ECLI:NL:RBGRO:2005:AV2535

RECHTBANK GRONINGEN sector kanton, locatie Groningen Vonnis in kort geding in de zaak van: [eiseres], wonende te [adres], eiseres, gemachtigde mr D. Kuijken, advocaat te Groningen (postbus 1100, 9701 BC), tegen de maatschap Tiebout Advocaten, gevestigd en mede kantoorhoudende te Groningen, Preadiniussingel 1, gedaagde, gemachtigde mr. G.W. Brouwer, advocaat te Groningen (postbus 7015, 9701 JA). P R O C E S G A N G Op de gronden ontwikkeld in de inleidende dagvaarding vordert eiseres, ook te noemen [eiseres], veroordeling van gedaagde, ook te noemen Tiebout, bij wijze van voorlopige voorziening bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, om binnen twee dagen na de betekening van het te wijzen vonnis aan [eiseres] een arbeidsovereenkomst aan te bieden per 1 november 2005 onder dezelfde voorwaarden als haar oorspronkelijke arbeidsovereenkomst in de functie van secretaresse in de vestiging in Groningen voor minimaal 24 en maximaal 32 uur per week op straffe van verbeurte van een dwangsom ad € 250,00 per dag of gedeelte van een dag dat Tiebout in gebreke blijft hieraan te voldoen en veroordeling van Tiebout om [eiseres] vanaf 1 november 2005 op de gebruikelijke wijze het loon met emolumenten behorende bij die arbeidsovereenkomst te betalen uiterlijk steeds op de eerste van de maand volgend waarop op het loon betrekking heeft; subsidiair vordert zij veroordeling van Tiebout om haar een bedrag van € 5.000,00 als voorschot terzake schadevergoeding te betalen, alles met veroordeling vanTiebout in de kosten van de procedure. De mondelinge behandeling is gehouden op 14 november 2005. [eiseres], [....] namens Tiebout, en hun gemachtigden zijn ter zitting verschenen. Partijen hebben de standpunten (nader) uiteengezet, Tiebout aan de hand van een overgelegde pleitnota. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier aantekening gehouden. Het vonnis is nader bepaald op heden. O V E R W E G I N G E N 1. Tussen partijen staat in ieder geval het navolgende vast als enerzijds gesteld en anderzijds niet danwel onvoldoende gemotiveerd weersproken, mede op grond van de overgelegde producties, voor zover de inhoud daarvan niet wordt betwist. [eiseres] is op 4 oktober 2004 in dienst getreden bij Tiebout in de functie van secretaresse. Haar salaris bedroeg laatstelijk € 1057,20 bruto per maand vermeerderd met 8 procent vakantietoeslag voor een 20-urige werkweek. Tiebout heeft vestigingen in Roden en Groningen. [eiseres] heeft een maand in Groningen gewerkt en daarna bij de vestiging in Roden. Per 1 november 2005 zijn twee van de vijf advocaten van de vestiging Roden vertrokken en hebben zich als zelfstandige advocaten gevestigd in Hoogezand. Zij zullen niet worden vervangen. Ten gevolge daarvan is een overschot aan secretaresses ontstaan en heeft een herverdeling van werkzaamheden plaatsgevonden. De functie van [eiseres] is komen te vervallen. [eiseres] is qua anciënniteit de secretaresse die het laatst in dienst is getreden. Partijen hebben een minnelijke regeling getroffen om de arbeidsovereenkomst te beëindigen en overeenkomstig die regeling heeft op verzoek van Tiebout de kantonrechter te Assen bij beschikking van 29 september 2005 de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 november 2005 ontbonden op grond van verandering van omstandigheden, bestaande uit bedrijfseconomische omstandigheden, onder toekenning aan [eiseres] van een vergoeding van € 2283,56 bruto. Op 30 september 2005 werd bekend dat op de dag ervoor, 29 september 2005, mevrouw [....], in een 32-urige werkweek werkzaam als secretaresse bij Tiebout in de vestiging Groningen, de dienstbetrekking had opgezegd per 1 november 2005 en in dienst zou treden bij de twee advocaten van de vestiging Roden die zich zelfstandig hebben gevestigd in Hoogezand. [eiseres] heeft meteen schriftelijk op 30 september 2005 en op 3 oktober 2005 in een gesprek met [....] mondeling aangegeven de wens te hebben en bereid te zijn om haar functie van secretaresse voor de maatschap voort te zetten en wel in de vestiging Groningen. [....] heeft haar te kennen gegeven, dat Tiebout haar de vacante functie van secretaresse in Groningen niet wilde laten vervullen. Direct daarna heeft Tiebout een advertentie geplaatst voor de functie van secretaresse op het kantoor Groningen. 2.a. [eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag, dat goed werkgeverschap ex artikel 7 : 611BW meebrengt, dat wanneer een werkgever en een werknemer een minnelijke regeling treffen op basis van het wegvallen van de functie van de werknemer een werkgever een werknemer niet aan deze minnelijke regeling kan houden en het dienstverband dient voort te zetten, wanneer voor het einde van het dienstverband blijkt, dat er toch nog een zelfde passende functie vrijkomt. Deze norm is bijvoorbeeld vastgelegd in artikel 4 : 5 van het Ontslagbesluit, waarin is bepaald dat wanneer het CWI de toestemming verleent voor de opzegging van het dienstverband wegens bedrijfseconomische redenen, aan de toestemming de voorwaarde wordt verbonden dat de werkgever binnen 26 weken na het afgeven van de toestemming geen werknemer in dienst zal nemen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard nadat hij degene voor wie de toestemming tot opzegging is verleend in de gelegenheid heeft gesteld de werkzaamheden tegen de gebruikelijke voorwaarden te hervatten. 