ECLI:NL:RBHAA:2008:BD0602

beschikking

RECHTBANK HAARLEM

Sector civiel recht

zaaknummer / rekestnummer: 141408 / KG RK 07-1087

Beschikking van 25 april 2008

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DAX ARCHIVING SOLUTIONS B.V.,

gevestigd te Haarlem,

verzoekster,

procureur mr. T.F. Roest,

advocaat mr. E. Maarsen-Neumann te Amsterdam,

tegen

de rechtspersoon naar buitenlands recht

PRICEWATERHOUSECOOPERS GMBH,

WIRTSCHAFTSPRÜFUNGSGESELLSCHAFT,

gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland,

verweerster,

procureur mr. M. Middeldorp,

advocaat mr. I.Y. de Jong te Amsterdam.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift

- het verweerschrift

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling.

2.1. Op 21 februari 2005 heeft het Landgericht Frankfurt am Main (hierna: Landgericht) een verstekvonnis gewezen in de zaak met zaaknummer 2/10 0 371/04 tussen verweerster als eisende partij en Dax Archiving Solutions Chess Dax B.V., gevestigd aan de Nieuwe Gracht 39, 2000 CA te Haarlem (hierna: Dax Archiving Solutions Chess Dax B.V.) als verweerster. Daarbij is Dax Archiving Solutions Chess Dax B.V. veroordeeld om aan verweerster te betalen het bedrag van € 14.433,70, vermeerderd met rente. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad.

2.2. Bij herstelvonnis met zaaknummer 2/10 0 371/04 d.d. 19 februari 2006 heeft het Landgericht het verstekvonnis d.d. 21 februari 2005 verbeterd in die zin dat als verweerster is aangemerkt Dax Archiving Solutions Chess Dax B.V., gevestigd te Waarderweg 52G, 2031 Haarlem.

2.3. Op 11 mei 2006 heeft het Landgericht op grond van het bepaalde in artikel 54 van de EEX-Verordening (44/2001) (hierna: EEX-Vo) een certificaat afgegeven waaruit blijkt dat het Landgericht in de zaak met zaaknummer 2/10 0 371/04 een beslissing heeft gegeven tussen verweerster als eisende partij en Dax Archiving Solutions Chess Dax B.V., gevestigd te Waarderweg 52G, 2031 Haarlem als verwerende partij. Voor wat betreft de datum waarop het vonnis is uitgesproken, is vermeld dat deze beslissing door betekening op 26 oktober 2005 is uitgesproken. Tevens blijkt uit het certificaat dat het vonnis bij verstek is gewezen en dat het stuk dat het geding heeft ingeleid is betekend op 24 januari 2005.

2.4. Bij herstelvonnis d.d. 26 maart 2007 heeft het Landgericht in de zaak met zaaknummer 2/10 0 371/04 het vonnis d.d. 21 februari 2005 verbeterd in die zin dat de benaming van de verwerende partij als volgt luidt: Dax Archiving Solutions B.V., Waarderweg 52G, 2031 BP Haarlem, zijnde verzoekster. Als procesvertegenwoordiger van verzoekster is aangeduid Carmen H. Miller te Amsterdam.

In de motivering van de beschikking staat:

Bei der Bezeichnung der Beklagten lag eine offensichtliche Unrichtigkeit vor. Die Klägerin hat durch Vorlage einer Auskunft aus dem Handelsregister nachgewiesen, dass eine Gesellschaft unter der Bezeichnung „Dax Archiving Solutions Chess Dax B.V.“ nicht existiert. Sie hat darüber hinaus dargelegt, dass die tatsächliche Bezeichnung der beklagten die nunmehr berichtigte ist. So ist im Handelsregister der Stadt Amsterdam seit dem 18.04.1996 die Firma „Dax Archiving Solutions B.V.“ unter derselben Adresse wie die der vermeintlichen Firma der Beklagten eingetragen. Auch hat sie denselben Geschäftsgegenstand wie die vermeintliche Beklagte, nämlich die Produktion, der Import und Export sowie der Großhandel von Hardware und Software für digitale Archivierungssysteme. Zudem wurde als Frühere Geschäftsadresse der „Dax Archiving Solutions B.V.“ die Niewe Gracht 39 in 2011 Haarlem angegeben. Diese Adresse war auch die Frühere Anschrift der vermeintlichen Beklagten, mit der die Klägerin korrespondiert hat. Aufgrund dieser sich aus dem Handelregister ergebenden Umstände steht für das Gericht fest, dass die Vertragspartnerin der Klägerin tatsächlich „Dax Archiving Solutions B.V. „ heißt.

