ECLI:NL:RBHAA:2001:AB2582

Zaaknummer: 75565/KG ZA 01-349 Vonnisdatum: 9 juli 2001 ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE HAARLEM, VONNIS IN KORT GEDING in de zaak van: de naamloze vennootschap N.V. LUCHTHAVEN SCHIPHOL, gevestigd te Schiphol-Centrum, gemeente Haarlemmermeer eiseres, procureur mr. Th. J. Douma, -- tegen -- de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BIMOSS AIR B.V. h.o.d.n. DutchBird, gevestigd te Amsterdam, gedaagde, procureur mr. R.F. Meijer, advocaten mrs. J. van der Steenhoven en S.D. Arnold te Amsterdam. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Schiphol respectievelijk DutchBird. 1. De loop van het geding Ter terechtzitting van 2 juli 2001 heeft Schiphol overeenkomstig de dagvaarding gesteld en gevorderd als hierna onder 3 weergegeven. Na toelichting op de vordering van de zijde van Schiphol, verweer van de zijde van DutchBird, en verder debat in tweede termijn hebben partijen onder overlegging van de stukken vonnis gevraagd. De uitspraak daarvan is bepaald op 17 juli 2001 of zoveel eerder als mogelijk. 2. De vaststaande feiten In dit geding kan van het volgende worden uitgegaan: a. Schiphol is exploitant van het luchtvaartterrein Schiphol. b. In Verordening (EEG) Nr. 95/93 d.d. 18 januari 1993 (verder verordening 95/93) is bepaald dat een Lid-staat een luchthaven als “volledig gecoördineerde luchthaven” kan aanwijzen. In artikel 2 van verordening 95/93, onder g, wordt “volledig gecoördineerde luchthaven” gedefinieerd als: “g) (…) een gecoördineerde luchthaven waarop een luchtvaartmaatschappij, om te kunnen landen of opstijgen, gedurende de perioden waarvoor de luchthaven volledig gecoördineerd is, moet beschikken over een door een coördinator “toegewezen” slot.” c. In datzelfde artikel 2 van verordening 95/93 is onder a) het begrip ‘slot’ gedefinieerd als: “ a) (…) de in een dienstregeling opgenomen aankomst- of vertrektijd die op een bepaalde datum beschikbaar is voor een vliegbeweging dan wel hieraan is toegewezen, op een luchthaven die volgens de bepalingen van deze verordening is gecoördineerd ;" d. In artikel 2 van het besluit d.d. 24 november 1997, houdende regelen met betrekking tot de toewijzing van “slots” op communautaire luchtvaartterreinen (verder: Besluit slotallocatie) staat: “ Onze Minister kan: (…) b. een volledig gecoördineerd luchtvaartterrein aanwijzen.” e. Artikel 3 van het Besluit slotallocatie bepaalt: “1. Indien Onze Minister van zijn bevoegdheid, genoemd in artikel 2, gebruik maakt, wijst hij een coördinator aan voor een of meer luchtvaartterreinen. 2. De krachtens het eerste lid aangewezen coördinator oefent zijn taak uit overeenkomstig artikel 4 van de verordening en is daarbij gebonden aan de door de exploitant van een luchtvaartterrein krachtens artikel 5 vastgestelde capaciteit (…).” f. Bij besluit van de Minister van Verkeer en Waterstaat van 13 januari 1998 is het luchtvaartterrein Schiphol aangewezen tot volledig gecoördineerd luchtvaartterrein. g. Bij besluit van de Minister van Verkeer en Waterstaat van 26 oktober 1999 is voor het luchtvaartterrein Schiphol als coördinator aangewezen de Stichting Airport Coördination Netherlands (verder: de slotcoördinator). h. Voor Schiphol zijn bij de ‘Aanwijzing luchtvaartterrein Schiphol 1996’ geluidszones vastgesteld waarbuiten de geluidsbelasting aan een maximum is gebonden. Deze geluidszones maken dat het totale aantal uit te voeren vliegbewegingen in een jaar aan een maximum is gebonden. i. Artikel 35 van de Luchtvaartwet bepaalt onder meer: “2. Onze Minister kan in geval van dreigende overschrijding van een vastgestelde grenswaarde buiten de