ECLI:NL:RBHAA:2008:BC3724

RECHTBANK HAARLEM

Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer

Procedurenummer: AWB 06/6717

Uitspraakdatum: 17 januari 2008

Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen

X B.V., gevestigd te Z, eiseres,

en

de inspecteur van de Belastingdienst/P, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2003 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 269.137. Na hiertegen gemaakt bezwaar, heeft verweerder bij uitspraak van 8 mei 2006 de aanslag gehandhaafd.

1.2. Eiseres heeft daartegen bij brief van 13 juni 2006, aangevuld bij schrijven van 14 september 2006, beroep ingesteld. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.

1.3. Vóór de zitting heeft eiseres een als pleitnota aangeduid nader stuk ingediend. Dit stuk is in afschrift verstrekt aan verweerder.

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 juni 2007 te Haarlem. Namens eiseres is verschenen A, bijgestaan door B, C, D, E en F. Namens verweerder zijn verschenen G en H. Ter zitting heeft verweerder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan eiseres.

1.5. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

1.6. De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

2.1.Eiseres is opgericht bij akte van [oprichtingsdatum] en is in Nederland gevestigd. Het handelsregister van de Kamer van Koophandel vermeldt als bedrijfsomschrijving van eiseres “beheervennootschap”.

2.2. J GmbH (hierna: de GmbH) is een 100%-dochtermaatschappij van eiseres. De GmbH is een naar Duits recht opgerichte, feitelijk in Duitsland gevestigde vennootschap die in Duitsland onroerende zaken exploiteert en geen vaste inrichting in Nederland houdt.

2.3. Bij beschikking van verweerder van 26 mei 2004 zijn eiseres als moedermaatschappij, en de GmbH als dochtermaatschappij, met ingang van 1 januari 2002 verenigd in een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb). In een begeleidend schrijven bij de beschikking heeft verweerder, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

“(…) Wellicht ten overvloede wijs ik u er op dat de verleende fiscale eenheid eindigt met ingang van het tijdstip waarop de Wet van 11 december 2002, Stb.618 (herziening fiscale eenheid) op de belastingplichtige van toepassing wordt: op dat tijdstip wordt immers niet langer voldaan aan de bij of krachtens artikel 15 gestelde vereisten (…)”

2.4. In haar aangifte vennootschapsbelasting 2003 heeft eiseres het in dat jaar door de GmbH geleden verlies, groot € 227.926, als verlies van een gevoegde dochtermaatschappij aangemerkt.

2.5. Bij het vaststellen van de aanslag heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de fiscale eenheid tussen eiseres en de GmbH met ingang van 1 januari 2003 van rechtswege is geëindigd, zodat het verlies van de GmbH niet bij eiseres in aanmerking kan worden genomen. Verweerder is als volgt afgeweken van de ingediende aangifte:

Aangegeven belastbaar bedrag: € 41.211

Bij: het verlies van de GmbH over 2003 227.926 +

Vastgesteld belastbaar bedrag: € 269.137

3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of het verenigbaar is met artikel 43 EG dat voor de toepassing van artikel 15 Wet Vpb onderscheid wordt gemaakt tussen belastingplichtigen die wel en belastingplichtigen die niet in Nederland zijn gevestigd, doordat uitsluitend belastingplichtigen die, al dan niet secundair, in Nederland zijn gevestigd deel kunnen uitmaken van een fiscale eenheid. Anders dan verweerder beantwoordt eiseres deze vraag ontkennend.

3.2. Buiten geschil is dat de GmbH niet voldoet aan de in artikel 15 Wet Vpb gestelde voorwaarden voor het vormen van een fiscale eenheid, en dat de fiscale eenheid tussen eiseres en de GmbH, beoordeeld naar nationaal recht, meer bepaald naar artikel V van de Wet van 11 december 2002 tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 c.a., Stb. 2002, 618 (herziening regime fiscale eenheid), eindigt met ingang van 1 januari 2003.

3.3. Eiseres acht de afwijking van de ingediende aangifte niet gerechtvaardigd en concludeert tot een belastbaar bedrag van € 41.211. Voor het geval de rechtbank het standpunt van eiseres niet deelt, verzoekt zij de rechtbank op de voet van artikel 234 EG het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) te verzoeken over de vraag in geding een uitspraak te doen. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan op 17 januari 2008 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mr. M.J. Leijdekker, voorzitter, mr. A.A. Fase en mr. J. Snitker, rechters, in tegenwoordigheid van mr. drs. B.J.E. Lodder, griffier.

Afschrift verzonden aan partijen op:

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.

