ECLI:NL:RBHAA:2001:AB2727

Zaaknummer: 75723/KG ZA 01-362 Vonnisdatum: 17 juli 2001 ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE HAARLEM, VONNIS IN KORT GEDING in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BIMOSS AIR B.V. h.o.d.n. DutchBird, gevestigd te Amsterdam, eiseres, procureur mr. R.F. Meijer, advocaat mr. J. van der Steenhoven te Amsterdam, -- tegen -- 1) de commanditaire vennootschap TRANSAVIA AIRLINES C.V., 2) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TRANSAVIA AIRLINES B.V., beiden gevestigd te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, gedaagden, procureur mr. P. Heidinga, advocaat mr. W.H. van Baren te Amsterdam. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als DutchBird respectievelijk Transavia. 1. De loop van het geding Ter terechtzitting van 9 juli 2001 heeft DutchBird overeenkomstig de dagvaarding gesteld en gevorderd als hierna onder 3 weergegeven. Na toelichting op de vordering van de zijde van DutchBird, verweer van de zijde van Transavia, en verder debat in tweede termijn hebben partijen onder overlegging van de stukken vonnis gevraagd. De uitspraak daarvan is bepaald op 24 juli 2001 of zoveel eerder als mogelijk. 2. De vaststaande feiten In dit geding kan van het volgende worden uitgegaan: a. In Verordening (EEG) Nr. 95/93 d.d. 18 januari 1993 (verder verordening 95/93) is bepaald dat een Lid-staat een luchthaven als "volledig gecoördineerde luchthaven" kan aanwijzen. In artikel 2 van verordening 95/93, onder g, wordt "volledig gecoördineerde luchthaven" gedefinieerd als: "g) (…) een gecoördineerde luchthaven waarop een luchtvaartmaatschappij, om te kunnen landen of opstijgen, gedurende de perioden waarvoor de luchthaven volledig gecoördineerd is, moet beschikken over een door een coördinator "toegewezen" slot." b. In datzelfde artikel 2 van verordening 95/93 is onder a) het begrip 'slot' gedefinieerd als: " a) (…) de in een dienstregeling opgenomen aankomst- of vertrektijd die op een bepaalde datum beschikbaar is voor een vliegbeweging dan wel hieraan is toegewezen, op een luchthaven die volgens de bepalingen van deze verordening is gecoördineerd ;" c. In artikel 2 van het besluit d.d. 24 november 1997, houdende regelen met betrekking tot de toewijzing van "slots" op communautaire luchtvaartterreinen (verder: Besluit slotallocatie) staat: " Onze Minister kan: (…) b. een volledig gecoördineerd luchtvaartterrein aanwijzen." d. Artikel 3 van het Besluit slotallocatie bepaalt: "1. Indien Onze Minister van zijn bevoegdheid, genoemd in artikel 2, gebruik maakt, wijst hij een coördinator aan voor een of meer luchtvaartterreinen. 2. De krachtens het eerste lid aangewezen coördinator oefent zijn taak uit overeenkomstig artikel 4 van de verordening en is daarbij gebonden aan de door de exploitant van een luchtvaartterrein krachtens artikel 5 vastgestelde capaciteit (…)." e. Bij besluit van de Minister van Verkeer en Waterstaat van 13 januari 1998 is het luchtvaartterrein Schiphol aangewezen tot volledig gecoördineerd luchtvaartterrein. f. Bij besluit van de Minister van Verkeer en Waterstaat van 26 oktober 1999 is voor het luchtvaartterrein Schiphol als coördinator aangewezen de Stichting Airport Coördination Netherlands (verder: de slotcoördinator). g. DutchBird is een luchtvaartmaatschappij die sinds het winterseizoen 2000/2001 chartervluchten van en naar Schiphol uitvoert. Zij heeft voor het zomerseizoen 2001 een aanvraag ingediend voor meer dan 800 slots voor de nachtelijke periode van 23:00 tot 06:00 uur (verder: nachtslots). De slotcoördinator heeft DutchBird 31 nachtslots toegewezen. h. Deze hoeveelheid nachtslots is niet toereikend voor de door DutchBird voorgestane hoeveelheid vliegbewegingen in de nachtelijke periode. i. Transavia is eveneens een luchtvaartmaatschappij. Voor het zomerseizoen 2001 heeft Transavia 4.578 nachtslots toegewezen gekregen. j. In internationaal verband zijn diverse luchtvaartmaatschappijen georganiseerd in de International Air Transport Association (IATA). Binnen deze organisatie worden telkens, laatstelijk