2.5. Bij beschikking d.d. 16 januari 2006 heeft het Landgericht een kostenveroordeling uitgesproken in de zaak met zaaknummer 2/10 0 371/04 tussen verweerster als eisende partij en Dax Archiving Solutions Chess Dax B.V., gevestigd te Waarderweg 52G, 2031 CA Haarlem, als verwerende partij, waarbij Dax Archiving Solutions Chess Dax B.V. op grond van het vonnis van het Landgericht van 26 oktober 2005 is veroordeeld tot betaling aan verweerster van € 2.065,20 aan proceskosten.

2.6. Op 7 juni 2006 heeft het Landgericht op grond van het bepaalde in artikel 54 van de EEX-Vo een certificaat afgegeven waaruit blijkt dat het Landgericht in de zaak met zaaknummer 2/10 0 371/04 op 16 januari 2006 een beslissing heeft gegeven tussen verweerster als eisende partij en Dax Archiving Solutions Chess Dax B.V., Waarderweg 52G, 2031 Haarlem als verwerende partij. Tevens blijkt uit het certificaat dat de beslissing bij verstek is gewezen en dat het stuk dat het geding heeft ingeleid is betekend op 24 januari 2005.

2.7. Bij herstelvonnis d.d. 4 april 2007 heeft het Landgericht in de zaak met zaaknummer 2/10 0 371/04 de beschikking d.d. 16 januari 2006 verbeterd in die zin dat de benaming van de verwerende partij als volgt luidt: Dax Archiving Solutions B.V., Waarderweg 52G, 2031 BP Haarlem, zijnde verzoekster. Als procesvertegenwoordiger van verzoekster is aangeduid Carmen H. Miller te Amsterdam.

2.8. Op grond van een daartoe strekkend verzoekschrift van verweerster waarin verzoekster is opgevoerd als belanghebbende heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank op 17 oktober 2007 verlof verleend tot tenuitvoerlegging in Nederland van de beslissingen van het Landgericht d.d. 21 februari 2005, met de herstelvonnissen d.d. 19 februari 2006 en 26 maart 2007 alsmede het vonnis met de kostenveroordeling d.d. 16 januari 2006 met herstelvonnis d.d. 4 april 2007, alle vonnissen met zaaknummer 02/10 0 371/04.

3. Het verzoek en de beoordeling

3.1. Verzoekster verzoekt de rechtbank haar beschikking d.d. 17 oktober 2007 als genoemd in 2.8 (hierna: de beschikking d.d. 17 oktober 2007) dusdanig te herzien dan wel te vernietigen dat zij niet langer als procespartij wordt aangemerkt, althans ontslagen wordt van enige daaruit voortvloeiende verplichting, met veroordeling van verweerster in de kosten van deze procedure.

Bevoegdheid

3.2. Verweerster heeft primair het verweer gevoerd dat verzoekster niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar verzoek omdat zij op grond van het bepaalde in artikel 43 lid 3 EEX-Vo juncto de artikelen 992 en 989 Rv tegen de beschikking d.d. 17 oktober 2007 in hoger beroep had moeten gaan.