4.1. Bij de beoordeling van het geschil stelt de rechtbank voorop dat de in artikel 43 EG gewaarborgde vrijheid van vestiging een ruim toepassingsbereik heeft en in beginsel in de weg staat aan iedere bepaling van nationaal recht voor zover leidend tot een verschillende behandeling van gelijke gevallen op basis van een criterium dat onderscheid maakt tussen grensoverschrijdende en binnenlandse situaties, en de eerstgenoemde situaties nadeliger behandelt dan de laatstgenoemde. Onverenigbaar met de vrijheid van vestiging is een nationale bepaling die de vestiging in een andere lidstaat van een naar zijn nationaal recht opgerichte vennootschap bemoeilijkt. Een dergelijke belemmering van de vrijheid van vestiging is slechts toelaatbaar indien met de maatregel een rechtmatig doel wordt nagestreefd dat zich met het EG-verdrag verdraagt en gerechtvaardigd is uit hoofde van een dwingende reden van algemeen belang. Daarenboven moet in een dergelijk geval de beperking geschikt zijn om het aldus nagestreefde doel te verwezenlijken en mag ze niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel.

4.2. Naar het oordeel van de rechtbank is in het voorliggende geval sprake van een belemmering van de vrijheid van vestiging in evenbedoelde zin. Immers, artikel 15 van de Wet Vpb voorziet in een verschillende behandeling op basis van de vestigingsplaats van het betrokken lichaam, doordat uitsluitend belastingplichtigen die in Nederland zijn gevestigd deel kunnen uitmaken van een fiscale eenheid. Aldus staat artikel 15 van de Wet Vpb in de weg aan verrekening van het in 2003 door de GmbH geleden verlies met winsten van eiseres, terwijl een dergelijk fiscaal voordeel wel aan eiseres zou zijn vergund indien de GmbH in Nederland zou zijn gevestigd. Eiseres wordt derhalve beperkt in de mogelijkheid om activiteiten te verrichten door middel van een in Duitsland gevestigde dochtervennootschap en mist hierdoor een fiscaal voordeel (vgl. HvJ EG, 13 december 2005, punt 33, zaak C-446/03 (Marks & Spencer II), onder meer gepubliceerd in BNB 2006/72). Anders dan verweerder acht de rechtbank deze belemmering niet een gevolg van een dispariteit van belastingstelsels, nu de belemmering niet wordt opgeheven als de Duitse wettelijke regeling op dit punt gelijk zou zijn aan de Nederlandse.

4.3. De rechtbank acht de hiervoor omschreven beperking gerechtvaardigd en zoekt voor dit oordeel aansluiting bij het eerder genoemde arrest van het HvJ EG in de zaak-Marks & Spencer II, waarin is beslist dat de Britse regeling inzake group relief bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht niet in strijd is met de doelstellingen van het EG-verdrag en een geschikte maatregel is om evenbedoelde doelstellingen te verwezenlijken (vgl. de overwegingen 43 tot en met 51 van het arrest in de zaak-Marks & Spencer II). Daar doet niet aan af dat het Nederlandse belastingsysteem regels kent (o.a. artikel 13c Wet Vpb) die dubbele verliesverrekening en belastingontwijking kunnen voorkomen. Voorts acht de rechtbank de maatregel proportioneel en gaat zij niet verder dan nodig is, nu gesteld noch gebleken is dat de GmbH in Duitsland geen mogelijkheden tot verliescompensatie heeft dan wel die mogelijkheden heeft uitgeput (vgl. de overwegingen 53 tot en met 55 van het arrest in de zaak-Marks & Spencer II).

4.4. Gelet op het vorenstaande concludeert de rechtbank dat de onderhavige voorwaarde omtrent vestiging niet onverenigbaar is met het EG-verdrag. Dit betekent dat ingevolge de in 3.2 weergegeven overgangsbepaling de fiscale eenheid eindigt met ingang van 1 januari 2003. Het beroep is mitsdien ongegrond.

4.5. In zijn conclusie van 4 juli 2007, nr. 43 484 (LJN BB3444), heeft de Procureur-Generaal van de Hoge Raad der Nederlanden in overweging gegeven aan het HvJ EG prejudiciële vragen te stellen met betrekking tot de verenigbaarheid van de artikelen 43 en 48 EG met artikel 15 Wet Vpb. De Hoge Raad heeft ter zake nog geen arrest gewezen. Onder deze omstandigheden acht de rechtbank het niet nodig om de door eiseres opgeworpen vragen aan het HvJ EG voor te leggen.

5. Proceskosten

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.