daarbij behorende geluidszones het desbetreffende luchtvaartterrein tijdelijk gesloten verklaren (…).” j. Artikel 72 van de Luchtvaartwet bepaalt: “Onverminderd artikel 37h is Onze Minister bevoegd tot toepassing van bestuursdwang ter handhaving van de bij of krachtens deze wet gestelde verplichtingen.” k. Bij brief van 29 september 2000 heeft Schiphol de slotcoördinator de capaciteitsdeclaratie voor het zomerseizoen 2001 doen toekomen. l. DutchBird is een luchtvaartmaatschappij die sinds het winterseizoen 2000/2001 chartervluchten van en naar Schiphol uitvoert. Zij heeft voor het zomerseizoen 2001 een aanvraag ingediend voor meer dan 800 slots voor de nachtelijke periode van 23.00 tot 6.00 uur (verder: nachtslots). De slotcoördinator heeft DutchBird 31 nachtslots toegewezen. 3. De vordering en de grondslag daarvan Schiphol vordert dat de president bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: DutchBird verbiedt met een luchtvaartuig in genoemde nachtelijke periode zonder een daartoe rechtgevend slot een vliegbeweging (landing of start) uit te voeren op de luchthaven Schiphol, op verbeurte van een dwangsom van f 100.000,-- (eenhonderdduizend gulden) voor elke overtreding van het te dezen te geven verbod; DutchBird veroordeelt in de kosten van dit geding. Schiphol legt aan haar vordering ten grondslag dat DutchBird voor het uitvoeren van haar vluchten voor de periode van 25 maart tot en met 27 oktober 2001 31 slots voor de nachtelijke periode heeft verkregen. DutchBird houdt zich in de praktijk structureel niet aan de haar verleende slots. Zij voert in de nachtelijke periode landingen uit, hoewel zij niet over een nachtslot, maar over een dagslot, of zelfs in het geheel niet over een slot beschikt. Thans beschikt DutchBird niet meer over nachtslots voor de resterende periode van vijf (de president heeft ter zitting begrepen: vier) maanden in dit zomerseizoen. Aldus handelt DutchBird in strijd met de slotcoördinatieregeling, in strijd met de algemene voorwaarden van Schiphol, althans handelt zij onrechtmatig jegens Schiphol, en vergroot zij het gevaar dat de voor Schiphol geldende geluidsnormen worden overschreden met alle ernstige consequenties vandien. Schiphol stelt een groot belang te hebben bij het gevorderde verbod, nu overschrijding van de geluidsnormen met zich kan brengen dat eerst (een of meerdere) banen en uiteindelijk geheel Schiphol gesloten moet worden. Bovendien hangt Schiphol een bestuurlijke boete boven het hoofd. Dat een dergelijk boete niet illusoir is moge blijken uit het feit dat in een vorig seizoen een boete tot een maximum van f 5.000.000,-- is opgelegd, welke geheel door Schiphol is verbeurd. 4. Het verweer DutchBird heeft tegen de vordering gemotiveerd verweer gevoerd. Hierop zal, voorzover van belang, bij de beoordeling van het geschil nader worden ingegaan. De president: Verbiedt DutchBird, anders dan door overmacht, zulks ter beoordeling aan de Stichting Airport Coördination Netherlands, met een luchtvaartuig in de nachtelijke periode (23:00 tot 06:00 uur) zonder een daartoe rechtgevend slot een vliegbeweging (landing of start) uit te voeren op de luchthaven Schiphol, op verbeurte van een dwangsom van f 25.000,-- (vijfentwintigduizend gulden) voor elke overtreding van het te dezen te geven verbod, zulks met maximum van ƒ 1.000.000,-- (éénmiljoen gulden). Veroordeelt DutchBird in de kosten van dit geding, tot op de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van Schiphol begroot op ƒ 501,50 aan verschotten en ƒ 1.550,-- aan salaris voor de procureur. Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Wijst af het anders of meer gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer, fungerend-president van deze rechtbank, en in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van 9 juli 2001, in tegenwoordigheid van de griffier. DutchBird heeft in dit geding vooraleerst de handhavingsbevoegdheid van Schiphol betwist. Zij stelt dat Schiphol voor wat betreft de slotcoördinatieregeling geen handhavingsbevoegdheden bezit. De slotcoördinator is geheel onafhankelijk. Ook de regelgeving waarbij de slotallocatie is ingesteld, geeft aan Schiphol geen handhavingsbevoegdheid ten aanzien van de slotcoördinatieregeling, aldus DutchBird. Dit verweer faalt. De president overweegt daartoe als volgt. Schiphol stelt als exploitant van het luchtvaartterrein Schiphol de zogenoemde ‘declared capacity’ voor een seizoen vast. Op grond van het hierboven geciteerde artikel 3, tweede lid, Besluit slotallocatie, is de slotcoördinator gebonden aan de door de exploitant van een luchtvaartterrein vastgestelde capaciteit. Deze capaciteit wordt bepaald met inachtneming van de geluidsnormen en dient er onder meer toe te voorkomen dat deze normen worden overschreden. De verdeling van de slots is in handen van de onafhankelijke slotcoördinator, maar Schiphol behoudt, naast de slotcoördinator, de verantwoordelijkheid een dreigende overschrijding van de geluidsnormen te voorkomen. Dit blijkt onder meer uit hetgeen bij het Besluit Slotallocatie in de toelichting op artikel 2 is bepaald: (…) “Slottoewijzing vindt (…) plaats op basis van de twee maal per jaar door de exploitant vast te stellen capaciteit. Deze capaciteit waarin de vigerende normen van geluidhinder een bepalende factor zijn, wordt in het gebruiksplan opgenomen. (…) Gelet op de nauwe samenhang tussen luchthavencapaciteit en te verdelen slots wordt gebruik van het luchtvaartterrein zonder een slot (…), aangemerkt als onrechtmatig - er kan sprake zijn van dreigende overschrijding -, op grond waarvan de coördinator uit hoofde van zijn taakstelling en de exploitant op grond van de verplichting binnen de geluidszones te blijven het recht dan wel anderszins de mogelijkheid hebben die maatregelen te nemen die binnen hun vermogen liggen om overschrijding van de vastgestelde grenswaarden buiten de geluidszones te voorkomen. (…) Ook bij tussentijdse vaststelling van een dreigende overschrijding dient de exploitant maatregelen te treffen. Hij treft daartoe die voorzieningen die in dit verband noodzakelijk zijn. Zo zal hij in elk geval een gewijzigd gebruiksplan indienen bij de Minister van Verkeer en Waterstaat. Daarnaast zal hij maatregelen treffen in de privaatrechtelijke sfeer die hem in geval van dreigende overschrijding binnen zijn vermogen in staat stellen alle maatregelen te treffen om binnen de geluidszone te blijven.” (…) Gelet op het vorenstaande acht de president de handhavingsbevoegdheid van Schiphol gegeven. Ofschoon de slotcoördinator uit hoofde van zijn taakstelling ook verantwoordelijkheid voor handhaving van de geluidszones draagt, blijkt dat niet bedoeld is die verantwoordelijkheid - en daarmee de handhaving - aan de invloedsfeer van Schiphol te onttrekken. Bovendien is alleen ten aanzien van de exploitant overwogen dat deze, waar noodzakelijk, maatregelen in de privaatrechtelijke sfeer zal treffen. Via de weg van dagvaarding in kort geding - bij uitstek een maatregel in de privaatrechtelijke sfeer - tracht de exploitant (Schiphol) dan ook ‘binnen de geluidszone te blijven’. Naar de mening van DutchBird is het Europese mededingingsrecht van belang voor het onderhavige geding. Zij stelt dat de toegepaste verdeling van slots strijdig is met het mededingingsrecht en