3.3. Dit verweer faalt. Ingevolge artikel 43 EEX-Vo kan elke partij een rechtsmiddel instellen tegen de beslissing op het verzoek om een verklaring van uitvoerbaarheid. De verwijzing door verweerster naar het bepaalde in lid 3 van artikel 43 EEX-Vo is in zoverre relevant dat het rechtsmiddel op grond daarvan volgens de regels van de procedure op tegenspraak wordt behandeld. Dit rechtsmiddel dient evenwel te worden ingesteld bij verzoekschrift en niet door middel van het instellen van hoger beroep, zie in dit verband de Memorie van Toelichting behorende bij wetsvoorstel 29 980, nr. 3, p.24, welk voorstel heeft geleid tot de wet van 16 februari 2006, inwerkingtreding op 1 mei 2006, waarbij artikel 4 lid 4 van de Uitvoeringswet EG-Executieverordening (hierna: Uitvoeringswet) is komen te vervallen. Op grond van het bepaalde in artikel 4 lid 1 van de Uitvoeringswet is de rechtbank van welke de voorzieningenrechter op het verzoek tot tenuitvoerlegging heeft beschikt bevoegd om van het verzoekschrift kennis te nemen. Aldus heeft verzoekster tegen de beschikking d.d. 17 oktober 2007 het juiste rechtsmiddel ingesteld bij de juiste rechterlijke instantie.

Toetsingskader

3.4. Aangezien het geschil zowel materieel als formeel als temporeel onder het toepassingsgebied van de EEX-Vo valt en ingevolge artikel 68 EEX-Vo de EEX-Vo met ingang van 1 maart 2002 in de betrekkingen tussen de lidstaten in de plaats is getreden van het EEX-Verdrag, zal de rechtbank het verzoek uitsluitend beoordelen aan de hand van de bepalingen van de EEX-Vo. Voor zover verzoekster zich in haar verzoekschrift heeft beroepen op bepalingen uit het EEX-Verdrag zal de rechtbank deze dan ook buiten beschouwing laten.

3.5. Uit het bepaalde in artikel 45 EEX-Vo volgt dat een toetsing van de ten uitvoer te leggen beslissing of van de procedure op grond waarvan zij tot stand is gekomen slechts mogelijk is voor zover de artikelen 34 en 35 EEX-Vo dit toelaten.

3.6. Verzoekster heeft zich in haar verzoek beroepen op het bepaalde in artikel 34 sub 1 en 2 EEX-Vo.

Strijd met de openbare orde (artikel 34 sub 1 EEX-Vo)

3.7. In dit kader heeft verzoekster aangevoerd dat voor zover zij als procespartij in de Duitse procedure zou moeten worden aangemerkt, hetgeen zij betwist, zij de inleidende dagvaarding nooit heeft ontvangen en dat zij om die reden nooit in de gelegenheid is geweest om zich in Duitsland te verdedigen. Om die reden is er volgens verzoekster sprake van strijd met de openbare orde.

3.8. Dit betoog kan niet worden gevolgd. Volgens artikel 34 sub 1 EEX-Vo worden beslissingen niet erkend indien de erkenning kennelijk strijdig is met de openbare orde van de aangezochte lidstaat. Onder deze openbare orde-clausule valt echter niet de wijze van oproeping van de gedaagde omdat hiervoor in artikel 34 sub 2 EEX-Vo een aparte weigeringsgrond is opgenomen. Gegeven de omstandigheid dat het beroep van verzoekster op strijd met de openbare orde uitsluitend gegrond is op de wijze van oproeping van de gedaagde partij in de Duitse procedure, kan in zoverre niet worden geoordeeld dat sprake is van strijd met de openbare orde. De beoordeling van de wijze van oproeping zal aan de orde komen in het kader van het bepaalde in artikel 34 sub 2 EEX-Vo.