2.b. [eiseres] heeft de kennis, ervaring en de vaardigheden om de functie van mevrouw [....] als secretaresse in Groningen uit te oefenen. Van enig disfunctioneren, zoals Tiebout in de brief van 24 oktober 2005 aangeeft, is geen sprake. Evenmin is de functie qua aantal uren te zwaar voor haar. Voorts zou de functie, die in oktober 2005 plotseling een omvang van 40 uren bleek te moeten omvatten, in een duobaan kunnen worden uitgeoefend. 2.c. Op grond van artikel 7: 611 BW kan bij wijze van reële schadevergoeding herstel in de oude toestand worden gevorderd. 3.a.Tiebout heeft verweer gevoerd tegen de vordering. Zij betoogt, dat de vordering van [eiseres] zonder inhoudelijke beoordeling behoort te worden afgewezen en voert daartoe drie redenen aan. I. Primair. Toewijzing van de vordering tot herstel van de dienstbetrekking zou meebrengen dat het materiële effect van de tussen partijen gewezen ontbindingsbeschikking teniet wordt gedaan, hetgeen in strijd is met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Ingevolge dat stelsel kan een onherroepelijke rechterlijke uitspraak alleen worden aangetast door daartegen rechtsmiddelen aan te wenden. De tussen partijen gewezen beschikking is echter in hoogste instantie gegeven en een in artikel 382 Rv genoemde grond voor herroeping ontbreekt. II. Subsidiair. Artikel 7 : 611BW biedt geen grondslag voor vordering tot herstel van het dienstverband. Het is een herhaling of zo men wil een uitwerking van de in artikel 6 : 248 BW gecodificeerde redelijkheid- en billijkheidsnorm ( zie HR 11 mei 1979, NJ 79/441). Een vordering tot herstel van het dienstverband kan (in beginsel) alleen worden gebaseerd op artikel 7: 682 BW. III. Meer subsidiair. Volgens de heersende mening in literatuur en rechtspraak is het niet mogelijk om bij wijze van voorlopige voorziening herstel van een arbeidsovereenkomst te bevelen gezien het constitutieve karakter van een dergelijke beslissing. Omdat herstel steeds kan worden afgekocht, wordt, zelfs in een bodemprocedure, het opleggen van een dwangsom onmogelijk geacht. 3.b. In haar verweer is zij vervolgens ingegaan op de stellingen van [eiseres] betreffende de gewijzigde omstandigheden die dateren van na de totstandkoming en uitvoering van de beëindigingregeling en betreffende het functioneren van [eiseres]. Voor zover voor de beslissing van belang zal de kantonrechter op die verweren ingaan. 4. [eiseres] heeft het spoedeisend belang bij haar vordering voldoende aannemelijk gemaakt. Tiebout heeft dit ook niet bestreden. 5. De kantonrechter volgt [eiseres] niet in haar stelling, dat goed werkgeverschap ex artikel 7: 611BW meebrengt, dat wanneer een werkgever en een werknemer een minnelijke regeling treffen op basis van het wegvallen van de functie van de werknemer een werkgever een werknemer niet aan deze minnelijke regeling kan houden en het dienstverband dient voort te zetten, wanneer voor het einde van het dienstverband blijkt, dat er toch nog een zelfde passende functie vrijkomt. Als er geen ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou zijn uitgesproken, zou deze stelling onder omstandigheden kunnen opgaan. In de onderhavige zaak ligt er echter een beschikking van 29 september 2005, waarbij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 november 2005 is uitgesproken. De kantonrechter onderschrijft de stelling van Tiebout, dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen meebrengt, dat de rechtskracht van die beschikking alleen kan worden aangetast door het aanwenden van rechtsmiddelen. Een rechtsmiddelen tegen deze beschikking staat echter niet open, zodat de beschikking tussen partijen bindende kracht heeft. 6. De argumenten volgend die Tiebout daarvoor aanvoert is de kantonrechter vooralsnog van oordeel, dat voor herstel van de dienstbetrekking artikel 7 : 611BW geen grondslag biedt. 7. De norm die [eiseres] leest in artikel 4 : 5 van het Ontslagbesluit kan haar evenmin baten. De ontbindingsbeschikking is niet gegeven onder de in dat artikel neergelegde voorwaarde, hetgeen juridisch wel mogelijk was geweest. Overigens dient ook de CWI aan haar toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding met zoveel woorden de voorwaarde te verbinden en wordt die voorwaarde niet impliciet voorondersteld. 8. Uit voorgaande overwegingen vloeit voort, dat aan [eiseres] haar vordering behoort te worden ontzegd. Hetgeen overigens is aangevoerd behoeft geen bespreking meer. 9. Als in het ongelijk gestelde partij zal [eiseres] worden veroordeeld in de kosten van het geding B E S L I S S I N G I N K O R T G E D I N G De kantonrechter: Ontzegt eiseres haar vordering. Veroordeelt eiseres in de kosten van het geding voor zover gevallen aan de zijde van gedaagde en begroot op € 360,00 aan salaris gemachtigde. Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Overes-Hulst, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van maandag 21 november 2005 in aanwezigheid van de griffier.