per december 2000, de zogenoemde 'Worldwide Scheduling Guidelines' opgesteld betreffende onder meer het gebruik van slots. k. In artikel 6.10.6 (Intentional Misuse of Allocated Slots) van de Worldwide Scheduling Guidelines van december 2000 staat onder meer: "Airlines must not intentionally operate services at a time significantly different from the allocated slots. Airlines that do so on a regular basis will not be entitled to historical precedence for either the times they operated or for the times allocated. (…)" l. In artikel 6.10.7 (Abuse of the Coordination System) van de Worldwide Scheduling Guidelines van december 2000 staat onder meer: (…) "The following actions also constitute slot abuse: 1. The holding of slots, which an airline does not intend to operate, transfer or exchange. 2. The holding of a slot for an operation other than that planned which has the intention of denying capacity to another aircraft operator. 3. The requesting of new slots which an airline does not intend to operate. 4. The requesting of a slot for an operation other than that planned, with the intention of gaining improved prioriy. (…)" (…) m. Artikel 24 van de Mededingingswet bepaalt in het eerste lid: "1. Het is ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie." 3. De vordering en de grondslag daarvan DutchBird vordert dat de president bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: primair: Transavia veroordeelt om binnen 24 uur na betekening van het in deze te wijzen vonnis, 85 nachtslots ter beschikking te stellen aan DutchBird, onder verbeurte van een dwangsom groot f 100.000,-- per dag voor iedere dag dat Transavia niet aan deze veroordeling voldoet; subsidiair: Transavia veroordeelt om binnen 24 uur na het in dit geding te wijzen vonnis, in onderhandeling te treden met DutchBird over het in gebruik geven van 85 nachtslots door Transavia aan DutchBird, onder verbeurte van een dwangsom van f 100.000,-- voor iedere dag dat Transavia niet aan deze veroordeling voldoet; meer subsidiair: Transavia gebiedt om binnen 24 uur na het in deze te wijzen vonnis haar vluchtschema tot 27 oktober 2001 zodanig aan te passen dat voor tenminste 85 vluchten waarvoor momenteel een nachtslot wordt gebruikt, een dagslot zal worden gebruikt, zonder tenminste deze 85 nachtslots tot 27 oktober 2001 op een andere wijze te gebruiken, onder verbeurte van een dwangsom van f 100.000,-- voor iedere overtreding van dit gebod en iedere dag dat enige overtreding voortduurt; met veroordeling van Transavia in de kosten van dit geding. DutchBird legt aan haar vordering ten grondslag dat Transavia onrechtmatig jegens haar handelt. Die onrechtmatigheid is gelegen in een drietal omstandigheden. Allereerst is ten tijde van het faillissement van een andere luchtvaartmaatschappij, Air Holland, een groot deel van de bij die maatschappij in bezit zijnde slots overgegaan naar Transavia. Hoewel deze nachtslots slechts tijdelijk bij Transavia zijn ondergebracht, heeft Transavia deze slots voor het zomerseizoen 2001 mogen behouden. Deze verdeling is niet eerlijk. Bovendien dient bij de verdeling van de slots als uitgangspunt te gelden het adagium 'slots should follow the business'. De touroperators die vervoerscontracten hadden met Air Holland, hebben deze contracten nu voor een groot deel bij DutchBird ondergebracht. Ten onrechte heeft Transavia de daarbij behorende slots verkregen. Hierdoor heeft DutchBird een chronisch tekort aan nachtslots. Ten tweede heeft Transavia haar vluchtschema's op zo'n manier ingericht, dat zij de verworven nachtslots kan behouden. De president: Weigert de primair, subsidiair en meer subsidiair gevraagde voorzieningen. Veroordeelt DutchBird in de kosten van dit geding, tot op de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van Transavia begroot op ƒ 400,-- aan verschotten en ƒ 1.550,-- aan salaris voor de procureur. Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer, fungerend-president van deze rechtbank, en in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van 17 juli 2001, in tegenwoordigheid van de griffier. Het onderhavige geding biedt de president ter beoordeling van het geschil de keuze uit twee verschillende wegen welke beide tot dezelfde uitkomst leiden. Uit het navolgende zal blijken dat de (primair en subsidiair) gevraagde voorziening rechtens onmogelijk is, terwijl zelfs indien dat wel het geval was geweest een inhoudelijke beoordeling van het geschil evenmin tot toewijzing van de vordering zou kunnen leiden. Transavia heeft zich in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat, zelfs al zou er aanleiding bestaan slots aan DutchBird over te dragen, dat ingevolge de bestaande regelgeving niet mogelijk is. Transavia stelt dat in verordening 95/93 is bepaald dat slots, behoudens enkele hier niet aan de orde zijnde uitzonderingen, niet kunnen worden overgedragen. Ofschoon DutchBird 'ter beschikking stellen' en 'ingebruikgeving' vordert, kan ook dat niet worden toegewezen. De term 'overdracht' in de verordening dient volgens Transavia ruimer te worden bezien en beperkt zich niet tot de civielrechtelijke betekenis van overdracht. Dit verweer slaagt. DutchBird vordert primair dat Transavia 85 nachtslots ter beschikking stelt. Een dergelijk ter beschikking stellen is evenwel niet mogelijk. In verordening 95/93, artikel 8, vierde lid is bepaald: "4. "Slots" mogen in onderlinge overeenstemming of als resultaat van een volledige of gedeeltelijke overname eenzijdig worden uitgewisseld tussen luchtvaartmaatschappijen dan wel worden overgedragen door een luchtvaartmaatschappij tussen routes of soorten diensten.(…)" Bij voorstel houdende wijziging van verordening 95/93 d.d. 20 juni 2001 heeft de Commissie van de Europese gemeenschappen (verder: de commissie) een duidelijker bepaling betreffende overdracht van slots geformuleerd. In de toelichting op het voorgestelde nieuwe artikel stelt de commissie onder d) Overdrachten en uitwisselingen: "19. Het voorstel schept duidelijkheid over unilaterale overdrachten van slots aan andere luchtvaartmaatschappijen, aangezien de huidige bepalingen inzake slotoverdrachten niet eenduidig zijn. Hoewel de verordening om de noodzakelijke flexibiliteit binnen een groep luchtvaartmaatschappijen met zakelijke banden te handhaven, toestaat dat slots worden overgedragen van een moeder- op een dochtermaatschappij en/of als onderdeel van een overname, is, evenals thans het geval is, elke andere vorm van slotoverdracht tussen luchtvaartmaatschappijen, inclusief het leasen van slots, al dan niet tegen financiële vergoeding, uitdrukkelijk verboden. (…)" Het voorgaande citaat geeft aan dat ook met het thans geldende artikel 8, vierde lid, van verordening 95/93 bedoeld is te voorkomen dat slots buiten de daartoe geldende procedures om van de ene op de andere luchtvaartmaatschappij worden overgedragen. Ofschoon DutchBird in haar primaire en subsidiaire vordering de termen 'ter beschikking stellen' en 'in gebruik geven' bezigt en deze termen strikt genomen niet onder de civielrechtelijke betekenis van overdracht vallen, leest de president het betreffende artikel en genoemde toelichting daarop aldus, dat daarmee elke vorm van overdracht - ter beschikking stellen dan wel in gebruik geven incluis -, in de zin van het algemeen spraakgebruik, is bedoeld. Dit moge onder meer blijken uit het feit dat de commissie spreekt over "elke (…) vorm van slotoverdracht". Derhalve is ook het subsidiair gevorderde in gebruik geven van 85 nachtslots onmogelijk. In dit verband wellicht ten overvloede merkt de president op dat een overdracht als door DutchBird gevorderd het gehele systeem van slotallocatie zou doorkruisen. Indien luchtvaartmaatschappijen over de mogelijkheid zouden beschikken onderhands slots over te dragen, te verkopen of te leasen, dan zou juist daarmee de positie van nieuwkomers in de luchtvaart verslechteren. In die situatie immers, zou in het geheel geen zicht meer bestaan op de wijze waarop de slots worden verdeeld en zouden niet gebruikte slots mogelijk niet terugkeren in de daartoe bestemde pool waaruit nu juist nieuwkomers (deels) kunnen putten. Uit het vorenstaande blijkt