3.9. Voor zover verzoekster zich op het standpunt heeft gesteld dat de voorzieningenrechter in de beschikking d.d. 17 oktober 2007 heeft gehandeld in strijd met de openbare orde door verzoekster aan te merken als procespartij, terwijl in de Duitse procedure Dax Archiving Solutions Chess Dax B.V. als gedaagde partij is aangemerkt, faalt dit betoog eveneens. Het verzoek dat aan de beschikking d.d. 17 oktober 2007 ten grondslag ligt, is immers gericht tegen verzoekster op basis van onder meer voornoemde herstelvonnissen d.d. 26 maart 2007 en 4 april 2007 waarin verzoekster door het Landgericht is aangemerkt als gedaagde partij. Er is derhalve geen sprake van dat de voorzieningenrechter zelf in de beschikking de naam van de gedaagde partij in de Duitse procedure heeft gewijzigd in de naam van verzoekster.

Eerbiediging van de rechten van de verdediging (artikel 34 sub 2 EEX-Vo)

3.10. Ingevolge artikel 34 sub 2 EEX-Vo wordt een beslissing niet erkend indien het stuk dat het geding inleidt of een gelijkwaardig stuk, niet zo tijdig en op zodanige wijze als met het oog op zijn verdediging nodig was, aan de verweerder tegen wie verstek werd verleend, betekend of meegedeeld is, tenzij de verweerder tegen de beslissing geen rechtsmiddel heeft aangewend terwijl hij daartoe in staat was.

3.11. In het oorspronkelijke verstekvonnis d.d. 21 februari 2005 heeft het Landgericht verstek verleend tegen Dax Archiving Solutions Chess Dax B.V. Vast staat dat het stuk waarmee dat geding is ingeleid een dagvaarding betreft die dateert van 24 januari 2005. Uit het verstekvonnis d.d. 21 februari 2005 kan niet worden afgeleid of de dagvaarding tijdig en op zodanige wijze als met het oog op haar verdediging nodig was aan de als gedaagde aangemerkte partij Dax Archiving Solutions Chess Dax B.V. is betekend of meegedeeld. Voor zover er veronderstellenderwijze vanuit zou worden gegaan dat zulks wel het geval is, kan bekendheid met de dagvaarding aan de zijde van Dax Archiving Solutions Chess Dax B.V. niet aan verzoekster worden toegerekend nu onbetwist is dat zij en Dax Archiving Solutions Chess Dax B.V. niet een en dezelfde partij zijn.

3.12. In het herstelvonnis d.d. 26 maart 2007 is de naam van Dax Archiving Solutions Chess Dax B.V. als gedaagde partij gewijzigd in de naam van verzoekster. De omstandigheid dat het Landgericht in dit vonnis mr. Carmen Miller, kantoorgenote van de huidige advocaat van verzoekster (hierna: mr. Miller), heeft vermeld als procesvertegenwoordiger van verzoekster leidt niet tot het oordeel dat geen sprake meer is van een bij verstek gewezen vonnis. Uit het vonnis noch uit een van de door verweerster overgelegde stukken kan immers worden afgeleid dat mr. Miller zich officieel in de Duitse procedure heeft gesteld als gemachtigde van verzoekster en dat daarmee het, oorspronkelijk tegen Dax Archiving Solutions Chess Dax B.V. verleende, verstek is gezuiverd. Aldus gaat de rechtbank er vanuit dat nog steeds sprake is van een bij verstek gewezen vonnis, echter nu tegen verzoekster als gedaagde partij.

3.13. Als gevolg van het herstelvonnis d.d. 26 maart 2007 is verzoekster door het Landgericht veroordeeld tot betaling van het in het verstekvonnis d.d. 21 februari 2005 genoemde bedrag aan verweerster. Gelet daarop is de vraag die in het kader van het bepaalde in artikel 34 sub 2 EEX-Vo dient te worden beantwoord of de dagvaarding d.d. 24 januari 2005 tijdig en op zodanige wijze als met het oog op haar verdediging nodig was aan verzoekster als nieuwe gedaagde partij is betekend. Uit de overwegingen van het Landgericht in het herstelvonnis d.d. 26 maart 2007 blijkt enkel dat zij heeft vastgesteld dat Dax Archiving Solutions Chess Dax B.V. niet bestaat, dat verweerster feitelijk een overeenkomst heeft gesloten met verzoekster en niet met Dax Archiving Solutions Chess Dax B.V. en dat om die reden verzoekster als gedaagde partij dient te worden aangemerkt. Uit dit vonnis noch overigens blijkt dat voornoemde dagvaarding aan verzoekster is betekend dan wel op andere wijze ter kennis van verzoekster is gekomen.