heeft daartoe een klacht ingediend bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit. De president overweegt dienaangaande dat de verdeling van de slots door de slotcoördinator in het onderhavige geding niet aan de orde kan komen. Schiphol stelt enkel de totale hoeveelheid slots vast, de uiteindelijke verdeling ligt in handen van de Stichting Airport Coördination Netherlands. Deze stichting is in dit geding geen partij. Nu DutchBird in aansluiting op haar stelling dat sprake is van strijd met het mededingingsrecht niet de nietigheid van de verdeling - zoals vastgesteld door de coördinator en gehandhaafd door Schiphol - heeft ingeroepen, kan in het kader van dit kort geding bespreking van het mededingingsrecht achterwege blijven en dient de vastgestelde slotallocatie de president tot uitgangspunt. DutchBird heeft zich voorts tegen de vordering verweerd met de stelling dat een eventuele overschrijding van het totaal aantal uitgegeven slots nog geen overschrijding van de geldende geluidsnormen met zich brengt. Overschrijding van de slotcoördinatieregeling heeft daarom op zich geen consequenties voor Schiphol, aldus DutchBird. Zij wijst daarbij op de bestaande buffer van ongeveer 1000 slots. Het aantal overtredingen van DutchBird komt daar niet bij in de buurt, zo stelt DutchBird. Ook dit verweer dient te falen. De president overweegt daartoe vooraleerst dat het systeem van slotallocatie nu juist is opgezet om controle te krijgen over het totale aantal vliegbewegingen naar en van Schiphol, teneinde te voorkomen dat de vastgestelde geluidsnormen worden overschreden. Dit betekent dat een overschrijding van het totale aantal uitgegeven slots - en derhalve ook overschrijding van DutchBird van het totale aantal aan haar toebedeelde slots - maakt dat overschrijding van de geluidsnormen dreigt. De omstandigheid dat Schiphol bij het vaststellen van de totale hoeveelheid beschikbare slots rekening houdt met onvoorziene omstandigheden door een hoeveelheid van 1000 slots te reserveren, doet daar niet aan af. Zoals door Schiphol betoogd, is deze voorraad vastgesteld op grond van de ervaringen in voorgaande jaren en leert deze ervaring dat genoemde voorraad volledig zal worden gebruikt. De president voegt hieraan toe dat indien DutchBird stelselmatig ‘gebruik’ maakt van de noodvoorraad slots, dit ten koste zal gaan van verexcuseerbare vertragingen van andere luchtvaartmaatschappijen waardoor uiteindelijk het maximum aantal slots kan worden overschreden. Schiphol heeft haar vordering primair gegrond op de tussen partijen gesloten overeenkomst. Zij stelt dat telkens wanneer een luchtvaartuig zich op de luchthaven aandient, een overeenkomst tussen de betreffende luchtvaartmaatschappij en Schiphol wordt gesloten. Op een dergelijke overeenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing. In die voorwaarden is bepaald dat overeenkomsten op de hiervoor omschreven wijze tot stand komen. DutchBird stelt de algemene voorwaarden van Schiphol eerst op 1 juni 2001 te hebben ontvangen. Daarvoor was zij niet bekend met het bestaan van dergelijke algemene voorwaarden. Schiphol heeft ter zitting erkend dat de algemene voorwaarden aan alle luchtvaartmaatschappijen die aan Schiphol zijn verbonden zijn toegezonden, maar dat is verzuimd DutchBird op enig moment voor 1 juni 2001een exemplaar te doen toekomen. De president overweegt dat, nu vaststaat dat de algemene voorwaarden van Schiphol eerst op 1 juni 2001 aan DutchBird zijn toegezonden, deze voorwaarden in ieder geval tot die tijd tussen partijen niet golden. DutchBird was niet bekend met deze voorwaarden en kon dat ook niet zijn. Ofschoon de