dat de vordering niet kan worden toegewezen waar het het primaire en subsidiaire deel betreft. Voor wat betreft het meer subsidiair gevorderde overweegt de president het volgende. Niet valt in te zien wat het spoedeisend belang van DutchBird bij de geformuleerde vordering is. Een aanpassing van het vluchtschema van Transavia op de wijze zoals DutchBird die voorstaat, heeft - in ieder geval dit zomerseizoen - geen gevolgen voor DutchBird. Zij verkrijgt daardoor deze zomer niet meer nachtslots, terwijl toewijzing van de meer subsidiaire vordering ook geen verandering kan brengen in het in het vonnis van de president van deze rechtbank van 9 juli 2001 (75565/KG ZA 01-349) aan DutchBird gegeven verbod om met een luchtvaartuig in de nachtelijke periode zonder een daartoe rechtgevend slot een vliegbeweging (landing of start) op Schiphol uit te voeren. Nu DutchBird geen spoedeisend belang heeft bij het meer subsidiair gevorderde, dient ook dit deel van de vordering te worden afgewezen. Ofschoon, gelet op het vorenstaande, hetgeen door DutchBird gevorderd is niet voor toewijzing (in kort geding) in aanmerking kan komen, zal de president (ten overvloede) de drie aan de vordering ten grondslag gelegde stellingen hieronder bespreken. DutchBird heeft allereerst aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de verdeling van slots voor het zomerseizoen 2001 op een oneerlijke wijze heeft plaatsgevonden. Al hoewel DutchBird heeft aangegeven de verdeling van slots door de slotcoördinator in dit geding niet te willen aanvechten, blijkt uit hetgeen in de dagvaarding is vermeld en uit wat ter zitting is verhandeld dat DutchBird haar vordering toch deels op een onregelmatige verdeling van slots grondt. Zij stelt immers dat nadat aan Air Holland - eveneens een Nederlandse luchtvaartmaatschappij - surseance van betaling was verleend, de aan die maatschappij toebehorende slots op tijdelijke basis naar Martinair en Transavia zijn gegaan. Naar DutchBird stelt heeft Transavia deze tijdelijke slots voor de zomerperiode van 2001 mogen behouden. Transavia heeft ter zitting aangegeven dat zij inderdaad, tezamen met Martinair, de bestaande nachtslots (300) van Air Holland in de winter 1999/2000 op tijdelijke basis heeft toegewezen gekregen, zonder dat zij daaraan historische rechten kon ontlenen. De voorheen aan Air Holland toebehorende slots zijn voor het zomerseizoen 2000 echter conform het slotallocatiesysteem verdeeld. Op de toen toegewezen slots heeft Transavia historische rechten voor het zomerseizoen 2001 opgebouwd. Er is derhalve geen sprake van, aldus Transavia, dat zij de slots van Air Holland heeft mogen behouden. Naar het oordeel van de president kan, nu DutchBird de hierboven weergegeven verklaring van Transavia onbetwist heeft gelaten, niet met succes aan de vordering ten grondslag gelegd worden de stelling dat Transavia op onregelmatige wijze slots van Air Holland heeft behouden. Daarbij laat de president nog in het midden de vraag of DutchBird zich met deze stelling wel tot Transavia diende te richten. In het kader van de verdeling heeft DutchBird zich voorts op het standpunt gesteld dat, nu DutchBird feitelijk het grootste deel van de activiteiten van Air Holland heeft overgenomen, doordat de touroperators die vervoerscontracten met het gefailleerde Air Holland hadden afgesloten deze nu voor een groot deel bij DutchBird hebben ondergebracht, het door haar gehanteerde adagium 'slots should follow the business' dient te gelden. Daarmee bedoelt DutchBird te zeggen dat de slots van Air Holland dienen over te gaan naar de maatschappij die feitelijk (het grootste deel van) de activiteiten van Air Holland heeft overgenomen. De president overweegt dat, nu in de bestaande regelgeving op dit terrein geen aansluiting is te vinden voor het door DutchBird geformuleerde adagium, deze stelling geen stand kan houden. Slots worden verdeeld volgens het slotallocatiesysteem. De door DutchBird voorgestane wijze van verdeling zou dit systeem doorkruizen en verdraagt zich om die reden niet met het in de internationale luchtvaart