3.14. Wel is komen vast te staan dat verweerster op enig moment tussen september 2006 en december 2006 aan het Landgericht heeft verzocht om in de zaak met zaaknummer 2/10 0 371/04 de naam van Dax Archiving Solutions Chess Dax B.V. als gedaagde partij te wijzigen in de naam van verzoekster. Tevens staat vast dat verzoekster dit verzoek van het Landgericht heeft ontvangen en dat het Landgericht verzoekster in de gelegenheid heeft gesteld om daarop te reageren. Per fax d.d. 17 januari 2007 heeft mr. Miller onder vermelding van het zaaknummer 2/10 0 371/04 aan het Landgericht geschreven dat het verzoek om een reactie van het Landgericht niet op correcte wijze en enkel in de Duitse taal aan verzoekster is betekend. Uitsluitend voor het geval het Landgericht er vanuit zou gaan dat dit verzoek wel op correcte wijze en formeel juist is betekend, heeft mr. Miller in die fax verzocht om vier weken uitstel van het geven van het geven van een inhoudelijke reactie op het verzoek. Verweerster heeft een faxbericht overgelegd van het Landgericht, gedateerd op 7 februari 2007 en gericht aan het kantoor van mr. Miller, waaruit blijkt dat het verzoek om uitstel is toegewezen tot 23 februari 2007.

3.15. Voor zover dit verzoekschrift om een naamswijziging van de gedaagde partij al zou moeten worden opgevat als het stuk dat het geding heeft ingeleid of een gelijkwaardig stuk als bedoeld in artikel 34 sub 2 EEX-Vo, geldt ook hiervoor dat niet is voldaan aan de in dat artikel genoemde voorwaarden. Daarvoor is het volgende redengevend.

3.16. Zoals verzoekster terecht heeft aangevoerd, kan er niet van worden uitgegaan dat het Landgericht voornoemd faxbericht d.d. 7 februari 2007 daadwerkelijk aan het kantoor van mr. Miller heeft verstuurd, nu uit de verzendgegevens van de fax blijkt dat het faxnummer waar de fax naartoe gestuurd is hetzelfde nummer is als het faxnummer van het Landgericht zelf en niet het faxnummer van het kantoor van mr. Miller. Daarnaast zou verzoekster, ware het bericht wel aan mr. Miller verzonden, geen gelegenheid meer hebben gehad om op het verzoekschrift te reageren, omdat dit faxbericht eerst op 21 maart 2007 is verstuurd, derhalve na afloop van de door het Landgericht gegeven uitsteltermijn.

Nu niet is komen vast te staan dat zij de fax van het Landgericht heeft ontvangen, kan het verzoekster niet worden verweten dat zij uiteindelijk geen verweer heeft gevoerd tegen het verzoek van verweerster om de naam van de gedaagde partij in de Duitse procedure te wijzigen. Verzoekster kon er immers niet van op de hoogte zijn dat het Landgericht haar uitstel had verleend om op dat verzoek te reageren.

De voorzieningenrechter

4.1. trekt de beschikking van de voorzieningenrechter van deze rechtbank d.d. 17 oktober 2007 met zaaknummer / rolnummer 139511 / KG RK 07-860 in,

4.2. veroordeelt verweerster in de proceskosten, aan de zijde van verzoekster tot op heden begroot op € 251,00 vastrecht en € 904,00 aan salaris procureur,

4.3. verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

4.4. wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. Th.S. Röell en in het openbaar uitgesproken op 25 april 2008.?