarom beperken tot een bedrag van € 5,00. De prijsverhoging van de overige bierconsumpties zal de voorzieningenrechter bepalen op 20%, nu Alliance ter zitting heeft erkend dat de inkoopprijzen voor bier de afgelopen jaren meer dan gemiddeld zijn gestegen. Nu niet is in te zien waarom het relatieve prijsverschil tussen een fluitje, vaasje en flesje bier groter zou moeten zijn dan voorafgaande jaren, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding de prijsverhoging voor deze verschillende producten te differentiëren. De voorzieningenrechter zal bepalen dat de prijzen van de overige consumpties zullen worden verhoogd zoals door [gedaagde] voorgesteld, omdat de prijsverhogingen van die producten de voorzieningenrechter niet bovenmatig voorkomen. 4.8. Voor zover op basis van het resultaat van de bindend advies procedure zou moeten worden geconcludeerd dat de voorzieningenrechter wat te “gul” voor [gedaagde] is geweest, kan dat worden gezien als compensatie voor het feit dat hij een goed deel van het seizoen 2007-2008 te lage prijzen in rekening heeft gebracht. 4.9. Gelet op het voorgaande zal de voorzieningenrechter, afrondend als bij deze prijsstelling gebruikelijk, de prijzen vaststellen conform onderstaande prijslijst: consumptie prijs Koffie € 1,10 Thee € 1,10 Cappuccino € 1,30 Warme choco € 1,60 Blikje fris € 1,50 Fluitje Bavaria € 1,70 Vaasje Bavaria € 1,70 Flesje Bavaria € 1,80 Pitcher € 12,00 Kratje Bavaria € 37,50 Glas wijn € 2,20 Fles wijn € 13,00 Binnenl. ged. € 2,00 Buitenl. ged. € 3,00 4.10. Nu op grond van de gebleken bereidheid van [gedaagde] om terug te gaan naar de voorheen geldende prijzen aannemelijk is dat [gedaagde] zich zal richten naar de in dit vonnis gegeven vaststelling is er geen aanleiding tot het opleggen van de gevorderde dwangsom. De vordering tot het opleggen van een dwangsom zal daarom worden afgewezen. 4.11. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze. 4.12. Volledigheidshalve -en na reflectie- wordt nog opgemerkt dat ter zitting van 23 mei j.l. is gebleken dat de door partijen aangeleverde bescheiden geen basis bieden op als voorzieningenrechter bij wege van bindend advies definitief prijzen vast te stellen. Partijen zullen het moeten hebben van de bindend adviesprocedure. Dit vonnis is daarom een einduitspraak. De voorzieningenrechter 5.1. Verbiedt [gedaagde] om na betekening van dit vonnis gedurende de loop van de bindend advies procedure prijzen in de kantine van Alliance te hanteren die hoger zijn dan de prijzen in de prijslijst onder r.o. 4.9 totdat is beslist op een door een van partijen te entameren bindend advies procedure, 5.2. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2008.?