president van oordeel is dat overeenkomsten welke op de hierboven geschetste bijzondere manier tot stand lijken te komen - in welke verband met name aandacht verdient dat Schiphol een zich in haar luchtruim aandienend vliegtuig niet kan weigeren te landen - zich niet eenvoudig in een juridisch kader laten vangen, staat vast dat Schiphol in staat is gebleken de voorwaarden aan alle aan Schiphol gebonden luchtvaartmaatschappijen - DutchBird uitgezonderd - toe te sturen. Deze omissie maakt dat de algemene voorwaarden voor 1 juni 2001 niet tussen Schiphol en DutchBird golden, nog daargelaten de vraag of deze vanaf 1 juni 2001 wel tussen partijen gelding hebben. Schiphol kan haar vordering voor zover het de DutchBird verweten gedragingen van voor die tijd betreft niet gronden op een handelen in strijd met een contractuele verplichting aan de zijde van DutchBird. Schiphol heeft voorts gesteld dat de handelwijze van DutchBird jegens Schiphol onrechtmatig is. DutchBird betwist dat sprake is van onrechtmatig handelen aangezien Schiphol geen ernstig nadeel dreigt te ondervinden van de handelwijze van DutchBird. Een overschrijding van het aantal toegewezen slots betekent nog niet dat de grenzen van de geluidszones worden overschreden, aldus DutchBird. Bovendien is nog niet gebleken dat de Minister van Verkeer en Waterstaat (verder: de Minister) Schiphol tussentijds heeft gewaarschuwd voor overschrijding en heeft gedreigd met een boete of andere maatregelen. Daarnaast stelt DutchBird dat indien de Minister al een boete zou opleggen, dat Schiphol niet zal deren, nu de Staat voor 100% aandeelhouder is van Schiphol en daarom sprake is van een zogeheten ‘vestzak-broekzak’ betaling. De president overweegt dienaangaande dat hierboven reeds het door DutchBird betwiste belang van Schiphol bij het thans gevorderde is besproken. Geoordeeld is dat er een direct verband bestaat tussen overschrijding van de hoeveelheid toegewezen slots en een (dreigende) overschrijding van de geluidsnormen. Ofschoon in het onderhavige geval niet is gebleken dat de Minister heeft gedreigd met maatregelen, is de president van oordeel dat, gelet op het feit dat voorheen bij overschrijding van de geluidsnormen de Minister Schiphol aanzienlijke boetes heeft opgelegd, aannemelijk kan worden geacht dat zulks ook thans bij een exces aan geluid het geval zal zijn. In geval van overschrijding van de toegewezen slots dreigt er derhalve wel degelijk ernstig nadeel voor Schiphol. Het is niet zo, zoals door DutchBird gesteld, dat Schiphol een dergelijke boete niet als bezwaarlijk zal ervaren, nu de Staat voor 100% aandeelhouder van Schiphol is. Onderscheid dient immers te worden gemaakt tussen beide instanties, waarbij de publieke functie van de Minister enerzijds en de positie van Schiphol als commerciële onderneming in een competitieve luchtvaartmarkt anderzijds van geheel andere aard zijn. Een op te leggen boete zal ten koste gaan van de financiële middelen aan de zijde van Schiphol en kan haar mogelijk hinderen in de concurrentiestrijd. Dat een dergelijke boete de Minister ten bate komt, doet daar niet aan af. Bovendien is de boete niet de enige maatregel welke de Minister kan nemen. Ook sluiting van (een gedeelte van) de luchthaven behoort tot de mogelijkheden. Daargelaten het precieze aantal vluchten waarbij DutchBird in de nacht is geland zonder dat daarvoor een slot was afgegeven, staat tussen partijen vast dat dit een geruim aantal malen heeft plaatsgevonden. DutchBird stelt zich op het standpunt dat zij daartoe telkens ten gevolge van onvoorziene omstandigheden was gedwongen. Dit komt bij alle luchtvaartmaatschappijen