geldende allocatiesysteem. DutchBird heeft tevens gesteld dat Transavia zich schuldig maakt aan zogenoemd 'slotabuse'. Door haar vluchtschema zo te plannen dat vliegtuigen kort voor 6:00 uur vertrekken en kort na 23:00 uur landen, behoudt Transavia haar rechten op nachtslots. De door Transavia gehanteerde schema's zijn erop gericht DutchBird dwars te zitten, zo meent DutchBird. Naar DutchBird stelt kan Transavia evengoed buiten de nachtelijke periode landen en stijgen. Zij verwijst daarbij naar de door Transavia gehanteerde omdraaitijden (tijden nodig om een vliegtuig tussen landing en start te reinigen en te prepareren voor de volgende vlucht) die langer zijn dan noodzakelijk. DutchBird acht de handelwijze van Transavia in strijd met de terzake geldende IATA-regels en verwijst met name naar de hierboven onder de vaststaande feiten weergegeven artikelen 6.10.6 en 6.10.7. Ter zitting is evenwel van de zijde van Transavia een verklaring gegeven voor de lange omdraaitijden. Transavia heeft erop gewezen dat ten eerste niet alleen gekeken moet worden naar de beschikbare slots op Schiphol, maar dat zij ook afhankelijk is van de beschikbare tijden op andere luchthavens. Het tijdstip van vertrek vanaf Schiphol is - naast andere commerciële factoren - afhankelijk van het tijdstip waarop het bewuste vliegtuig kan landen op de luchthaven van bestemming. Bovendien, zo stelt Transavia, is schuiven met slottijden op Schiphol in de ochtend onmogelijk. Zij verwijst daarbij naar een interview met de heer [directeur] (directeur van Schiphol N.V.) in het NRC-Handelsblad d.d. 22 juni 2001 waarin deze melding maakt van het feit dat Schiphol in de ochtend volgeboekt is. De president overweegt het volgende. DutchBird heeft haar stelling dat aan de zijde van Transavia sprake is van slotmisbruik niet anders onderbouwd dan onder verwijzing naar een door haar overgelegd overzicht waaruit naar haar mening kan worden opgemaakt dat Transavia kunstmatig lange omdraaitijden hanteert. Gelet op de karige onderbouwing van haar stelling, bezien in het licht van de door Transavia gegeven uitgebreide verklaring voor de door haar gehanteerde omdraaitijden, acht de president door DutchBird onvoldoende aannemelijk gemaakt dat daadwerkelijk sprake is van slotmisbruik. Bovendien zal ook voor Transavia gelden dat, naar DutchBird heeft gesteld, een luchtvaartmaatschappij die zich met de IT-markt bezighoudt om rendabel te kunnen werken meer "slagen" per dag naar het Middellandse-Zeegebied moet maken en dat zulks op de meeste bestemmingen niet uitkomt met de dagtijden tussen 06:00 en 23:00 uur. Tenslotte is in dit geding uitgebreid aan de orde geweest de vraag of Transavia, zoals door DutchBird gesteld, zich schuldig maakt aan handelen in strijd met het mededingingsrecht. DutchBird meent dat Transavia misbruik maakt van haar economische machtspositie en daarmee in strijd handelt met artikel 24 Mededingingswet. De president overweegt dienaangaande dat zich in het bestek van een kort geding niet eenvoudig laat vaststellen of sprake is van misbruik van een economische machtspositie. De analyse van de relevante markt, de door DutchBird gestelde machtspositie en het gestelde misbruik is complex en gaat het bestek van een kort geding te buiten. Daartoe zijn andere wegen meer geëigend; wegen die DutchBird blijkens haar bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit gedeponeerde klacht reeds bewandelt. In deze procedure is de president in ieder geval onvoldoende gebleken dat het in artikel 24 Mededingingswet neergelegde verbod is overtreden, hetgeen een ingrijpen van de president zou kunnen rechtvaardigen. Zoals hiervoor onder 5.2 tot en met 5.8 reeds overwogen, kan het gevorderde niet worden toegewezen. De overwegingen onder 5.10 tot en met 5.17 geven weer dat zelfs indien de mogelijkheid zou bestaan de vordering toe te wijzen, het daaraan ten grondslag gelegde daartoe geen aanleiding geeft. De gevraagde voorziening zal derhalve worden afgewezen, met veroordeling van DutchBird, als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van dit geding.