voor, want, zo stelt DutchBird, vertraging kan zich nu eenmaal voordoen. Schiphol stelt dat vertragingen zich inderdaad kunnen voordoen en dat goede verontschuldigingen voor vertragingen veelal worden geaccepteerd. In het geval van DutchBird echter, is sprake van structurele vertragingen die te wijten zijn aan een te krap opgesteld vluchtschema. De president acht het aannemelijk dat de structurele vertragingen waarmee DutchBird te kampen heeft, niet kunnen worden afgedaan als overmacht, maar het gevolg zijn van een onjuist opgesteld vluchtschema ten gevolge waarvan de haar toebehorende vliegtuigen telkenmale zonder nachtslot in de nacht op Schiphol aankomen. Voorzover al bij aanvang van de activiteiten van DutchBird volgens het geldende vluchtschema sprake kan zijn geweest van verontschuldigbare vertragingen, had DutchBird in de structurele herhalingen van dergelijke vertragingen aanleiding kunnen en moeten zien haar vluchtschema tijdig aan te passen en komt haar, nu zij een en ander heeft nagelaten, geen beroep op overmacht (meer) toe. Het structureel te laat aankomen op Schiphol dient daarom als onrechtmatige daad jegens Schiphol te worden aangemerkt, welke aan DutchBird kan worden toegerekend. DutchBird heeft nog aangevoerd dat zij op 9 mei 2001 en - zeer recent - op 30 juni 2001 delen van haar vluchtschema heeft veranderd om zo te voorkomen dat in de nacht zou worden geland. De president acht deze stelling onvoldoende onderbouwd om reeds op grond hiervan ervan uit te kunnen gaan dat geen ongeplande nachtlandingen meer zullen worden uitgevoerd. Mochten genoemde veranderingen er evenwel toe leiden dat DutchBird erin slaagt in de nachtelijke periode geen landingen zonder een daartoe rechtgevend slot meer uit te voeren, dan behoeft het gevorderde haar geen zorgen te baren. Dat in drie gevallen sprake zou zijn geweest van een landing in de nacht zonder dat daarvoor een dag- dan wel nachtslot was verleend, is door DutchBird uitdrukkelijk betwist. Wat daarvan ook zij, de president constateert dat tussen partijen wel vast staat dat DutchBird voor het betreffende seizoen een totaal aantal van 31 nachtslots beschikbaar gesteld heeft gekregen, welke slots inmiddels geheel ‘verbruikt’ zijn. Nachtelijke landingen met een daartoe rechtgevend slot zijn derhalve reeds enige tijd niet meer mogelijk. Nu DutchBird desondanks haar vluchten op Schiphol nog steeds niet alleen gedurende de dag, maar ook ‘s nachts blijft uitvoeren, handelt zij aldus eveneens onrechtmatig jegens Schiphol. Tenslotte heeft DutchBird gesteld dat het gevorderde te strikt is geformuleerd. Het verbod laat geen ruimte voor uitzonderingen waarbij in geval van vertraging wel sprake is van overmacht. De president stelt vast dat het gevorderde verbod inderdaad te strikt is geformuleerd. Zoals reeds ter zitting besproken, kan een en ander worden ondervangen door een beperking op het verbod aan te brengen in die zin dat in gevallen van overmacht, waarbij de vraag of daarvan sprake is ter beoordeling is aan de coördinator, het verbod niet zal gelden. Wat betreft dit laatste merkt de president mogelijk ten overvloede nog op dat daarmee uiteraard niet wordt beoogd om DutchBird voor de vraag of sprake is van overmacht en/of een onmogelijkheid aan de veroordeling te voldoen, af te houden van de rechter die de wet haar toekent. Gelet op het vorenoverwogene zal de gevraagde voorziening worden toegewezen - met in aanvulling daarop de hieronder te formuleren beperkingen en onder maximering van de in totaal te verbeuren dwangsommen - met veroordeling van DutchBird, als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van dit kort geding.